- Presiding judge (HACC): Dubas V.M.
Справа № 991/1688/23
Провадження 1-кп/991/28/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2023 року м.Київ
Вищий антикорупційний суд (ВАКС) колегією суддів у складі
головуючого судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3 (далі-суд),
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурор а ОСОБА_5,
обвинуваченого ОСОБА_6 ;
захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні заяву головуючого судді ОСОБА_1 про самовідвід та заяву захисника ОСОБА_7 про відвід колегії суддів
у кримінальному провадженні №52020000000000506 від 05.08.2020 щодо обвинувачення
ОСОБА_6 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Балаклія Харківської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживає: АДРЕСА_2, працює радником директора державного підприємства «Ізюмський приладобудівний завод», одружений, депутат Ізюмської міської Ради VІІІ скликання) у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 368 та частиною 1 статті 366-2 Кримінального кодексу України (далі КК),
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
23.02.2023 зі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) до ВАКС надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №52020000000000506 від 05.08.2020.
Відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2023 для розгляду такого кримінального провадження визначено колегію суддів ВАКС у складі головуючого судді ОСОБА_9, суддів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Ухвалою від 07.03.2023 задоволено заяви про самовідвід суддів ОСОБА_9 та ОСОБА_11 від розгляду обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні, відтак на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 10.03.2023 №40ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.03.2023 таких суддів замінено на суддів ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .
Ухвалою від 28.03.2023 відмовлено в задоволенні заяви прокурора про відвід судді ОСОБА_13 та задоволено заяву про самовідвід судді ОСОБА_12 від розгляду цього кримінального провадження, відтак на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 29.03.2023 №70ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.03.2023 таку суддю замінено на суддю ОСОБА_14 .
Ухвалою від 03.04.2023 задоволено заяву про самовідвід судді ОСОБА_14 у цьому кримінальному провадженні, відтак на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 04.04.2023 №75ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.04.2023 таку суддю замінено на суддю ОСОБА_15 .
Ухвалою від 11.04.2023 задоволено заяву про самовідвід судді ОСОБА_15 від розгляду обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні, відтак на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 11.04.2023 №76ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.04.2023 таку суддю замінено на суддю ОСОБА_16 .
Ухвалою від 24.04.2023 задоволено заяву про самовідвід судді ОСОБА_16 від розгляду цього кримінального провадження, відтак на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 25.04.2023 №88ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.04.2023 колегію суддів другої судової палати у складі ОСОБА_16, ОСОБА_10 та ОСОБА_13 замінено на колегію суддів першої судової палати у складі головуючого судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_17 та ОСОБА_3 .
У зв`язку із перебуванням судді ОСОБА_17 у тривалій відпустці на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 26.04.2023 №89ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.04.2023 таку суддю замінено на суддю ОСОБА_2 .
Ухвалою суду від 01.05.2023 призначено підготовче судове засідання на 04.05.2023 з перервою до 12.05.2023.
2. Короткий виклад заяв та позицій учасників судового провадження.
2.1.1. 12.05.2023 у підготовчому судовому засіданні головуючий суддя ОСОБА_1 подав письмову заяву про самовідвід від участі в даній справі на підставі пункту 5 частини 1 статті 75 КПК, яка обґрунтовувалась зокрема таким:
«2. Обґрунтування підстав самовідводу…
2.2. Ухвала від 07.03.2023, якою задоволено заяви про самовідвід суддів ОСОБА_9 та ОСОБА_11, зокрема мотивована таким:
«За змістом заяви про самовідвід головуючого судді ОСОБА_9 ним здійснювався судовий контроль під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016110350000102 від 01.04.2016, з якого були виділені матеріали кримінального провадження № 52020000000000506 від 05.08.2020. Зокрема, ним розглянуто 13 клопотань про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, накладений арешт на майно підозрюваного, вирішені скарги, в тому числі адвоката ОСОБА_7, яка діяла в інтересах ОСОБА_6 . На підтвердження вказаного факту суддею ОСОБА_9 до заяви про самовідвід долучено скрін з автоматизованої системи документообігу суду, яка містить відомості про справи у кримінальному провадженні № 42016110350000102 від 01.04.2016, які перебували у його провадженні як слідчого судді, а також копію ухвали від 18.09.2020 у справі № 991/7638/20 (провадження № 1-кс/991/7843/20), якою зобов`язано детектива повернути ОСОБА_6 майно, вилучене під час проведення обшуку у межах кримінального провадження № 42016110350000102 від 01.04.2016.
Відповідно до заяви про самовідвід судді ОСОБА_11 реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000506 містить відомості щодо основних процесуальних рішень, прийнятих в ході досудового розслідування. У ньому зазначено, що слідчий суддя ОСОБА_11 01.10.2019 постановила ухвалу у справі № 760/20796/19, провадження № 1-кс/4910/318/19. Вказана ухвала стосувалася надання тимчасового доступу до речей і документів. Зазначене свідчить, що сторона обвинувачення розцінює наявні в ній відомості та/або отримані на її підставі відомості, як докази у кримінальному провадженні №52020000000000506 від 05.08.2020. А тому її участь у складі колегії суддів у кримінальному провадженні №52020000000000506 від 05.08.2020 призведе до дослідження і оцінки постановленої раніше власної ухвали…
Із заяв про самовідвід вбачається, що головуючий суддя ОСОБА_9 та суддя ОСОБА_11 брали участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування. Про вказане свідчить як реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000506, так і долучені до заяв про самовідвід копії судових рішень».
Ухвала від 28.03.2023, якою задоволено заяву про самовідвід судді ОСОБА_12, зокрема мотивована таким:
«Зі змісту обвинувального акта вбачається, що матеріали досудового розслідування кримінального провадження № 52020000000000506 від 05.08.2020 за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч.1 ст. 366-2 КК України, виділені в окреме провадження з кримінального провадження №42016110350000102 від 01.04.2016 (т. 1 а. с. 5). Постановляючи ухвали про надання дозволу на проведення обшуку в автомобілях, гаражах, на земельній ділянці, які належать ОСОБА_6 та його дружині на стадії досудового розслідування, суддя ОСОБА_12 попередньо надавала фактичну оцінку обставинам, які будуть предметом дослідження у даному провадженні, досліджувала надані детективом докази, через що у неї могла сформуватися думка про те, що було вчинено кримінальне правопорушення та причетних до нього осіб…
Хоча суддя ОСОБА_12 безпосередньо не здійснювала контроль на досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні № 52020000000000506 від 05.08.2020, ухвали про надання дозволу на проведення обшуку у кримінальному провадженні № 42016110350000102 від 01.04.2016 у подальшому стали невід`ємною частиною кримінального провадження -№ 52020000000000506 від 05.08.2020 (зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування у розділі II «Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення», п. 107-113). Це свідчить про те, що сторона обвинувачення розцінює наявні в них відомості та/або отримані на їх підставі, як докази у цьому кримінальному провадженні».
