- Presiding judge (HACC): Fedorov O.V.
Справа № 991/9067/23
Провадження 1-кс/991/9142/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
17 жовтня 2023 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2,
розглянувши увідкритому судовомузасіданні клопотаннязахисника ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до документів, подане у межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №52023000000000202 від 01.05.2023,
ВСТАНОВИВ:
Вказане клопотання адвоката ОСОБА_4 надійшло до Вищого антикорупційного суду 16.10.2023 і на підставі протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду було передано на розгляд слідчого судді ОСОБА_1 .
1.Зміст поданого клопотання
У своєму клопотанні адвокат просить надати тимчасовий доступ до відомостей, які перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
В обгрунтування поданого клопотання адвокат вказує, що Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52023000000000202 від 01.05.2023, у межах якого його підзахисному ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України.
Адвокат вказує, що за змістом пред`явленої ОСОБА_5 підозри йому інкримінують, що він як Голова Верховного Суду вступив у попередню змову із групою осіб: суддями ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_6, ОСОБА_7 для отримання від останніх та передачі неправомірної вигоди в особливо великому розмірі суддям ІНФОРМАЦІЯ_2, які були членами колегії у розгляді судової справи №910/15551/23.
15-16 травня 2023 року у ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 було вилучено зокрема мобільний телефон Iphone 13 Pro у чохлі (Model Number MLUE3J/F, IMEI НОМЕР_1, IMEI НОМЕР_2 ), всередині якого у слоті перебувала сім-карта з надписом BIM SELL IMSI НОМЕР_3 .
Захисник вказує, що при перетині кордону обслуговування мобільного зв`язку на території України здійснюється в режимі роумінгу, в якому телефон абонента може здійснити реєстрацію в будь - якій мобільній мережі, сигнал якої буде найбільш сильним в цьому місці в конкретний момент. У такому режимі телефон може самостійно змінювати реєстрацію та переходити з однієї мобільної мережі до іншої без будь-яких додаткових дій з боку абонента.
Згідно з Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295, роумінг - це послуга, яка забезпечує можливість абонентові одного оператора рухомого (мобільного) зв`язку отримувати послуги в мережі іншого оператора із збереженням початкової реєстрації абонента в телекомунікаційній мережі свого оператора.
Адвокат зазначив, що підозрюваний ОСОБА_5 вважає підозру необгрунтованою та задля доведеності перед судом і стороною обвинувачення своєї невинуватості, в порядку забезпечення збирання доказів, сторона захисту вважає за необхідне отримати тимчасовий доступ до інформації та документів, із серверу оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на електронний носій за період з 22.10.2021 року (коли ОСОБА_5 було обрано на адміністративну посаду Голови Верховного Суду) і до 16.05.2023 року (коли ОСОБА_5 був затриманий) про з`єднання абонентських номерів оператора мобільного зв`язку із зазначенням відповідних даних про тип з`єднань, їх дати, часу та тривалості, вхідних та вихідних телефонних з`єднань, у тому числі з`єднання нульової тривалості («0» секунд - неприйняті виклики), маршрутів передавання, SMS, MMS, надання послуг всесвітньої системи загального доступу Інтернет (GPRS-трафік, 3G-трафік), із зазначенням виділених Р-адрес, які використовували вказані абонентські номери, ідентифікаторів (IMEІ, IMSІ) їх мобільних терміналів, тобто інформацію щодо ідентифікаційних ознак кінцевого обладнання споживачів телекомунікаційних послуг, з якими відбувались з`єднання абонента «А» та абонента «Б», адрес їх місцеперебування в момент кожного з`єднання, з посиланням на прив`язку до базових станцій та їх адрес розташування й азимутів ретрансляційних антен, тощо, щодо терміналу мобільного зв`язку з IMEI - НОМЕР_1, IMEI 2 - НОМЕР_4, які перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ: НОМЕР_5, адреса: АДРЕСА_1 ).
