Document No. 110904464

Справа № 991/6004/21

Провадження 1-кп/991/74/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 року м.Київ

Вищий антикорупційний суд (ВАКС) колегією суддів у складі

головуючого судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3 (далі-суд),

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4,

прокурор ів ОСОБА_5, ОСОБА_6,

обвинуваченого ОСОБА_7,

захисника ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні питання про призначення судового розгляду у кримінальному провадженні №42016000000001254 від 16.05.2016 щодо обвинувачення

ОСОБА_7 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Кіровоград (нині місто Кропивницький), громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2, розташований на земельних ділянках з кадастровими номерами 3522286301:51:000:0067, 3522286301:51:000:0068, працює заступником директора товариства з обмеженою відповідальністю «Сучасні акватехнології») у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 Кримінального кодексу України (далі КК),

ВСТАНОВИВ:

1. Стислий опис судового провадження.

02.09.2021 зі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) до ВАКС надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №42016000000001254 від 16.05.2016 щодо обвинувачення

ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209, частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК,

ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209, частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК,

ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК,

ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 КК,

ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 КК,

ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 КК,

ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 КК,

ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191 КК,

ОСОБА_16 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 1 статті 366 КК,

ОСОБА_17 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364, частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК,

ОСОБА_18 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364, частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК,

ОСОБА_19 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364 КК, частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК.

Відповідно до частини 3 статті 35 КПК на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2021 для розгляду цього кримінального провадження в справі №991/6004/21 (провадження 1-кп/991/49/21) визначено колегію суддів ВАКС у складі головуючої судді ОСОБА_20, суддів ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Ухвалою Апеляційної палати (АП) ВАКС від 26.10.2021 залишено без задоволення клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_23 - про направлення кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 з ВАКС до Кіровського районного суду м. Кіровограда.

Ухвалою від 10.11.2021 задоволено заяву адвоката ОСОБА_8 - захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - про відвід головуючої судді ОСОБА_20 від розгляду цього кримінального провадження, відтак на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 16.11.2021 №33ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.11.2021 таку суддю замінено на суддю ОСОБА_24 .

Ухвалою від 06.12.2021 із окремою думкою судді ОСОБА_21 відмовлено в задоволенні заяви адвоката ОСОБА_8 - захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - про відвід головуючої судді ОСОБА_24 від розгляду цього кримінального провадження.

Ухвалою від 25.07.2022 частково задоволено клопотання адвоката ОСОБА_25 - захисника обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_15 ; зупинене судове провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_15 до їх звільнення з військової служби. у зв`язку з проходженням ОСОБА_9 та ОСОБА_15 військової служби за призовом під час мобілізації, в особливий період; виділено в окреме провадження матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_15, а щодо інших обвинувачених продовжено судове провадження.

Ухвалою від 22.08.2022 із окремою думкою головуючої судді ОСОБА_24 задоволено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_23, захисника обвинуваченої ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_26, захисників обвинувачених ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_14 - адвокатів ОСОБА_27, ОСОБА_25, захисників обвинуваченого ОСОБА_18 - адвокатів ОСОБА_28, ОСОБА_29, обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження; закрито кримінальне провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК як такого, у якому після повідомлення про підозру сплив строк досудового розслідування.

Ухвалою АП ВАКС від 24.11.2022 задоволено апеляційну скаргу прокурора САП ОСОБА_5, скасовано ухвалу ВАКС від 22.08.2022 про закриття кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016, постановлено нову ухвалу, якою відмовлено у задоволенні клопотань захисника обвинуваченого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_23, захисника обвинуваченої ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_26, захисників обвинувачених ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_14 - адвокатів ОСОБА_27, ОСОБА_25, захисників обвинуваченого ОСОБА_18 - адвокатів ОСОБА_28, ОСОБА_29, обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, а матеріали кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 направлено до ВАКС для здійснення судового провадження зі стадії підготовчого судового провадження.

Відтак на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.12.2022 в справі №991/6004/21 (нове провадження 1-кп/991/74/22) для розгляду цього кримінального провадження визначено колегію суддів ВАКС у складі головуючої судді ОСОБА_30, ОСОБА_31 та ОСОБА_32 .

Ухвалою від 19.01.2023 відмовлено у задоволенні клопотань захисника ОСОБА_23 про закриття кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016, відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_27 про закриття кримінального провадження № 42016000000001254 від 16.05.2016, в частині обвинувачення ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_14, задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження та закрито кримінальне провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 відносно ОСОБА_7 на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК як такого, у якому після повідомлення про підозру сплив строк досудового розслідування.

