- Presiding judge (HACC) : Mykhailenko V.V.
Справа № 991/174/23
Провадження 1-кп/991/1/23
УХВАЛА
06 лютого 2023 року м.Київ
Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:
головуючого судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника адвоката ОСОБА_6,
обвинуваченого ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.12.2021 за № 42021000000002735, за обвинуваченням
ОСОБА_7, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Львові, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366-2 КК України,
ВСТАНОВИВ:
1.На розгляді Вищого антикорупційного суду перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 42021000000002735, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.12.2021, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366-2 КК України.
1.1.Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2023 для розгляду кримінального провадження було визначено колегію суддів Вищого антикорупційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_1, суддів - ОСОБА_2, ОСОБА_3 .
1.2.Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 10.01.2023 призначено підготовче судове засідання.
2.В підготовчому судовому засіданні учасники висловили наступні позиції:
2.1.Прокурор ОСОБА_5 зазначив, що підстави для прийняття одного із рішень, передбачених пунктами 1-4 частини 3 статті 314 КПК України, відсутні, та просив призначити судовий розгляд у кримінальному провадженні.
2.2.Захисник ОСОБА_6 заявив клопотання про повернення обвинувального акта прокурору у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України. Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 01.02.2023 відмовлено у задоволенні цього клопотання.
2.3.Також захисник ОСОБА_6 заявив клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК України. Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 01.02.2023 відмовлено у задоволенні цього клопотання.
2.4.Крім того, захисник подав скарги на постанови прокурора про надання тимчасового доступу до речей і документів.
2.5.Інших клопотань з питань, передбачених статтями 314-315 КПК України, від учасників не надходило.
3.Відповідно до положень статті 314 КПК України завданням підготовчого судового засідання є вирішення питання про можливість призначення судового розгляду. Відтак першочергово Суд з`ясовує чи наявні підстави для прийняття рішень, передбачених пунктами 1-4 частини 3 статті 314 КПК України.
3.1.Судом встановлено, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 42021000000002735 від 30.12.2021 складений відповідно до вимог статті 291 КПК України, оскільки містить всі формальні і змістовні елементи, передбачені законом.
3.2.Угоди у цьому кримінальному провадженні не укладалися і до суду не надходили. Підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 4-8, 10 частини 1 статті 284 КПК України, Судом не встановлено.
3.3.Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 Кримінального процесуального кодексу України. Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366-2 КК України. ОСОБА_7 є народним депутатом України, відтак наявна умова, передбачена пунктом 1 частини 5 статті 216 КПК України, щодо суб`єкта. Отже, кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду.
3.4.Враховуючи викладене, Суд дійшов висновку про наявність підстав для призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта.
4.Згідно з частиною 5 статті 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.
4.1.Статтею 314-1 КПК України передбачено, що досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні нетяжкого або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі. Досудова доповідь щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років складається незалежно від тяжкості вчиненого злочину, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
4.2. ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366-2 КК України, яке за приписами статті 12 КК України відноситься до кримінальних проступків.
4.3.Сторони кримінального провадження клопотання про складання досудової доповіді не заявляли. Водночас підстав для доручення органу пробації складання досудової доповіді стосовно ОСОБА_7 за власною ініціативою суд не вбачає.
5.Відповідно до частини 5 статті 315 КПК України з метою підготовки до судового розгляду суд:
1) визначає дату та місце проведення судового розгляду;
2) з`ясовує, у відкритому чи закритому судовому засіданні необхідно здійснювати судовий розгляд;
3) з`ясовує питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді;
4) розглядає клопотання учасників судового провадження про: здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту; витребування певних речей чи документів; здійснення судового розгляду в закритому судовому засіданні.
5) вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду.
5.1.Враховуючи вимоги частини 2 статті 316 КПК України, Суд призначає судовий розгляд на 11 год 30 хв 08.02.2023.
5.2.За наслідками підготовчого судового засідання Суд не встановив обставин, передбачених частиною 2 статті 27 КПК України, які б могли бути підставою для ухвалення рішення про здійснення судового розгляду у закритому судовому засіданні. Відповідні клопотання від учасників також не надходили. Відтак Суд дійшов висновку про розгляд кримінального провадження у відкритому судовому засіданні із забезпеченням повного його фіксування за допомогою технічних засобів.
5.3.З урахуванням думки учасників про склад осіб, які братимуть участь в судовому засіданні, колегія суддів дійшла висновку про проведення судового розгляду за участю уповноваженого прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7, захисника ОСОБА_6 .