Ухвала від 03.04.2023, якою задоволено заяву про самовідвід судді ОСОБА_14 зокрема мотивована таким:
«Установлено, що під час досудового розслідування слідчою суддею ОСОБА_14 здійснювався судовий контроль у кримінальному провадженні №42016110350000102 від 01.04.2016.
Так, до Вищого антикорупційного суду 17.07.2020 надійшло клопотання прокурора другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про арешт тимчасово вилученого майна, яке подане у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016110350000102 від 01.04.2016, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 212, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ч. 4 ст. 368, ч. 1 ст. 369 КК України.
Ухвалою слідчої судді ОСОБА_14 від 17.07.2020 вказане клопотання повернуто прокурору кримінального провадження на підставі ч. 3 ст. 172 КПК України (справа № 991/5955/20, провадження № 1-кс/991/6126/20).
Після усунення недоліків прокурор ОСОБА_5 17.07.2020 подав до Вищого антикорупційного суду клопотання про арешт тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016110350000102 від 01.04.2016, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 212, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ст. 366-1, ч. 4 ст. 368, ч. 1 ст. 369 КК України.
За результатами розгляду зазначеного клопотання слідчою суддею ОСОБА_14 24.07.2020 постановлено ухвалу про відмову у його задоволенні (справа №991/5955/20, провадження № 1-кс/991/6126/20).
Окрім того, адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_18 подала 03.08.2020 до Вищого антикорупційного суду скаргу в порядку ст. 303 КПК України на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України, яка полягала в неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні № 42016110350000102 від 01.04.2016.
За результатами розгляду зазначеної скарги слідчою суддею ОСОБА_14 11.08.2020 постановлено ухвалу, якою скаргу задоволено частково. Зобов`язано старшого у слідчій групі у кримінальному провадженні № 42016110350000102 від 01.04.2016 детектива Національного антикорупційного бюро України повернути ОСОБА_18 грошові кошти, вилучені під час обшуку (справа № 991/6517/20, провадження № 1-кс/991/6704/20).
Очевидно, що слідча суддя ОСОБА_14 при постановленні ухвал у кримінальному провадженні № 42016110350000102 від 01.04.2016 надавала оцінку обставинам, якими обґрунтовувались клопотання та скарга сторін кримінального провадження, тобто здійснила оцінку обставинам вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 212, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ст. 366-1, ч. 4 ст. 368, ч. 1 ст. 369 КК України. Зокрема, за фактами надання ОСОБА_19 директору ДП «Ізюмський приладобудівний завод» ОСОБА_6 неправомірної вигоди, а також внесення ОСОБА_6 недостовірних відомостей до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції». Окрім того, надавалась оцінка доводам прокурора щодо речових доказів у кримінальному провадженні, а саме грошових коштів, вилучених під час обшуку 15.07.2020 у ОСОБА_18 (дружини обвинуваченого ОСОБА_6 )…
Хоча суддя ОСОБА_14 безпосередньо не здійснювала контроль на досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні № 52020000000000506 від 05.08.2020, постановлені ухвали у кримінальному провадженні № 42016110350000102 від 01.04.2016 у подальшому стали невід`ємною частиною кримінального провадження № 52020000000000506 від 05.08.2020 (зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування у розділі II «Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення», п. 114, 118), (т. 1 а.с. 57)».
Ухвала від 11.04.2023, якою задоволено заяву про самовідвід судді ОСОБА_15, зокрема мотивована таким:
«Заявляючи про самовідвід, суддя ОСОБА_15 повідомила, що нею здійснювався судовий контроль під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016110350000102 від 01.04.2016, з якого виділені матеріали кримінального провадження № 52020000000000506 від 05.08.2020. Зокрема, нею розглянуто клопотання про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів та постановлено ухвалу від 28.05.2020 справа № 991/4041/23 про надання дозволу на доступ до документів, які перебувають у володінні ПАТ «ВФ Україна», щодо абонента мобільного зв`язку за номером телефону, яким користувався ОСОБА_6 . Посилання на цю ухвалу міститься в доданому до обвинувального акту реєстрі матеріалів досудового розслідування пункт 104 розділ ІІ. На підтвердження вказаного факту суддею ОСОБА_15 до матеріалів справи долучено копію судового рішення.
У судовому засіданні встановлено, що суддя ОСОБА_15 брала участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, про що свідчить як реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000506, так і долучена до заяви про самовідвід копія судового рішення».
Ухвала від 24.04.2023, якою задоволено заяву про самовідвід судді ОСОБА_16 зокрема мотивована таким:
«Заявляючи про самовідвід, суддя ОСОБА_16 повідомив, що ним здійснювався судовий контроль під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016110350000102 від 31.03.2016, з якого епізод щодо отримання неправомірної вигоди ОСОБА_6 від ОСОБА_19 (внесено до ЄРДР 21.04.2020) виділено в кримінальне провадження № 52020000000000506 від 05.08.2020.
ОСОБА_16, як слідчим суддею, розглядались клопотання сторони обвинувачення про проведення НСРД, в тому числі щодо ОСОБА_19 (20.02.2020), після чого відомості про отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди від ОСОБА_20 були внесені в ЄРДР 21.04.2020, а пізніше (в серпні 2020 року) виділені в окреме кримінальне провадження. На підтвердження вказаного факту суддею ОСОБА_16 до матеріалів справи долучено копії відповідних судових рішень.
Крім того, ОСОБА_16, як слідчим суддею, 28.02.2020, 02.03.2020, 10.06.2020 розглядались інші клопотання сторони обвинувачення про надання дозволу на проведення НСРД та приймались рішення (до цього часу не розсекречені) у кримінальному провадженні № 42016110350000102, з якого в подальшому було виділено кримінальне провадження № 52020000000000506 від 05.08.2020.