Ухвалою АП ВАКС від 07.03.2023 задоволено апеляційну скаргу прокурора САП ОСОБА_5 ; задоволено частково апеляційну скаргу захисника ОСОБА_33 в інтересах обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_19 ; скасовано ухвалу ВАКС від 19.01.2023 про закриття відносно ОСОБА_7 кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016; закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргу захисника ОСОБА_33 в інтересах обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_19 в іншій частині.

Ухвалою від 07.04.2023 із окремою думкою судді ОСОБА_31 виділено з кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 в окреме провадження матеріали в частині обвинувачення ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 ; передано канцелярії ВАКС для оформлення виділення провадження із присвоєнням нового єдиного унікального номера судової справи та його реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду в порядку статті 35 КПК України; кримінальне провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 в частині обвинувачення ОСОБА_7 передано канцелярії ВАКС для повторного автоматизованого розподілу.

Відтак на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 12.04.2023 №78ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.04.2023 для розгляду цього кримінального провадження в справі №991/6004/21 (провадження 1-кп/991/74/22) визначено колегію суддів ВАКС у складі головуючого судді ОСОБА_34, ОСОБА_35 та ОСОБА_36 .

Ухвалою від 28.04.2023 задоволено заяви про самовідвід головуючого судді ОСОБА_34, суддів ОСОБА_35 та ОСОБА_37 від розгляду цього кримінального провадження. №42016000000001254 від 16.05.2016 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 КК.

Відтак на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 01.05.2023 №92ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.05.2023 колегію суддів у складі ОСОБА_34, ОСОБА_35 та ОСОБА_37 замінено на колегію суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_38 та ОСОБА_2 .

У зв`язку із перебуванням судді ОСОБА_39 у тривалій відпустці на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 02.05.2023 №93ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.05.2023 таку суддю замінено на суддю ОСОБА_3 .

Ухвалою суду від 02.05.2023 призначено підготовче судове засідання на 10.05.2023.

2. Короткий виклад позицій учасників судового провадження.

В підготовчому судовому засіданні прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 просили призначити судовий розгляд у відкритих судових засіданнях з викликом учасників сторони обвинувачення та сторони захисту, також зауваживши, що питання про участь інших осіб, зокрема свідків, належить вирішити згодом під час судового розгляду, зокрема під час визначення обсягу доказів та порядку їх дослідження, та не заявили будь-яких інших клопотань.

Окрім того, прокурор ОСОБА_5 зазначила, що в цьому кримінальному провадженні нею подано цивільний позов в інтересах Кабінету Міністрів України до усіх 12 обвинувачених осіб, перелік яких міститься у обвинувальному акті, та просила прийняти такий позов до розгляду, додатково зазначивши, що оскільки такий позов заявлено до усіх обвинувачених, тоді як в даній справі розглядається обвинувачення лише щодо ОСОБА_7, то згодом стороною обвинувачення може ставитись питання про часткове відшкодування ОСОБА_7 збитків, вказаних в заявленому позові.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 не подали будь-яких клопотань, заяв та скарг щодо питань, передбачених статтею 315 КПК, не заперечували щодо судового розгляду у відкритих судових засіданнях. Захисник додатково просив відкласти питання щодо прийняття цивільного позову, оскільки прокурором не наведено підстав, що Ощадбанк не мав можливості самостійно подати цивільний позов, оскільки саме замість нього прокурором в інтересах Кабінету Міністрів України подано такий позов.

3. Обґрунтування позиції суду.

3.1. Відповідно до статті 316 КПК, після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду. Судовий розгляд має бути призначений не пізніше десяти днів після постановлення ухвали про його призначення.

З`ясувавши позиції учасників судового провадження, суд вважає можливим призначити відкрите судове засідання щодо судового розгляду колегією суддів ВАКС кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 Кримінального кодексу України (далі КК),, з огляду на таке:

1) угод про примирення або визнання винуватості в даному провадженні наразі немає;

2) відсутні підстави для закриття цього кримінального провадження, передбачені пунктами 5-8, 10 частини 1 або частиною 2 статті 284 КПК (10.05.2023 судом постановлено дві ухвали щодо відмов в задоволенні клопотань захисника ОСОБА_8 від 09.05.2023 та 10.05.2023 про закриття кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК);

3) обвинувальний акт відповідає вимогам статті 291 КПК та відсутні підстави для його повернення прокуророві (10.05.2023 судом постановлена ухвала про відмову у задоволенні усного клопотання захисника ОСОБА_8 від 10.05.2023 про повернення обвинувального акта прокурору), копії обвинувального акта та додатків до такого вручені обвинуваченим та їх захисникам;

4) ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191 та частиною 3 статті 209 КК, які відповідно до статей 33-1, 216 КПК належать до підсудності ВАКС, про що постановлена відповідна ухвала АП ВАКС від 26.10.2021 року в цій справі;

5) відсутні підстави для доручення органу пробації скласти досудову доповідь, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжких злочинів, тоді як відповідно до частини 2 статті 314-1 КПК складання досудової доповіді передбачено лише щодо особи, обвинуваченої у вчиненні нетяжкого або тяжкого злочину;

6) з`ясовано питання про склад учасників даного судового провадження, а саме відповідно до частини 2 статті 318 КПК судовий розгляд у цьому кримінальному провадженні належить здійснювати за участю прокурора, обвинуваченого та його захисника.