5.4.Виклик осіб для допиту буде здійснено на стадії судового розгляду за результатами вирішення заявлених сторонами клопотань.
6.Також у підготовчому судовому засіданні захисник ОСОБА_6 подав скарги на постанови прокурора:
-від 18.10.2022 про здійснення тимчасового доступу до речей і документів, що містять охоронювану законом таємницю, а саме до документів, що перебувають у володінні ТОВ «Космонова» та містять інформацію про надання телекомунікаційних послуг;
-від 20.10.2022 про здійснення тимчасового доступу до речей і документів, що містять охоронювану законом таємницю, а саме до документів, що перебувають у володінні ПрАТ «Київстар» та містять інформацію про з`єднання абонентського номера НОМЕР_1, яким користується ОСОБА_7 ;
-від 20.10.2022 про здійснення тимчасового доступу до речей і документів, що містять охоронювану законом таємницю, а саме до документів, що перебувають у володінні ПрАТ «Київстар» та містять інформацію про з`єднання абонентського номера НОМЕР_2 ;
-від 18.10.2022 про здійснення тимчасового доступу до речей і документів, що містять охоронювану законом таємницю, а саме до документів, що перебувають у володінні АТ КБ «ПриватБанк» та стосуються надання банківських послуг ОСОБА_7 .
6.1.1.Скарги мотивовані тим, що постановляючи такі постанови прокурор посилався на положення пункту 20-7 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України. На думку захисника, зазначена норма у цьому випадку застосовано неправомірно, оскільки вона була прийнята 15.03.2022 як необхідний тимчасовий захід.
6.1.2.Проте 14.04.2022 Законом України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення порядку здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану» стаття 615 КПК України була викладена у новій редакції. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 615 КПК України у випадку, якщо відсутня об`єктивна можливість виконання слідчим суддею повноважень, передбачених статтями 163, 164 цього Кодексу, такі повноваження дозволяється виконувати керівнику відповідного органу прокуратури. Відтак, на думку захисника, норма Перехідних положень втратила свою чинність і не підлягала застосуванню.
6.1.3.Крім того, захисник зазначає, що надаючи дозвіл на тимчасовий доступ до інформації про з`єднання абонентського номера, прокурор здійснив втручання в таємницю спілкування народного депутата, чим порушив порядок розгляду клопотань про застосування заходів, що відповідно до закону обмежують права і свободи народного депутата України, передбачений частиною 2 статті 482-2 КПК України.
6.1.4.У зв`язку з зазначеним просив скасувати вказані постанови прокурора.
6.1.5.Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подані захисником скарги та просив їх задовольнити.
6.1.6.Прокурор проти задоволення скарг заперечував. Повідомив, що орган досудового розслідування звертався з відповідними клопотаннями до слідчого судді, однак з посиланням на норми пункту 20-7 Перехідних положень КПК України слідчим суддею було відмовлено у їх задоволенні. Також повідомив, що порушені захисником питання по своїй суті є питаннями допустимості доказів, що вирішуються під час постановлення вироку.
6.1.Дослідивши подані скарги та додані до них матеріали, заслухавши думку учасників, Суд дійшов такого висновку.
6.1.1.Як вбачається з наданих захисником документів, прокурор другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційного прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 :
-18.10.2022 виніс постанову про проведення тимчасового доступу до речей і документів, що перебувають у володінні ТОВ «Космонова» щодо надання відомостей про телекомунікаційні послуги (том 1, а.с. 135-141);
-18.10.2022 виніс постанову про проведення тимчасового доступу до речей і документів, що перебувають у володінні ПрАТ «Київстар» (том 1, а.с. 157-163);
-18.10.2022 виніс постанову про проведення тимчасового доступу до речей і документів, що перебувають у володінні АТ КБ «ПриватБанк» (том 1, а.с. 196-205);
-20.10.2022 виніс постанову про проведення тимчасового доступу до речей і документів, що перебувають у володінні ПрАТ «Київстар» (том 1, а.с. 187-191).
6.1.2.Зазначені постанови погоджені виконувачем обов`язків Генерального прокурора О. Симоненком.
6.1.3.При цьому, 19.09.2022 детектив Національного бюро Четвертого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 зверталась до Вищого антикорупційного суду з клопотаннями про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, що перебувають у володінні ПрАТ «Київстар», ТОВ «Космонова», АТ КБ «ПриватБанк» (том 1, а.с. 164-175, 207-212, 235-244).