Вказане свідчить, що ОСОБА_16, як слідчий суддя, приймав участь у кримінальному провадженні № 42016110350000102, яке стосується дій ОСОБА_20 та інших осіб, дії та діяльність яких мають значення для кримінального провадження № 52020000000000506».
Тобто очевидно, що всі вищезазначені ухвали щодо задоволення самовідводів мотивовані винятково підставою попереднього здійснення суддями ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 судового контролю як слідчими суддями під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016110350000102 від 01.04.2016 (разом з тим суддя ОСОБА_11 додала ухвалу від 01.10.2019 у невідомому кримінальному провадженні №42019000000000438 від 26.02.2019), з якого виділено кримінальне провадження №52020000000000506 від 05.08.2020 в окреме провадження, безпосередньо в якому жодного судового контролю такі судді не здійснювали.
2.3. Пункти 5, 10 частини 1 статті 3 КПК визначають значення таких термінів:
досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, клопотання про закриття кримінального провадження;
кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до частини 1 статті 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Така норма статті 76 КПК щодо заборони повторної участі судді вочевидь спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаними з тим, що такий під час своєї попередньої участі у конкретному кримінальному провадженні прямо чи побічно висловив свою позицію щодо винуватості підозрюваного чи обвинуваченого (або засудженого чи виправданого) у вчиненні кримінального правопорушення.
Однак слідчий суддя бере участь у конкретному кримінальному провадженні впродовж усього досудового розслідування в такому з метою здійснення судового контролю, що головним чином пов`язано із застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження та вирішенням різноманітних процесуальних питань. Судовий контроль не охоплює всієї сукупності зібраних органом досудового розслідування доказів щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, яка досліджується згодом вже під час судового провадження, оскільки слідчий суддя вирішує винятково питання щодо обґрунтованості підозри для визначення певної вірогідності причетності особи до вчинення кримінального правопорушення, а також того чи є підозра достатньо обґрунтованою, щоби виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
Частинами 3, 4, 5 статті 217 КПК визначено, що у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень. Матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду. Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором
Тобто прокурор має дискреційні повноваження вирішувати питання щодо виділення матеріалів кримінального провадження в окремі провадження, умовами чого є процесуальна необхідність та відсутність негативного впливу на повноту досудового розслідування. При цьому опісля виділення матеріалів окреме провадження розпочинає самостійне «життя» та вочевидь може доповнюватись чи змінюватись іншими матеріалами, наприклад щодо іншої кримінально-правової кваліфікації, що може бути підставою для повідомлення про підозру за фактом вчинення того кримінального правопорушення, щодо якого у первісному кримінальному провадженні повідомлення про підозру не здійснювалося.
Відтак вважаю, що приписи частини 1 статті 76 КПК стосуються саме випадку безпосередньої участі слідчого судді в конкретному кримінальному провадженні, та жодним чином не можуть поширюватись на випадки участі слідчого судді в інших кримінальних провадженнях, нехай будь-яким чином пов`язаних з такими провадженнями шляхом виділення.
3. Висновок. З огляду на вищенаведені обставини вважаю, що визначення 25.04.2023 для розгляду кримінального провадження №52020000000000506 від 05.08.2020 колегії суддів ВАКС у складі головуючого судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_17 (яка 26.04.2023 замінена на суддю ОСОБА_2 ) відбулось з порушенням встановленого частиною 3 статті 35 КПК порядку визначення суддів для розгляду справи через безпідставне волюнтаристське задоволення заявлених самовідводів попередніми складами колегій суддів, а тому зобов`язаний заявити самовідвід від розгляду справи №991/1688/23 (провадження 1-кп/991/28/23), який прошу задовольнити на підставі пункту 5 частини 1 статті 75 КПК».
2.1.2. 12.05.2023 в підготовчому судовому засіданні захисник ОСОБА_7 подала письмову заяву, також підписану захисником ОСОБА_8, про відвід колегії суддів, яка обґрунтовувалась усними посиланнями на пункти 4, 5 частини 1 статті 75, частину 3 статті 35 КПК, Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року №30, та зокрема таким:
«Відповідно до частини 12 статі 31 КПК, кримінальне провадження у ВАКС здійснюється: в суді першої інстанції - колегіально судом у складі трьох суддів, хоча б один з яких має стаж роботи на посаді судді не менше п`яти років, крім випадків коли жодний такий судця у цьому суді не може брати участь у розгляді страви з передбачених законом підстав.
Відтак призначення підготовчого судового засідання можливе лише ухвалою колегії суддів, проте згідно з наказом голови ВАКС від 10.04.2023 року № 184/в судця ОСОБА_3 перебувала у відпустці до 28.04.2023 включно, тобто ухвалу суду щодо призначення підготовчого судового засідання можна постановити у перший робочий день перебування на роботі суддів-членів колегії, який припадає на 01.05.2023.
Суддею ОСОБА_1 з метою дотримання розумних строків судового провадження та дотримання визначеного КПК процесуального строку призначення підготовчого судового засідання секретарю судових засідань ОСОБА_4 26.04.2023 видано розпорядження повідомити учасників судового провадження у кримінальному провадженні № 52020000000000506 від 05.08.2020 про їх виклик у попередньо визначений день, час і місце проведення підготовчого судового засідання, а саме 04.05.2023! о 15.30 у приміщенні ВАКС.
Тобто фактично, усвідомлюючи та розуміючи, що таке рішення про призначення судового засідання приймається колегіально, фактично до ухвалення колегіального рішення, на переконання сторони захисту з ознаками упередженості до ОСОБА_6, призначено до розгляду судове засідання 04.05.2023 року та здійснено судові виклики учасників, Ухвалу про призначення підготовчого судового засідання було постановлено тільки 01.05.2023…
25.04.2023 року підставою для проведення авторозподілу відповідальною особою було вказано п.п. 4,5 рішення зборів суддів ВАКС № 1 від 16.12.2021 року, згідно з якими у разі неможливості визначення судді-доповідача з числа суддів Другої судової палати або у разі неможливості визначити склад колегії суддів з числа суддів Другої судової палати для розгляду судової справи з підстав, визначених ст. 76 КПК ( недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні), автоматизований розподіл такої судової справи здійснюється на суддів Першої судової палати шляхом встановлення відповідної спеціалізації ( п. 4) у разі неможливості заміни судді (суддів) у складі колегії, в тому числі й судді-доповідача з підстав відсутності в Другій судовій палаті повноважних суддів ( з метою недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні або неможливості сформувати колегію суддів, до якої входить суддя з п`ятирічним стажем на посаді судді) така судова справа передається для автоматизованого! розподілу до Першої судової палати в порядку, передбаченому п. 4 цього рішення, і подальший повторний розподіл такої справи здійснюється між суддями Першої судової палати.