3.2. 25.07.2022 прокурором САП ОГП ОСОБА_5 подано до ВАКС позовну заяву в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у сумі 293 058 000 гривень, у якій, посилаючись на статтю 131-1 Конституції України, статті 36, 128 КПК, статтю 23 Закону України «Про прокуратуру», частину 1 статті 1166 та частину 1 статті 1190 Цивільного кодексу України (далі ЦК), статті 175, 177 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК), прокурор просила:

1) прийняти позов до розгляду в межах кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 (судова справа №991/6004/21);

2) під час ухвалення вироку в кримінальному провадженні №42016000000001254 задовольнити позов прокурора, стягнувши солідарно з обвинувачених ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_7, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 на користь держави в особі Кабінету Міністрів України 159 860 000 гривень як відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, передбаченим частиною 5 статті 191 КК;

3) під час ухвалення вироку в кримінальному провадженні №42016000000001254 задовольнити позов прокурора, стягнувши солідарно з обвинувачених ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 на користь держави в особі Кабінету Міністрів України 133 198 000 гривень як відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, передбаченим частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364 КК.

Позовна заява зокрема обґрунтовувалась таким:

«Таким чином, спільними діями ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_7, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 у результаті вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, спричинена шкода (збитки) у сумі 159 860 000 грн, та спільними діями ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 у результаті вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, спричинена шкода (збитки) у сумі 133 198 000 гривень.

Вищевказані обставини, викладені у позовній заяві, підтверджуються доказами, зібраними у ході досудового розслідування, які містяться в матеріалах кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016, та які будуть надані суду під час судового розгляду в порядку, визначеному КПК України.

Відповідно до положень ч. 3 от. 128 КПК України цивільний позов в інтересах держави пред`являється прокурором.

Згідно зі ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до п. 5 Статуту АТ «Ощадбанк», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.02.2003 № 261 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2017 № 1039) засновником Банку є держава в особі Кабінету Міністрів України.

Таким чином, зважаючи на те, що досудовим розслідуванням встановлені факти безпідставної видачі Банком кредиту у сумі 20 000 000 доларів США, а також спричинення збитків вказаній банківській установі в сумі 133 198 000 гривень, очевидно вбачається порушення майнових інтересів держави.

Національне антикорупційне бюро України, переймаючись захистом інтересів держави та виконуючи вимоги кримінального процесуального закону, зверталось 28.12.2018 листом за №0434-142/47652 до АТ «Ощадбанк» та листом від 17.07.2019 за № 0434-092/23362 до Наглядової ради АТ «Ощадбанк» з приводу надання заяви про залучення банківської установи як потерпілого та щодо пред`явлення АТ «Ощадбанк» цивільного позову у вказаному кримінальному провадженні до осіб, яким повідомлено про підозру.

Проте, листами заступника голови правління АТ «Ощадбанк» від 14.01.2019 за №19/2-03/94/3439/2019-00/вих та голови Наглядової ради від 14.08.2019 за № 19/4-03/2460/68096/2019-00/вих надано відповіді про відмову банківської установи брати участь у провадженні як потерпілий та пред`являти позов у кримінальному провадженні.

Крім того, Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою листом від 27.03.2020 за №16/1/2-18768-16 поінформовано Президента України, Прем`єр-міністра України та Голову Верховної Ради України про завдані державі України вказані збитки та порушено питання щодо необхідності пред`явлення позову, у тому числі щодо вжиття організаційних та практичних заходів до оцінки діяльності посадових осіб АТ «Ощадбанку» щодо ефективного захисту державних інтересів, зокрема в частині забезпечення участі АТ «Ощадбанк» у вказаному кримінальному провадженні як потерпілого та цивільного позивача.

У подальшому Прем`єр-міністром України розгляд вказаного листа САП доручено Міністерству фінансів України, Національному банку України та іншим інституціям. Однак, до цього часу жодних заходів щодо пред`явлення позову з метою відшкодування збитків, завданих кримінальними правопорушеннями, не вжито, що свідчить про бездіяльність, допущену АТ «Ощадбанк» та Кабінетом Міністрів України, через нездійснення ними захисту порушених інтересів держави.