На переконання адвоката, вказані відомості мають істотне значення для встановлення об`єктивної істини у кримінальному провадженні, оскільки дасть можливість стороні захисту і суду перевірити відомості щодо належності такого телефону конкретній особі, комунікаційні зв`язки користувача вказаного телефону з іншими особами, зокрема і тими, хто фігурує у цьому кримінальному провадженні.
Адвокат наголосив, що підозрюваний ОСОБА_5 вважає підозру необгрунтованою, в порядку забезпечення збирання доказів стороною захисту, враховуючи те, що речі і документи, питання про тимчасовий доступ до яких ставиться в даному клопотанні, відносяться до обставин, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню та перевірці у кримінальному провадженні, суб`єкт клопотання вважає, що його задоволення є необхідним для повного та об`єктивного встановлення усіх обставин справи.
Адвокат вважає, що такі відомості можуть бути використані як докази у цьому кримінальному провадженні та матимуть суттєве значення для встановлення істотних обставин.
Іншим чином отримати таку інформацію неможливо, оскільки відомості містять охоронювану законом таємницю, передбаченої п.8 ч.1 ст. 162 КПК України.
З огляду на вказане, адвокат просить задовольнити вказане клопотання та надати тимчасовий доступ до вищевказаної інформації.
2.Позиції учасників судового засідання
Адвокат ОСОБА_3 у судове засідання не з`явився, однак захисник ОСОБА_4 до його початку надіслав клопотання, у якому просив здійснювати розгляд за їх відсутності, підтримавши клопотання про тимчасовий доступ.
Представник володільця майна у судове засідання не з`явився, про причини неприбуття не повідомив.
Керуючись положеннями ст. 163 КПК України, слідчий суддя вирішив здійснювати розгляд клопотання за відсутності вказаних осіб, оскільки їх неявка не є перешкодою для розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів.
У зв`язку з цим та у відповідності до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксація під час розгляду клопотання слідчим суддею за допомогою технічних засобів не здійснювалась.
3.Оцінка та мотиви слідчого судді
Тимчасовий доступ до речей і документів є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження.
Загальні вимоги щодо порядку застосування будь-яких заходів забезпечення визначені статтями 131 та 132 КПК України.
Статтями 159-166 КПК України визначено спеціальні вимоги щодо застосування такого виду заходу забезпечення як тимчасовий доступ до речей і документів.
За змістом вказаних загальних та спеціальних норм, тимчасовий доступ до речей і документів може бути застосований, якщо:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування тимчасового доступу до речей і документів;
2) запитувані речі і документи самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
3) запитувані речі або документи не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, або ж якщо вони її містять, сторона кримінального провадження має довести можливість використання наявних у них відомостей в якості доказів, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів;
4) за допомогою такого заходу забезпечення може бути виконане завдання, для виконання якого сторона звертається із відповідним клопотанням;
5) запитувані речі або документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної чи юридичної особи;
6) запитувані речі і документи неможливо отримати без застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження;
7) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні.
У процесі встановлення вказаних обставин, слідчий суддя робить наступні висновки щодо кожної з них.
3.1.Існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення відповідного ступеня тяжкості
Згідно з матеріалами клопотання, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52023000000000202 від 01.05.2023, в межах якого ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України.
Враховуючи, що клопотання подане стороною захисту, слідчий суддя вважає за необхідне зауважити, що ч. 1 ст. 47 КПК України встановлює обов`язок захисника використовувати засоби захисту, передбачені КПК України та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Беручи до уваги вказані завдання та обов`язки захисника, а також загалом характер його функцій у кримінальному провадженні, слідчий суддя вважає, що при розгляді клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів від представника сторони захисту не може вимагатись доведення наявності обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення. Натомість, захисник має довести, серед іншого, лише факт наявності кримінального провадження відносно його підзахисного.