Пунктом 4 розділу II Засад передбачено, що під час розподілу судових справ автоматизованою системою визначається суддя, слідчий суддя, суддя-доповідач, який одночасно є головуючим суддею у судовій справі, та склад колегії суддів по розгляду судової справи.
Згідно з п. 8 розділу II Засад склад колегії суддів по розгляду судової справи формується в автоматичному режимі автоматизованою системою одразу після визначення судді-доповідача згідно з налаштуванням складів постійних колегій, затверджених рішенням зборів суддів. У складі Вищого антикорупційного суду у першій інстанції можуть утворюватися судові палати для розгляду окремих категорій справ з!метою раціонального використання суддями робочого часу та належної підготовки до розгляду судових справ.
Рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду № 1 від 16 грудня 2021 року утворено судові палати для розгляду окремих категорій справ. Отже, визначено спеціалізацію ( за статтею 368 КК спеціалізацію визначені саме за суддями Другої судової палати).
Пунктом 4 зазначеного рішення встановлено, що у разі неможливості визначення судді-доповідача з числа суддів Другої судової палати або у разі неможливості визначити склад колегії з числа суддів Другої судової палати для розгляду судової справи з підстав, визначених ст. 76 КПК України (недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні), автоматизований розподіл такої судової справи здійснюється на суддів Першої судової палати шляхом встановлення відповідної спеціалізації. Відповідно до п. 5 названого рішення зборів суддів у разі неможливості заміни судді (суддів) у складі колегії, в тому числі й судді-доповідача з підстав відсутності в Другій судовій палаті повноважних суддів (з метою недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні або неможливості сформувати колегію суддів, до якої входить суддя із п`ятирічним стажем на посаді судді) така судова справа передається для автоматизованого! розподілу до Першої судової палати в порядку, передбаченому п. 4 цього рішення, і подальший розподіл такої справи здійснюється між суддями Першої судової палати.
Отже, справа може бути передана для розподілу у Першу судову палату без урахування спеціалізації тільки у випадку, коли у Другій судовій палаті відсутні повноважні судді через недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні або неможливість формування колегії суддів, до якої входить суддя з п`ятирічним стажем на посаді судді…
Ухвалою колегії суддів від 24 квітня 2023 року задоволено заяву про самовідвід судді ОСОБА_16 та передано кримінальне провадження до канцелярії для проведення авторозподілу в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України, з метою заміни відведеного судді. Повний текст ухвали проголошений 24 квітня 2023 року, 25.04.2023 року зроблено розподіл справи між суддями Другої судової палати, під час якого!!мав бути визначений суддя-доповідач, однак зазначене здійснити не вдалось через відсутність суддів у Другій судовій палаті на думку відповідального працівника, таким чином судді ОСОБА_10 та ОСОБА_13 фактично були усунуті від правосуддя.
Зокрема зі звіту про неможливість розподілу справ між суддями, з яким сторона захисту ознайомилась на офіційному сайті судової влади за адресою https://court.gov.ua/log_documents/56633610/4910/, в матеріалах справи №991/1688/23 такий звіт відсутній, - вбачається що було виключено при проведенні розподілу суддю ОСОБА_10 з поміткою «вже призначено» та суддю ОСОБА_13 з поміткою зайнятість згідно табелю ( заборона призначення відпустка 14 і більше днів).
Натомість, зі звіту про неможливість автоматизованого розподілу можна встановити, що у Другій судовій палаті станом на 25 квітня 2023 року були відсутні повноважні судді з інших підстав, зокрема, ОСОБА_13 через відпустку тривалістю 14 днів і більше, А суддю ОСОБА_10 фактично було виключено з розподілу на підставі того, що він вже призначений у справі.
Отже, у Другій судовій палаті було можливим обрати суддю доповідача з принаймні двох суддів після виходу судді із дводенної відпустки, і потім вже визначатись зі складом колегії суддів…
Згідно з таким приписом для здійснення авторозподілу відповідальним працівником апарату суду повинні були бути вчинені дії з повторного автоматизованого розподілу справи на наступний день після виходу з відпустки судді ОСОБА_13 і підстав для здійснення повторного автоматизованого розподілу цієї справи серед суддів Першої судової палати, шляхом встановлення їм відповідної спеціалізації, не існувало.
Натомість, у перший робочий день, наступний за днем, коли припинилася відпустка судді ОСОБА_13 мав бути здійснений повторний автоматизований розподіл між суддями Другої судової палати ОСОБА_10 та ОСОБА_13 для визначення судді доповідача (головуючого судді), для визначення судді доповідача, що здійснюватиме розгляд справи. І у зв`язку з відсутності повноважної колегії такий розподіл мав здійснюватися на всіх суддів ВАКС…
Але, не виконавши приписи п. 2.3.27. Положення про АСДС, відповідальною особою 25 квітня 2023 року о 13 год. 58 хв., тобто фактично через півтори хвилини після створення протоколу про неможливість автоматизованого розподілу справи, миттєво було здійснено наступний автоматизований розподіл справи на суддів Першої судової палати…
Отже, повторний автоматизований розподіл справи 25 квітня 2023 року о 13 год. 58 хв. між судцями Першої судової палати був здійснений без врахування спеціалізації суддів, що суперечить ч.3 ст.35 КПК України, фактично ОСОБА_6 позбавлено права на розгляд його справу судом, сформованим з дотриманням належної правової процедури.
Зазначене дає підстави для висновків, що формування складу суду у справі №991/1688/23 відбулось у такий спосіб, який об`єктивно створює сумніви щодо неупередженості суддів.