6.1.4.Ухвалами слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.09.2022 у справі № 991/3926/22 (том 1, а.с. 176-181), від 21.09.2022 у справі № 991/3924/22 (том 1, а.с. 213-218), від 21.09.2022 у справі № 991/3925/22 (том 1, а.с. 245-246в) у задоволенні цих клопотань було відмовлено. Вказані ухвали мотивовані тим, що норми пункту 20-7 розділу ХІ є спеціальною нормою. Яка прямо визначає, що під час дії воєнного стану на території України тимчасовий доступ до відомостей, які знаходяться в оператора чи провайдера телекомунікацій та які належать до банківської таємниці, здійснюється винятково на підставі постанови прокурора, погодженої з керівником прокуратури.
6.1.5.Законом України № 2137-IX від 15.03.2022 розділ ХІ КПК України був доповнений пунктом 20-7, відповідно до якого під час дії надзвичайного або воєнного стану на території України тимчасовий доступ до речей і документів, визначених у пунктах 2, 5, 7, 8 частини першої статті 162 цього Кодексу, здійснюється на підставі постанови прокурора, погодженої з керівником прокуратури (тобто до відомостей які можуть становити лікарську таємницю, які можуть становити банківську таємницю; інформації, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо; персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних).
6.1.6.Суд не погоджується з доводами захисника, що подальші зміни до статті 615 КПК України припинили дію вказаної норми виходячи з такого:
6.1.7.По-перше, чинна на момент винесення оскаржуваних постанов редакція статті 615 КПК України передбачала у разі введення воєнного стану та якщо відсутня об`єктивна можливість виконання слідчим суддею повноважень, передбачених статтями 140, 163, 164, 170, 173, 206, 219, 232, 233, 234, 235, 245-248, 250 та 294 цього Кодексу, - такі повноваження виконує керівник відповідного органу прокуратури за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором. Отже, об`єктивна неможливість виконання слідчим суддею своїх повноважень під час дії воєнного стану наділяє керівника відповідного органу прокуратури розглядати клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів у всіх випадках, без конкретизації пунктів частини 1 статті 162 КПК України. Натомість спеціальна норма, що передбачена Перехідними положеннями КПК України, пов`язує можливість винесення прокурором постанови про тимчасовий доступ до речей і документів з конкретними пунктами (2, 5, 7, 8) статті 162 цього Кодексу та дією надзвичайного або воєнного стану на території України, без прив`язки до відсутності об`єктивної можливості виконання слідчим суддею своїх повноважень.
6.1.8.По-друге, подальші зміни, що вносились до кримінального процесуального закону у зв`язку з удосконаленням окремих положень досудового розслідування в умовах воєнного стану не скасовували дію пункту 20-7 Перехідних положень КПК України.
6.1.9.По-третє, внесення змін щодо тимчасового доступу до речей і документів, визначених у пунктах 2, 5, 7, 8 частини першої статті 162 КПК України, відбулося на підставі Закону України № 2137-ІХ від 15.03.2022 «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про електронні комунікації» щодо підвищення ефективності досудового розслідування «за гарячими слідами» та протидії кібератакам», і відповідно до пояснювальної записки мали на меті закріплення такого розмежування даних електронних комунікацій з метою забезпечення можливості термінового отримання органом досудового розслідування даних про електронні комунікації, які не містять змісту таких комунікацій, в спеціальному порядку проведення слідчої (розшукової) дії отримання інформації щодо електронних комунікацій за постановою слідчого, прокурора, а не були реакцією на воєнний стан в Україні.
6.1.10.Крім того, в аспекті судового контролю органу досудового розслідування, Суд враховує наявність судових рішень, які спрямували сторону обвинувачення на застосування саме положень пункту 20-7 розділу ХІ КПК України.
6.2.Щодо заявлених захисником порушень гарантій прав народного депутата України Суд зауважує таке.
6.2.1.Частиною 2 статті 482-2 КПК України передбачено, що клопотання про дозвіл на затримання, обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чи домашнього арешту, обшук, порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, а також про застосування інших заходів, у тому числі негласних слідчих (розшукових) дій, що відповідно до закону обмежують права і свободи народного депутата України, розгляд яких віднесено до повноважень слідчого судді, мають бути погоджені Генеральним прокурором (особою, що виконує обов`язки Генерального прокурора).
Розгляд таких клопотань, крім застосування негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, здійснюється слідчим суддею Вищого антикорупційного суду.
Такі клопотання розглядаються за обов`язкової участі народного депутата України. Слідчий суддя зобов`язаний завчасно повідомити народного депутата України про розгляд зазначеного клопотання, крім клопотання про застосування негласних слідчих (розшукових) дій або обшуку.