Більше того, за результатами розгляду вказаного листа Офісом Президента України поінформовано Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру про те, що у даному випадку в контексті статей 7 та 14 Закону України «Про банки та банківські діяльність» самим прийнятним є пред`явлення позову прокурором.

Згідно з ч. 3 ст. 7 Закону України «Про банки та банківські діяльність» єдиним акціонером державного банку є держава. Функції з управління корпоративними правами держави у державному банку здійснює Кабінет Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 вказаного Закону України держава Україна може бути учасником банку в особі Кабінету Міністрів України або уповноважених ним органів. Орган, що здійснює управління корпоративними правами держави у державному банку, також виконує функції вищого органу управління державного банку.

Таким чином, з огляду на вищенаведене вбачається, що кримінальними правопорушеннями завдано збитків державі в особі Кабінету Міністрів України.

Крім того, з урахуванням викладеного Кабінет Міністрів України є органом уповноваженим захищати майнові інтереси АТ «Ощадбанк».

Однак, у даному випадку Кабінетом Міністрів України не вжито жодних заходів для такого захисту власних інтересів та інтересів АТ «Ощадбанк», не дивлячись на те, що він був поінформований про завдані збитки (шкоду).

Відповідно до ч. 3 от. 21 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист них інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якою віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такою органу.

За таких обставин, вбачаються підстави для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду із даним позовом,

З огляду на правові висновки Великої Палати Верховною Суду, викладені у постанові від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, прокурор не має права представляти в суді інтереси держави в особі державних компаній, у той час, як суб`єкт, в інтересах якою прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, мас бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи.

За таких обставин, вбачаються підстави для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду із даним позовом в інтересах Кабінету Міністрів України, оскільки на даний час жодним органом, уповноваженим здійснювати захист державних інтересів зі спірних питань не вчинено дій, спрямованих на захист інтересів держави.

19.07.2022 виконувачем обов`язків Генерального прокурора ОСОБА_40 відповідно до абз. 3 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» надано письмову вказівку прокурорам групи прокурорів у кримінальному провадженні №42016000000001254. у тому числі й мені, на представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України у вказаному кримінальному провадженні у порядку, передбаченому ст. 128 КПК України.

У відповідності до вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» 22.07.2022 Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою до Кабінету Міністрів України направлено повідомлення про намір звернутися до Вищого антикорупційною суду з цивільним позовом під час кримінального провадження №42016000000001254 про стягнення з/ обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 на користь Держави в особі Кабінету Міністрів України 293 058 000 гри як відшкодування завданих кримінальними правопорушеннями збитків».

3.3. Пунктом 12 частини 2 статті 36 КПК визначено, що прокурор здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, зокрема пред`являти цивільний позов в інтересах держави та громадян, які через фізичний стан чи матеріальне становище, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права, у порядку, передбаченому цим Кодексом та законом.

Така норми кореспондується з нормою частини 3 статті 128 КПК (згідно з якою цивільний позов в інтересах держави пред`являється прокурором. Цивільний позов може бути поданий прокурором у випадках, встановлених законом, також в інтересах громадян, які через недосягнення повноліття, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права. Прокурор, який пред`являє цивільний позов у кримінальному провадженні, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів громадянина або держави в суді, передбачених частиною четвертою статті 25 Закону України "Про прокуратуру») та пункту 2 частини 1 статті 2 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (згідно з яким на прокуратуру покладаються зокрема функція представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим законом та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України).

Правовий механізм представництва прокурором інтересів держави в суді визначено частинами 1, 3, 4 статті 23 того ж Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII, згідно з якими:

1. Представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом…

3. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом 4 цієї частини. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю медіа, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції. Представництво інтересів держави у суді у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави здійснюється прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а у визначених законом випадках - прокурорами Офісу Генерального прокурора в порядку та на підставах, визначених Цивільним процесуальним кодексом України.

4. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва . Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

3.4. Відповідно до частин 1, 2 статті 61 КПК, цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, …яким кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка (який) в порядку, встановленому цим Кодексом, пред`явила (пред`явив) цивільний позов. Права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду.

Частинами 1, 2 статті 62 КПК визначено, що цивільним відповідачем у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану кримінально протиправними діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред`явлено цивільний позов у порядку, встановленому цим Кодексом. Права та обов`язки цивільного відповідача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду.