Щодо самого розподілу від 25.04.2023 року, згідно з яким було визначено склад суду доповідач ОСОБА_1, судді ОСОБА_17, ОСОБА_3, то при визначенні членів колегії суду, суддю ОСОБА_1 знову включено в число суддів що, підлягають розподілу, незважаючи на перебування у відпустці суддів ОСОБА_17 та ОСОБА_3 їх було включено до числа суддів, що входять до розподілу, адже вони не мали повноважень для вчинення процесуальних дій під час розподілу. І з таких підстав^ у раніше виконаних розподілах судді виключались, а 25.04.2023 судді, які перебувають у відпустці вже беруть участь в розподілі, до того ж суддя ОСОБА_17 перебуває у довготривалій відпустці про що достеменно відомо в суді і відповідні налаштування вже повинні бути присутні в системі авторозподілу. Отже, мають місце очевидні помилки в налаштуванні параметрів автоматизованого розподілу.
Проведений автоматизований розподіл 25.04.2023 року і як наслідок 26.04.2023 року порушує принцип незмінності складу суду, встановлений ст. 319 КПК, фактично затверджує усунення від здійснення правосуддя суддів ОСОБА_13 та ОСОБА_10, яким відмовлено від отримання розподіленої в установленому порядку судової справи всупереч п. 5 розділу П Засад. Фактично в частині визначення порядку заміни відведеного члена колегії Засади не можуть суперечити Положенню про АСДС та КПК, а застосування приписів Засад призвело до відведення суддів від здійснення [ правосуддя, що не допускається КПК України. До того ж Положення про АСДС розрізняє, що визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється шляхом: в тому числі визначення складу суду з метою заміни судді ( суддів) або з метою повторного автоматизованого розподілу судової справи ( п. 2.3.2 Засад). 25.04.2023 року о 13.56 на первісному етапі було необхідно визначити доповідача, і принаймні з двох судців автоматизованою системою це могло бути зроблено з підстав зазначених вище, проте не було зроблено в результаті повторного автоматизованого розподілу справи на судців Першої судової палати.
Додатково зазначаємо, що суддя ОСОБА_3 приймала участь в розгляді справи №991/10594/20, яка перебувала у провадженні Вищого антикорупційного суду, розглядався обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_19 в тому числі у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 369 КК України вчиненому за версією сторони обвинувачення за обставин, які є тотожними, викладеним в обвинувальному акті відносно ОСОБА_6 …
Тобто суддя ОСОБА_3 вже надавала оцінку обставинам викладеним в обвинувальному акті відносно ОСОБА_6, постановлювала процесуальні рішення щодо констатації винуватості осіб, що унеможливлює участь в судовому розгляді обвинувального акту відносно ОСОБА_6 та викликає обґрунтовані сумніви в можливості неупередженого розгляду справи.
В сукупності наведені обставини визначення складу суду як підтверджують порушення встановленого частиною третьою статті 35 КПК України порядку визначення судді для розгляду справи, так і викликають сумнів у неупередженості суддів, що підтверджує обґрунтованість заявленого відводу».
2.2. В судовому засіданні захисники ОСОБА_7, ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали заяву про відвід колегії суддів і просили таку задовольнити, разом з тим поклались на розсуд суду щодо заяви головуючого судді ОСОБА_1 про самовідвід. При цьому на пряме запитання судді ОСОБА_2 захисник ОСОБА_8 висловив спільну позицію сторони захисту про відсутність відомостей щодо упередженості даного складу суду, та захисник ОСОБА_7 у відповідь на інші запитання судді ОСОБА_2 погодилась з тим, що ВАКС може самостійно визначати засади авторозподілу справ та що з двох суддів у принципі неможливо сформувати колегію з трьох суддів.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив щодо задоволення заяви про самовідвід та заяви про відвід колегії суддів, вважаючи обґрунтованими на підставі частини 1 статті 76 КПК попередні самовідводи суддів, оскільки такі брали участь як слідчі судді в кримінальних провадженнях №42016110350000102 (з якого виділено матеріали щодо обвинувачення ОСОБА_6 ) та №52021000000000468, і в цій справі можуть надаватись суду докази здобуті під час досудового розслідування у вищезгаданих кримінальних провадженнях, які зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Також зазначив, що твердження сторони захисту про упередженість цього складу суду та невідповідність КПК і рішенням Ради суддів України Засад використання автоматизованої системи документообігу, які затверджені рішенням зборів суддів ВАКС від 03.09.2019, є суб`єктивними недоведеними припущеннями, тоді як передання цієї справи з другої палати ВАКС до першої палати ВАКС було цілком законним, також щодо участі судді ОСОБА_3 у справі щодо обвинувачення ОСОБА_19 зазначив, що дійсно ці справи взаємопов`язані, проте таке не охоплюється забороною, передбаченою частиною 1 статті 76 КПК, й відтак оводи щодо упередженості цієї судді є необґрунтованими.
3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Відповідно до частини 1 статті 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Тобто неупередженість суду є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, з метою дотримання якої учасники судового провадження наділені правом заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим. При цьому, за частиною 4 статті 80 КПК, заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Перелік підстав, за наявності яких особами, які беруть участь в кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід судді, визначений частиною 1 статті 75 КПК, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Згідно із частиною 1 статті 80 КПК, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
Відповідно до частини 1 статті 81 КПК, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.
Статтею 15 Кодексу суддівської етики, затвердженого рішенням ХІ з`їзду суддів України від 22.02.2013, визначено, що неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи. Суддя не повинен зловживати правом на самовідвід. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у разі неможливості ухвалення ним об`єктивного рішення у справі.
Відповідно до пункту 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів від 19.05.2006, схвалених резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 №2006/23, суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
Також згідно з частиною 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).
Зокрема в пункті 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11) від 27.05.2013 зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).
Аналогічно в пункті 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» (заява №7577/02) від 03.05.2007 зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є довіра, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.
В пункті 50 рішення ЄСПЛ в справі «Білуха проти України» (заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.
Отже, для вирішення питання щодо відводу судді або складу суду необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам про недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій), що має бути належним чином обґрунтовано.
3.2. Чинною частиною 3 статті 35 КПК визначено, що визначення судді (запасного судді, слідчого судді), а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретного провадження здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом випадковості та в хронологічному порядку з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, заборони брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання (крім перегляду за нововиявленими обставинами), перебування суддів у відпустці, відсутності у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядженням, а також інших передбачених законом випадків, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або судді-доповідача для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, крім випадків, установлених законом.
Згідно з частиною 12 статті 35 КПК, особливості розподілу кримінальних проваджень та інших передбачених законом процесуальних документів, що подаються до суду, встановлюються Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.