У зв`язку з цим, слідчий суддя, встановивши, що у поданих адвокатом матеріалах міститься змінене повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 03.10.2023 та копія витягу з ЄРДР по кримінальному провадженню №52023000000000202 від 01.05.2023, вважає доведеним факт наявності кримінального провадження за підозрою його підзахисного ОСОБА_5 у вчиненні особливо тяжкого злочину.
3.2.Запитувані речі і документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні
У клопотаннійдеться пронадання дозволуна тимчасовийдоступ до інформації,яка перебуваєу володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а саме до інформації щодо терміналу мобільного зв`язку з IMEI НОМЕР_1, IMEI НОМЕР_2, а саме про з`єднання абонентських номерів оператора мобільного зв`язку із зазначенням відповідних даних про тип з`єднань, їх дати, часу та тривалості, вхідних та вихідних телефонних з`єднань, у тому числі з`єднання нульової тривалості («0» секунд - неприйняті виклики), маршрутів передавання, SMS, MMS, надання послуг всесвітньої системи загального доступу Інтернет (GPRS-трафік, 3G-трафік), із зазначенням виділених Р-адрес, які використовували вказані абонентські номери, ідентифікаторів (IMEL, IMS1) їх мобільних терміналів, тобто інформацію щодо ідентифікаційних ознак кінцевого обладнання споживачів телекомунікаційних послуг, з якими відбувались з`єднання абонента «А» та абонента «Б», адрес їх місцеперебування в момент кожного з`єднання, з посиланням на прив`язку до базових станцій та їх адрес розташування й азимутів ретрансляційних антен, тощо.
Вирішуючи питання про значення вказаних відомостей, слідчий суддя погоджується, що запитувані адвокатом мають значення для цього кримінального провадження, оскільки нададуть можливість встановити інформацію щодо з`єднань вказаного телефону, імовірних абонентів, з якими здійснювалося таке спілкування, місцезнаходження абонентів у моменти таких з`єднань тощо. Слідчий суддя надає особливого значення тому, що сторона захисту не володіє інформацією щодо дійсного власника вказаного мобільного пристрою, який був відшуканий та вилучений у ході обшуку місця проживання підозрюваного, а тому вважає дійсно важливим з`ясування особи власника такого мобільного телефону.
Слідчий суддя погоджується, що запитувані документи допоможуть стороні захисту отримати відомості на підставі, яких можливо формувати тактику захисту, зокрема спростувати або підтвердити обставини, викладені у повідомленні про підозру, шляхом дослідження з`єднань, дослідження відомостей про спілкування з конкретними абонентами, встановлення місць перебування таких абонентів у конкретний період часу.
На переконанняслідчого судді,відомості,доступ дояких проситьадвокат,самі пособі тав сукупностіз іншимиречами ідокументами кримінальногопровадження,мають суттєвезначення длявсебічного,повного інеупередженого дослідженнявсіх обставинкримінального провадження надання їм належної правової оцінки та забезпечення належної підготовки захисту, зокрема, побудови та планування тактики та стратегії.
Отже, запитувані адвокатом відомості допоможуть отримати важливі фактичні дані, що стосуються обставин розслідуваних кримінальних правопорушень, та забезпечити виконання завдань кримінального провадження, зокрема, повноту та всебічність досудового розслідування.
3.3.Запитувані речі або документи містять охоронювану законом таємницю, при цьому, наявні у них відомості можуть бути використані в якості доказів, а іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, неможливо
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать, зокрема, інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг.
З огляду на характер і зміст запитуваної інформації, доступ до якої просить адвокат, слідчий суддя погоджується, що вони містять охоронювану законом таємницю.
При цьому, враховуючи перелік обставин, які становлять предмет доказування у цьому кримінальному провадженні, а також версію органу досудового розслідування, запитувані стороною захисту речі і документи дійсно можуть у подальшому бути визнані доказами та допоможуть встановити важливі обставини цього кримінального провадження, а саме: подію кримінальних правопорушень або її відсутність; спростувати винуватість окремих осіб у вчиненні кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, ініціаторів та коло осіб, ймовірно причетних до його вчинення, якщо воно мало місце.