6.2.2.Суд наголошує, що таємниця листування та телефонних розмов пов`язана безпосередньо зі змістом такого листування та/або розмов. Як вбачається зі змісту резолютивних частин постанов прокурором було постановлено здійснити тимчасовий доступ до інформації про з`єднання абонентського номеру, інформації про з`єднуваних абонентів, дату та тривалість з`єднування з прив`язкою до ретрансляційних антен.
6.2.3.Таким чином втручання у права і свободи особи шляхом отримання інформації щодо користувачів абонентських номерів не має ознак порушення прав особи. Відповідна інформація, тимчасовий доступ до якої був наданий, по суті є технічною, підтверджує факти з`єднання абонента з іншими абонентами без розкриття змісту телефонних розмов або текстових повідомлень.
6.2.4.Відтак, порядок проведення слідчих (розшукових) дій стосовно народного депутата України в цьому випадку порушений не був.
6.3.Разом з тим, як вбачається із ухвал слідчого судді від 21.09.2022 у справі № 991/3925/22 (том 1, а.с. 245-246) та від 27.05.2022 у справі № 991/1750/22 (том 1, а.с. 227-234), які постановлені за результатами розгляду ідентичних клопотань детектива, слідчий суддя вважав, що органом досудового розслідування фактично реалізована можливість без такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ отримати відомості, які можуть бути використані для встановлення обставин у кримінальному провадженні, а відтак буде надмірним втручанням у права і свободи особи шляхом надання доступу до відомостей, що становлять банківську таємницю. Вказані висновки зроблені у зв`язку з листом АТ КБ «Приватбанк» від 10.11.2021 № 20.1.0.0.0/7-211102/26043, яким надана відповідь на запит НАЗК від 01.11.2021 № 44-01/77001-21 щодо надання інформації, яка становить банківську таємницю, а саме про наявність рахунків ОСОБА_7 та його дружини ОСОБА_9 в АТ КБ «Приватбанк», залишок та рух коштів на таких рахунках.
6.4.Отже, для надання оцінки наявності або відсутності підстав для тимчасового доступу до речей і документів, що перебували у володінні АТ КБ «Приватбанк», Суду необхідно надати оцінку наявності в органу досудового розслідування інформації, яка фактично була отримана до звернення з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.
6.5.Однак підготовче судове засідання у кримінальному провадженні є самостійною обов`язковою стадією кримінального процесу, основною метою та завданням якої є визначення судом можливості на законних підставах призначити кримінальне провадження до судового розгляду. У зв`язку з цим та у відповідності до вимог частини 3 статті 314 і статті 315 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти обмежене коло рішень та вирішити питання, які пов`язані з призначенням кримінального провадження до судового розгляду. Під час підготовчого судового засідання, суд не може оцінювати процесуальні дії (бездіяльність) та рішення органу досудового розслідування та/або прокуратури, оскільки відповідно до вимог статей 314 - 316 КПК України з`ясування таких обставин виходить за межі компетенції суду на стадії підготовчого провадження. До цього слід додати, що з урахуванням наданих стороною захисту доводів питання правомірності постановлених рішень потребують комплексного підходу. Тут недостатньо самих лише доводів і заперечень сторін, а є необхідним об`єктивне і повне з`ясування кола обставин, що впливали на хід кримінального провадження і прийняття процесуальних рішень. Це, в свою чергу, можливо лише шляхом дослідження представлених сторонами доказів - такі обставини підлягають дослідженню під час судового розгляду.
6.6.Отже, надання оцінки наявності/відсутності підстав для прийняття прокурором відповідного рішення не можуть бути предметом дослідження судом під час підготовчого судового засідання.
6.7.З урахуванням викладеного, у задоволенні скарг захисника слід відмовити.
Враховуючи викладене та керуючись статтями 27, 314-316, 376, 392 КПК України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.У задоволенні скарг захисника ОСОБА_6 на постанови прокурора відмовити.
2.Призначити судовий розгляд у кримінальному провадженні № 42021000000002735 від 30.12.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366-2 КК України на 11 год 30 хв 08.02.2023 у приміщенні Вищого антикорупційного суду за адресою: місто Київ, вул. Хрещатик 42-А.
3.Судовий розгляд здійснювати у відкритому судовому засіданні колегією суддів Вищого антикорупційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3 .
4.Судовий розгляд здійснювати за участю уповноваженого прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7, захисника ОСОБА_6 .
5.Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення і окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення.
6.Повний текст ухвали оголошений 08.02.2023.
Головуючий суддя ОСОБА_10
Судді
ОСОБА_11