Згідно з частиною 2 статті 127 КПК, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Частинами 1, 4, 5 статті 128 КПК визначено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння… Форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

В свою чергу, частинами 3, 4, 5 статті 56 ЦПК визначено таке:

«3. У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

4. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 185 цього кодексу.

5. У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача».

При цьому частиною 3 статті 175 ЦПК встановлено низку формальних вимог до змісту позовної заяви, недотримання яких може бути підставою для залишення позовної заяви без руху або її повернення згідно із статтею 185 ЦПК, проте такі вимоги мають застосовуватися із урахуванням специфіки кримінального провадження та не суперечити засадам кримінального судочинства.

Частиною 1 статті 91 КПК серед іншого визначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

У кримінальному провадженні доказування вищезазначених обставин, покладається на слідчого та прокурора (частина 1 статті 92 КПК), які наділені відповідними повноваженнями для його здійснення, на відміну від цивільного судочинства, де обов`язок доведення обставин, на які посилається сторона як на підставу своїх вимог і заперечень, покладається на кожну сторону (частина 1 статті 81 ЦПК).

Одночасний розгляд судом обвинувального акту та цивільного позову призводить до ситуації, за якої обставини, які доказуються, містяться в обвинувальному акті та матеріалах кримінального провадження, зібраних стороною обвинувачення, та надаються суду, який розглядає такий обвинувальний акт.

Статтею 129 КПК визначено такий процесуальний порядок вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні: 1. Ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. 2. У разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення суд відмовляє в позові. 3. У разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною 1 статті 326 цього кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Тобто КПК передбачає процесуальну можливість вирішення цивільного позову винятково у складі ухваленого вироку за результатами судового розгляду щодо встановлення винуватості або невинуватості підсудного, або у разі неприбуття в судове засідання цивільного позивача, його представника чи законного представника (крім випадків, якщо від таких нього надійшло клопотання про розгляд позову за їх відсутності або якщо обвинувачений чи цивільний відповідач повністю визнав пред`явлений позов), та не передбачає такої можливості під час підготовчого судового провадження за змістом статей 314-316 КПК. При цьому винуватість чи ні тієї чи іншої особи не може бути достеменно встановлена на момент безпосереднього звернення з цивільним позовом. Відтак дотримання вимог щодо форми і змісту цивільного позову у кримінальному провадженні має формальний характер.

3.4. В даному випадку подана прокурором позовна заява містить позовні вимоги, які стосуються 12-и фізичних осіб щодо солідарного стягнення з таких 159 860 000 гривень як відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, передбаченим частиною 5 статті 191 КК, та окремо 3-х фізичних осіб (з числа тих же самих 12 осіб) щодо солідарного стягнення з таких 133 198 000 гривень як відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, передбаченим частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364 КК.

Однак в цьому судовому провадженні в цій справі №991/6004/21 бере участь лише один обвинувачений ОСОБА_7, тоді як щодо 9-и інших обвинувачених ( ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 ) іншим складом суду здійснюється виділене 07.04.2023 окреме судове провадження в справі №991/3224/23, та щодо 2 інших обвинувачених ( ОСОБА_9 та ОСОБА_15 ) іншим складом суду здійснюється виділене 25.07.2022 окреме судове провадження в справі №991/2898/22.

Відтак суд не може залишити поза увагою те, що інші 11-ть вищезгадані фізичні особи-обвинувачені вже не учасниками судового провадження в цій справі №991/6004/21, й тому не можуть бути в такій цивільними відповідачами, оскільки у кримінальному провадженні цивільний позов може бути подано виключно до конкретних підозрюваних чи обвинувачених. Окрім того, КМУ не виявив бажання самостійно звернутись до суду з позовом як цивільний позивач, й відтак прокурор фактично його замінила.

З огляду на вищенаведене, суд позбавлений можливості розглядати цивільний позов в частині вимог, що стосуються осіб, які не мають процесуального статусу обвинувачених у цій справі №991/6004/21, й відтак відсутні підстави для їх виклику у судові засідання. Разом з тим, до початку судового розгляду, який відповідно до частини 2 статті 347 КПК починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, суд не позбавлений права додатково з`ясувати підстави поданого цивільного позову та склад учасників його розгляду.

Керуючись статтями 314-316, 369-372, 532 КПК, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Призначити на 10 травня 2023 року о 13.40 відкрите судове засідання щодо судового розгляду колегією суддів ВАКС кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 КК.

2. Викликати в судове засідання прокурора, обвинуваченого та його захисника.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.

Повний текст ухвали оголошено 15.05.2023.

Головуючий суддя ОСОБА_1 Суддя ОСОБА_2 Суддя ОСОБА_3 ______________________________________________________________________