Рішенням Вищої ради правосуддя (ВРП) від 17.08.2021 №1845/0/15-21 затверджено Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (Положення про ЄСІТС) зі змінами, затвердженими рішеннями ВРП від 25.01.2022 № 83/0/15-22 та від 22.02.2022 №166/0/15-22, проте набрання чинності такого Положення про ЄСІТС зі змінами в частині визначення особливостей автоматизованого розподілу судових справ неодноразово відкладалось.
Том до початку функціонування підсистеми автоматизованого розподілу справ у складі ЄСІТС визначення складу суду здійснюється відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 №30 ((у редакції від 15.09.2016 з наступними змінами), - далі Положення про АСДС, - на підставі якого й здійснювався автоматизований розподіл даного кримінального провадження.
Відповідно до підпункту 1.2.1 Положення про АСДС, засади використання автоматизованої системи документообігу суду - це затверджені рішенням зборів суддів відповідного суду правила застосування цього Положення з урахуванням юрисдикції та інстанційності суду, норм процесуальних кодексів та законів України.
Згідно із пунктом 1.4.9. Положення про АСДС, збори суддів відповідного суду мають визначені цим Положенням повноваження щодо розгляду питань стосовно порядку функціонування автоматизованої системи. За результатами розгляду питань, зазначених в абзаці першому цього підпункту, рішенням зборів суддів затверджуються Засади використання автоматизованої системи документообігу суду і вносяться до автоматизованої системи не пізніше робочого дня, що настає після проведення цих зборів. У разі внесення змін до Засад використання автоматизованої системи документообігу суду збори суддів відповідного суду новим рішенням затверджують відповідні зміни до Засад використання автоматизованої системи документообігу суду. Засади використання автоматизованої системи документообігу суду (зі змінами та доповненнями) вносяться до автоматизованої системи та оприлюднюються на веб-порталі судової влади України не пізніше робочого дня, що настає після проведення цих зборів.
Пунктами 2.3.10 і 2.3.11 Положення про АСДС передбачено таке: 2.3.10. Збори суддів відповідного суду мають право запроваджувати спеціалізацію суддів з розгляду конкретних категорій судових справ. Спеціалізація суддів визначається із розрахунку розподілу не менше двох суддів на одну спеціалізацію. 2.3.11. Якщо розгляд справи здійснюється колегіально, склад колегії суддів визначається автоматизованою системою. Збори суддів можуть визначити склади постійно-діючих колегій суддів.
Цілком очевидно, що спеціалізація суддів спрямована на підвищення якості правосуддя та за своїм визначенням передбачає розподіл судової справи серед обмеженого кола суддів та виключення з розподілу інших суддів, які не мають відповідної спеціалізації. Сама по собі спеціалізація судді спрямована на підвищення його професійної компетентності, оскільки передбачає зосередження зусиль на поглибленому вивченні окремих галузей законодавства та практики його застосування, саме для чого така закріплена на законодавчому рівні.
Як вбачається з наведених актів суддівського самоврядування, їх мета полягає в тому, щоб дати зборам суддів організаційні інструменти для підвищення ефективності та якості відправлення правосуддя шляхом запровадження спеціалізації та формування судових палат з урахуванням наявності достатньої кількості суддів та інших доречних факторів.
Пунктом 2.3.20 Положення про АСДС визначено, що автоматизований розподіл судових справ між суддями (колегіями суддів) здійснюється з урахуванням спеціалізації суддів, у тому числі спеціалізації зі здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх. За допомогою автоматизованого розподілу визначається також запасний суддя та слідчий суддя. Автоматизований розподіл клопотань про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії здійснюється між слідчими суддями, визначеними статтею 247 КПК. Відмова судді від отримання розподіленої в установленому порядку судової справи не допускається.
Згідно з пунктом 2.3.23 Положення про АСДС, якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, а в судах апеляційної та касаційної інстанцій - суддя-доповідач із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності). Після визначення судді-доповідача (головуючого судді) автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Якщо збори суддів визначили склади постійно-діючих колегій, то автоматизована система визначає склад колегії з числа суддів основного складу. У разі неможливості визначити необхідну кількість суддів з числа суддів основного складу, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа резервних суддів даної колегії. У разі неможливості визначити склад колегії з числа суддів основного складу та резервних суддів, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Результатом автоматичного визначення складу колегії суддів є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів, що автоматично створюється автоматизованою системою.
Пунктами 2.3.49 та 2.3.50 Положення про АСДС передбачено таке: 2.3.49. Повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями застосовується у випадках визначених законом, а також з метою заміни одного, декількох суддів, всього складу суду, збільшення складу суду в порядку, визначеному підпунктами 2.3.4, 2.3.23 цього Положення. 2.3.50. Винятково у разі, коли суддя (судді) у передбачених законом випадках не може (не можуть) продовжувати розгляд справи, невирішені судові справи передаються для повторного автоматизованого розподілу за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки), що додається до матеріалів справи. Електронний примірник такого розпорядження вноситься до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня, що настає після його підписання.
При цьому згідно з пунктами 2.3.59 Положення про АСДС, у разі визначення автоматизованою системою неможливості здійснення автоматизованого (повторного автоматизованого) розподілу судових справ відповідно до підпункту 2.3.27 пункту 2.3 цього Положення автоматизованою системою автоматизовано створюється протокол щодо неможливості автоматизованого розподілу судових справ між суддями відповідного суду. Одночасно з протоколом автоматизованою системою автоматично формується звіт про неможливість автоматизованого розподілу судових справ між суддями відповідного суду. Звіт містить такі відомості: дата та час початку автоматизованого розподілу; єдиний унікальний номер судової справи; номер провадження (за наявності); категорія судової справи (за наявності); коефіцієнт складності судової справи (за наявності); інформація про учасників судового процесу (кримінального провадження); інформація про визначення повноважень суддів; інформація про визначення головуючого судді (судді-доповідача) за випадковим числом; інформація про визначення складу колегії суддів (за наявності); підстави проведення повторного автоматизованого розподілу (за наявності); причини неможливості автоматизованого розподілу судових справ; версія автоматизованої системи; час закінчення автоматизованого розподілу; тривалість автоматизованого розподілу. Доступ для коригування протоколу та звіту щодо неможливості автоматизованого розподілу судових справ між суддями автоматично блокується автоматизованою системою. Доступ суддів до перегляду всіх протоколів та звітів щодо неможливості автоматизованого розподілу судових справ між суддями автоматизованої системи не може бути обмежений. Протокол щодо неможливості автоматизованого розподілу судових справ між суддями роздруковується, підписується та додається до матеріалів судової справи. Звіт про неможливість автоматизованого розподілу судових справ між суддями може бути роздрукований для службового використання в суді.