Крім того, слідчий суддя вважає, що відповідні документи можуть бути використанні для подальшого проведення експертиз і досліджень, а також ряду інших слідчих дій, що надасть стороні захисту можливість встановити важливі обставини у цьому кримінальному провадженні.
З огляду на вказане, слідчий суддя вважає, що вилучені документи у подальшому зможуть бути використані під час судового розгляду у процесі спростування позиції сторони обвинувачення та доведення невинуватості особи у інкримінованих їй злочинах.
При цьому, іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих відомостей, неможливо з огляду на їх специфіку, наявність охоронюваної законом таємниці і особливості доступу до них.
3.4.За допомогою такого заходу забезпечення може бути виконане завдання, для виконання якого сторона звертається із відповідним клопотанням
Варто відмітити, що з метою забезпечення рівності сторін кримінального провадження слідчий суддя, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації права захисту на збирання доказів. При цьому, право сторони захисту ініціювати проведення відповідних процесуальних дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів, передбачене ч. 3 ст. 93 КПК України.
Слідчий суддя дійшов висновку, що за допомогою отримання тимчасового доступу до відомостей, вказаних в клопотанні адвоката, може бути виконане завдання, для виконання якого останній звернувся із відповідним клопотанням, а саме належної підготовки захисту прав довірителя, збирання допустимих та достовірних доказів. Такий доступ направлений на отримання відомостей, що можуть підтвердити або спростувати встановлені під час досудового розслідування обставини, що дає змогу забезпечення швидкого, повного і неупередженого розслідування та дієвості кримінального провадження, зокрема, з тим, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.
3.5.Запитувані речі або документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної чи юридичної особи
Слідчий суддя визнає обґрунтованим, що зазначені у клопотанні документи можуть перебувати у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », враховуючи, щообслуговування абонентськогономеру,який виданийта обліковуєтьсяза іноземнимоператором телекомунікаційв моментв`їзду користувачана територіюУкраїни,номеру починаєздійснюватися національнимиоператорами телекомунікаційУкраїни,через базові станції і радіообладнання належне національним операторам телекомунікацій України на умовах взаємного доступу та взаємоз`єднання, що визначено як ст. 34 Закону України «Про електронні комунікації», так і міжнародними договорами ратифікованими Україною в частині телекомунікацій.
Враховуючи, що ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » є одним із найбільших українських операторів електронних комунікацій, доводи захисника про перебування необхідних відомостей щодо користування терміналу мобільного зв`язку з IMEI НОМЕР_1, IMEI НОМЕР_2 на території України у вказаного оператора є переконливими.
3.6.Запитувані речі і документи неможливо отримати без застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження
Отримати доступ до речей і документів без застосування зазначеного заходу забезпечення дійсно не виявляється можливим, оскільки запитувані документи містять відомості, які становлять охоронювану законом таємницю, що зумовлює особливий порядок отримання доступу до них та потребує здійснення відповідного судового контролю.
Враховуючи вказане, слідчий суддя доходить висновку, що лише застосування такого заходу забезпечення як тимчасовий доступ уможливлює для сторони захисту отримання доступу до запитуваних матеріалів.
3.7.Потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні
Втручання у права і свободи осіб шляхом тимчасового доступу у цьому випадку не є надмірним і не має ознак суттєвого обмеження прав будь-яких осіб, адже з урахуванням специфіки змісту вказаних матеріалів та характеру розслідуваного кримінального правопорушення, потреби у виконанні завдань кримінального провадження та у забезпеченні прав сторони захисту на даному етапі виправдовують такий ступінь втручання.
4.Щодо обсягу і меж судового дозволу
4.1.Щодо обсягу відомостей
У клопотанні адвокат просить надати запитувані відомості за період 22.10.2021 по 16.05.2023, обгрунтовуючи вказаний період часу - датою призначення ОСОБА_5 на посаду Голови Верховного Суду та датою затримання підозрюваного ОСОБА_5 .