Згідно з пунктом 2.3.60 Положення про АСДС, у разі усунення обставин, що унеможливлюють здійснення автоматизованого (повторного автоматизованого) розподілу судових справ, такий розподіл відбувається відповідно до вимог цього Положення.
Таким чином, збори суддів уповноважені визначати особливості та порядок автоматизованого розподілу судових справ з урахуванням вищенаведених норм Положення про АСДС, про зазначено в самій заяві про відвід.
Наразі у ВАКС чинними є Засади використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду, які затверджені рішенням зборів суддів ВАКС від 03.09.2019 №4 (із подальшими змінами) (далі - Засади).
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Засад, судові справи розподіляються між суддями, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу, з урахуванням: складу судових палат (за їх наявності), складу постійних колегій, спеціалізації суддів, запровадженої зборами суддів, визначених автоматизованою системою коефіцієнтів навантаження кожного судді, недопустимості повторної участі судді у розгляді судової справи; перебування судді у відпустці, у відрядженні, у нарадчій кімнаті; відсутності судді у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, а також з урахуванням інших передбачених законом обставин, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ.
Згідно із пунктом 8 Засад, склад колегії суддів по розгляду судової справи формується в автоматичному режимі автоматизованою системою одразу після визначення судді-доповідача згідно з налаштуванням складів постійних колегій, затверджених рішенням зборів суддів. У складі Вищого антикорупційного суду у першій інстанції можуть утворюватися судові палати для розгляду окремих категорій справ з метою раціонального використання суддями робочого часу та належної підготовки до розгляду судових справ.
Пунктом 9 Засад визначено, що у разі якщо після визначення автоматизованою системою судді-доповідача неможливо визначити склад колегії автоматизованою системою в автоматичному режимі згідно з налаштуваннями складу колегій, затверджених зборами суддів, склад колегії визначається з переліку суддів, що входять до складу резервних суддів постійної колегії судді-доповідача. Резервні судді визначаються зборами суддів відповідного суду для кожної постійної колегії. У випадку відсутності резервних суддів, АСДС визначається склад колегії суддів з числа суддів, що входять до складу судової палати (за наявності) або до складу інших постійних колегій.
Також пунктом 10 Засад визначено, що склад колегії суддів залишається незмінним упродовж перебування судової справи на розгляді. У виняткових випадках (задоволені самовідвід чи відвід, тривалі: тимчасова непрацездатність, відпустка, відрядження, інші випадки, коли суддя-член колегії не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судової справи), які можуть призвести до порушення розумних строків розгляду справи на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки) на виконання службового листа судді-доповідача, або на підставі ухвали суду про задоволення відводу (самовідводу) судді автоматизованою системою в автоматичному режимі здійснюється заміна судді-члена колегії (за винятком судді-доповідача), на суддю з числа суддів даної постійної колегії, а якщо такого не можливо визначити, то з числа резервних суддів, визначених рішенням зборів суддів для даної колегії. У випадку відсутності таких суддів, АСДС визначається склад колегії суддів з числа суддів, що входять до складу судової палати (за наявності) або до складу інших постійних колегій.
Відповідно до частини 4 статті 31 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02.06.2016 №1402-VIII, у складі вищого спеціалізованого суду можуть утворюватися судові палати для розгляду окремих категорій справ у першій інстанції, а також утворюється апеляційна палата для розгляду справ в апеляційній інстанції.
Рішенням зборів суддів ВАКС від 16.12.2021 №1 утворено судові палати для розгляду окремих категорій справ, та пунктом 4 цього рішення встановлено, що у разі неможливості визначення судді-доповідача з числа суддів Другої судової палати або у разі неможливості визначити склад колегії з числа суддів Другої судової палати для розгляду судової справи з підстав, визначених ст. 76 КПК України (недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні), автоматизований розподіл такої судової справи здійснюється на суддів Першої судової палати шляхом встановлення відповідної спеціалізації. Відповідно до пункту 5 цього ж рішення зборів суддів ВАКС, у разі неможливості заміни судді (суддів) у складі колегії, в тому числі й судді-доповідача з підстав відсутності в Другій судовій палаті повноважних суддів (з метою недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні або неможливості сформувати колегію суддів, до якої входить суддя із п`ятирічним стажем на посаді судді) така судова справа передається для автоматизованого розподілу до Першої судової палати в порядку, передбаченому пунктом 4 цього рішення, і подальший розподіл такої справи здійснюється між суддями Першої судової палати.
Як описано вище, після надходження до ВАКС 23.02.2023 цього кримінального провадження №52020000000000506, яке належить до спеціалізації суддів Другої судової палати, саме зі складу суддів цієї палати неодноразово визначались колегії суддів, аж доки 25.04.2023 під час автоматизованого розподілу справ між суддями залишилось лише двоє суддів з Другої судової палати, що потягло неможливість утворення колегії із трьох суддів (з чим в судовому засіданні погодилась сторона захисту) з числа суддів Другої судової палати, а тому було проведено повторний автоматизований розподіл судової справи серед суддів Першої судової палати, та для розгляду кримінального провадження було визначено колегію суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_17, яку, у свою чергу, відповідно до пункту 10 Засад, замінено на суддю ОСОБА_2 .
Таким чином, чинний склад колегії суддів ВАКС визначений у встановленому порядку, що підтверджується відповідними протоколами здійснення автоматизованого розподілу із підставами їх здійснення, тому судом не встановлено порушення порядку формування колегії суддів для розгляду даної справи, та є надуманими доводи заяви про відвід щодо нібито усунення від здійснення правосуддя суддів ОСОБА_13 та ОСОБА_10 із необґрунтованими посиланнями на пункт 5 Засад та статтю 319 КПК, які не стосуються даної ситуації.
3.3. При цьому, не погоджуючись із доводами заяви про самовідвід головуючого судді ОСОБА_1, суд зазначає, що під час перевірки додержання належного порядку здійснення автоматизованого розподілу судової справи не може здійснюватись оцінка ухвал, постановлених попередніми складами колегій суддів у цій судовій справі, хоча таке будь-яким чином не могло вплинути на неупередженість головуючого судді ОСОБА_1 .
Окрім того, суд зазначає про неспроможність тверджень заяви захисника про відвід щодо нібито упередженого призначення головуючим суддею підготовчого судового засідання 04.05.2023 з наданням секретареві письмового розпорядження щодо здійснення судових викликів учасників судового провадження до постановлення 01.05.2023 відповідної ухвали, оскільки нормами статті 314 КПК не визначено порядку призначення підготовчого судового засідання шляхом постановлення колегією суддів судового рішення, що обумовлено лише усталеною судовою практикою.
Загалом таке зроблено з очевидною метою дотримання розумних строків судового провадження та дотримання 5-и денного строку призначення підготовчого судового засідання із завчасним повідомленням його учасників та у межах повноважень головуючого судді та секретаря судового засідання, визначених статтями 321 та 73 КПК, й жодним чином не може свідчити про упередженість судді, оскільки до виправданих побоювань щодо його неупередженості не може належати незгода учасника провадження з процесуальними рішеннями чи діями судді.
3.4. Щодо посилань на те, що суддя ОСОБА_3 брала участь в розгляді справи №991/10594/20, в якій розглядався обвинувальний акт щодо обвинувачення ОСОБА_19, суд зазначає таке.
Ухвалою колегії суддів ВАКС у складі головуючої судді ОСОБА_3, суддів ОСОБА_17 та ОСОБА_21 від 19.04.2021 у справі №991/10594/20 дійсно відмовлено в затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної 30.12.2020 між старшим прокурором групи прокурорів - першим заступником керівника САП ОСОБА_22 та обвинуваченим ОСОБА_19 за участі захисника останнього - адвоката ОСОБА_23 в межах кримінального провадження №52020000000000521 від 13.08.2020, за обвинуваченням ОСОБА_19 ІНФОРМАЦІЯ_2, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 27/частиною 3 статті 212, частиною 3 статті 27/частиною 4 статті 209, а також частиною 1 статті 369 КК, та повернуто це кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування.
Разом з тим, відповідно до частини 6 статті 469 КПК у разі недосягнення згоди щодо укладення угоди факт її ініціювання і твердження, що були зроблені з метою її досягнення, не можуть розглядатися як відмова від обвинувачення або як визнання своєї винуватості.
Також, згідно із частиною 7 статті 474 КПК суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: 1) умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди; 2) умови угоди не відповідають інтересам суспільства; 3) умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб; 4) існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або сторони не примирилися; 5) очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань; 6) відсутні фактичні підстави для визнання винуватості. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.
Тобто кримінальний процесуальний закон побудовано таким чином, що саме по собі ухвалення вироку на підставі угоди про визнання винуватості щодо однієї із кількох обвинувачених осіб немає преюдиційного значення для кримінального провадження щодо інших осіб, а сам по собі факт визнання винуватості однією особою не є доказом вини інших осіб.
Судовий розгляд під час дослідження угоди про визнання винуватості обмежено винятково умовами такої угоди, й пояснення сторін та надані докази підлягають оцінці лише в межах перевірки умов угоди на предмет їх відповідності вимогам закону, тобто у межах перевірки змісту угоди про визнання винуватості суд не оцінює надані разом з угодою докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для встановлення винуватості або невинуватості обвинуваченого.
Зокрема, суд уповноважений оцінити узгоджене сторонами угоди покарання на предмет його відповідності загальним засадам призначення покарання, тоді як за результатами розгляду обвинувального акта щодо сутності пред`явленого обвинувачення суд не зв`язаний укладеними угодами в цьому провадженні та ухваленими щодо них рішеннями, та безпосередньо з`ясовує всі фактичні обставини та перевіряє їх доказами, на підставі яких робить висновок про винуватість або невинуватість обвинувачених.
Сторона захисту не навела будь-яких конкретних доказів того, що під час оцінки умов вищезгаданої угоди про визнання винуватості, суд будь-яким чином персоніфікував би ОСОБА_6 чи здійснював би будь-які висновки щодо наявності складу будь-якого злочину у його діях, встановлював ступінь його участі та ролі у протиправній діяльності або будь-які інші обставини щодо сутності пред`явленого обвинувачення у кримінальному провадженні №52020000000000506.
Також суд наголошує, що закон не вважає участь судді у судовому провадженні на підставі угод та у подальшому судовому розгляді у випадку відмови в затвердженні таких повторною участю судді у кримінальному провадженні, що відповідно до статті 76 КПК могло би бути підставою для відводу, оскільки цією нормою КПК визначено вичерпний перелік унеможливлення випадків повторної участі судді у кримінальному провадженні, а саме: - участь судді у кримінальному провадженні під час досудового розслідування виключає участь такого судді в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій; - участь судді у кримінальному провадженні в суді першої інстанції виключає участь такого судді у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції; - участь судді у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції виключає участь такого судді у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції; - участь судді у кримінальному провадженні в суді касаційної інстанції виключає участь такого судді у цьому ж провадженні в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або постанови суду касаційної інстанції.
Тому твердження сторони захисту про упередженість судді ОСОБА_3 з огляду на надання в ухвалі від 19.04.2021, якою відмовлено в затвердженні угоди про визнання винуватості, оцінки обставин вчинення неправомірних дій обвинуваченим ОСОБА_19 та позиції суду щодо неспівмірності погодженого сторонами угоди покарання, є необґрунтованими та нерелевантними щодо кримінального провадження №52020000000000506.
3.5. З огляду на вищенаведене, судом встановлено, що заявниками не наведено жодних конкретних доказів існування обставин фактичної необ`єктивності і упередженості складу суду та порушення порядку його визначення, тобто заяви про самовідвід та відвід ґрунтуються лише на особистих переконаннях та суб`єктивних припущеннях заявників за відсутності порушень суб`єктивного або об`єктивного критеріїв, передбачених чинним законодавством як підстави для відводів, й відтак належить відмовити у задоволенні таких заяв.
Керуючись статтями 75-81, 369-372, 532 КПК, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Відмовити в задоволенні заяви головуючого судді ОСОБА_1 про самовідвід.
2. Відмовити у задоволенні заяви захисника ОСОБА_7 про відвід колегії суддів.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту проголошення.
Повний текст ухвали проголошений 22.05.2023 (через перебування судді-члена колегії у відпустці).
Головуючий суддя ОСОБА_1 Суддя ОСОБА_2 Суддя ОСОБА_3 ______________________________________________________________________