Слідчий суддя вважає, що вказаний період часу є надмірним та необгрунтованим, оскільки інкриміновані підозрюваним обставини розпочалися з моменту надходження судової справи на розгляд ІНФОРМАЦІЯ_2, а тому вважає достатнім отримання відомостей з цього моменту, тобто з 19 січня 2023 року.
4.2.Щодо дозволу на вилучення
У своєму клопотанні адвокат просить надати дозвіл на тимчасовий доступ до відповідної інформації з можливістю вилучення належним чином засвідчених копій документів та в електронному вигляді.
Слідчий суддя вважає обґрунтованим надання доступу до вказаної інформації з можливістю її вилучення у вказаному вигляді, враховуючи, що вказані відомості необхідні для встановлення важливих обставин вказаного кримінального провадження, для підготовки захисту ОСОБА_5 та використання їх як доказів під час судового розгляду.
4.3.Щодо строку дії ухвали
За змістом п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК України, граничний строк дії ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів не може перевищувати двох місяців з дня її постановлення.
Слідчий суддя бере до уваги обсяг запитуваних документів та враховує відсутність законодавчих обмежень щодо збирання стороною захисту доказів поза межами строку досудового розслідування, а тому вважає можливим надати місячний строк на виконання цієї ухвали, тобто до 17 листопада 2023 року.
5.Висновок слідчого судді
Слідчий суддя дійшов висновку про необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до документів, що перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », оскільки адвокатом доведено, що саме у цьому товаристві можуть перебувати зазначені у клопотанні документи, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у цьому кримінальному провадженні, відомості, що містяться у запитуваних документах, можуть бути використані як докази сторони захисту під час судового розгляду, а отримати їх в інший спосіб, аніж шляхом тимчасового доступу, видається неможливим.
Керуючись статтями 26, 42, 131, 132, 159-166, 372, 376 КПК України, слідчий суддя,
ПОСТАНОВИВ:
1.Клопотання захисника ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до документів, подане у межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №52023000000000202 від 01.05.2023,- задовольнити частково.
2.Надати захиснику підозрюваного ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3 адвокату ОСОБА_3 дозвіл на тимчасовий доступдо інформації,яка перебуваєу володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ: НОМЕР_5, адреса: АДРЕСА_1 ), а саме до інформації щодо терміналу мобільного зв`язку з IMEI НОМЕР_1,IMEI НОМЕР_2 за період часу із 19 січня 2023 року по 16 травня 2023 року про з`єднання абонентських номерів оператора мобільного зв`язку із зазначенням відповідних із зазначенням відповідних даних про тип з`єднань, їх дати, часу та тривалості, вхідних та вихідних телефонних з`єднань, у тому числі з`єднання нульової тривалості («0» секунд - неприйняті виклики), маршрутів передавання, SMS, MMS, надання послуг всесвітньої системи загального доступу Інтернет (GPRS-трафік, 3G-трафік), із зазначенням виділених Р-адрес, які використовували вказані абонентські номери, ідентифікаторів (IMEІ, IMSІ) їх мобільних терміналів, тобто інформацію щодо ідентифікаційних ознак кінцевого обладнання споживачів телекомунікаційних послуг, з якими відбувались з`єднання абонента «А» та абонента «Б», адрес їх місцеперебування в момент кожного з`єднання, з посиланням на прив`язку до базових станцій та їх адрес розташування й азимутів ретрансляційних антен, тощо.
3.Доступ до вказаної інформації надати з можливістю вилучення її у паперовому вигляді (належним чином засвідчених копій) та в електронному вигляді.
4.Роз`яснити особі, у володінні якої перебувають вказані в ухвалі документи, що відповідно до положень ч.1 ст.166 КПК України, у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.
5.Строк дії ухвали один місяць з дня її постановлення до 17 листопада 2023 року.
6.Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1