- Presiding judge (HACC AC) : Mykhailenko D.H.
Справа № 991/2685/21
Провадження №11-кп/991/53/23
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2023 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
учасники судового провадження: обвинувачений ОСОБА_5, захисник ОСОБА_6, прокурор ОСОБА_7,
розглянула апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 31.01.2023 у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020 за обвинуваченням
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Чернівці, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 - частиною 4 статті 368 Кримінального кодексу України.
Історія провадження
1.16.04.2021 прокурор відділу Київської обласної прокуратури затвердив складений слідчим Територіального управління Державного бюро розслідувань в місті Києві обвинувальний акт відносно начальника управління адміністративних будинків Господарсько-фінансового департаменту Секретаріату Кабінету Міністрів України (далі - УАБ ГФД СКМУ, Управління) Особа-1 за частиною 4 статті 368 Кримінального кодексу України та відносно ОСОБА_5 за частиною 5 статті 27 - частиною 4 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
2.17.04.2021 прокурор направив обвинувальний акт до Вищого антикорупційного суду, який надійшов до суду 19.04.2021.
3.26.07.2022 судове провадження в частині обвинувачення Особа-1 за частиною 4 статті 368 КК зупинено [у зв`язку з призовом останнього для проходження військової служби] та виділено в окреме провадження (том 9 а. с. 55-62).
4.31.01.2023 суд ухвалив вирок стосовно ОСОБА_5 (далі також - вирок від 31.01.2023).
5.02.03.2023 на цей вирок захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, яку доповнив 01.05.2023 (далі - апеляційна скарга).
Короткий зміст вироку та висновки суду першої інстанції
6.Вироком від 31.01.2023: (1) ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 - частиною 4 статті 368 КК, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; (2) визначено початок строку відбування покарання, вирішено питання щодо речових доказів та арештів майна.
7.Суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим в пособництві одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням, вчиненому за таких обставин.
8.Так, ОСОБА_5 протягом грудня 2019 року - лютого 2020 року вчинив пособництво в одержанні начальником управління адміністративних будинків Господарсько-фінансового департаменту Секретаріату Кабінету Міністрів України Особа-1 [матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, яке зупинено] неправомірної вигоди, поєднаному з вимаганням, від представника ТОВ «Спектрум Девелопмент» ОСОБА_8 у розмірі 2 млн грн за підписання документів на підтвердження завершення робіт за договором підряду № 18/19-КР від 20.08.2019, укладеним між УАБ ГФД СКМУ (замовник) в особі начальника Управління Особа-1 та ТОВ «Спектрум Девелопмент» (підрядник) [будівельно-монтажні роботи по об`єкту: «Відновлення фасадів Будинку Уряду України та підпірної стінки по вул. М. Грушевського, 12/2 у Печерському районі м. Києва», п`ятий пусковий комплекс - ремонтно-реставраційні роботи по дворовому фасаду будівлі»] (далі - Договір).
9.Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_5 :
(1) діючи за попередньою змовою з Особа-1 та будучи безпосередньо причетним до складання документації за Договором, дав вказівки залученим ним працівникам ТОВ «Група компаній «Будкоін» (далі - ТОВ «ГК «Будкоін») [субпідряднику ТОВ «Спектрум Девелопмент»] припинити виконання договору субпідряду, що як наслідок унеможливлювало виконання ТОВ «Спектрум Девелопмент» [генеральним підрядником] зобов`язань за Договором щодо здачі замовнику завершеного об`єкта будівництва;
(2) 24.01.2020 повідомив ОСОБА_8 про точний розмір неправомірної вигоди, яка підлягала передачі, та порядок вирішення питань, за які така вигода мала надаватись, а також зобов`язався організувати зустріч ОСОБА_8 та Особа-1;
(3) під час цієї зустрічі 27.01.2020 ОСОБА_5 був визначений особою, через яку має надаватись неправомірна вигода;
(4) під час зустрічей 27.01.2020 та 28.01.2020 умисно повідомив ОСОБА_8 про факт можливої перевірки з боку аудиторської служби замовника виконуваних на цьому об`єкті робіт, що могло призвести до негативних наслідків для генпідрядника, та про ініціювання кримінального провадження по відношенню до посадових осіб ТОВ «Спектрум Девелопмент»;
(5) 04.02.2020 забезпечив ОСОБА_8 доступ до приміщення КМУ з метою ознайомлення останнього з проектною документацією для складання ним актів виконаних робіт, довідок тощо, які необхідні для здачі об`єкта замовнику та за підписання яких мала надаватись неправомірна вигода. Того ж дня механізм передачі неправомірної вигоди був змінений шляхом залучення для одержання неправомірної вигоди кур`єра, який не був обізнаний щодо злочинних планів співучасників.
10.Таким чином, ОСОБА_5 сприяв Особа-1 вчинити злочин шляхом надання допомоги, що полягала у організації зустрічей та веденні переговорів з ОСОБА_8, організації доступу ОСОБА_8 до приміщення Уряду для ознайомлення з проектною документацією, схиляння останнього до дачі неправомірної вигоди шляхом висловлення погроз.
11.Суд першої інстанції відхилив: (1) довід захисту про провокацію злочину; (2) версію захисту про ведення ОСОБА_5 переговорів з ОСОБА_8 з приводу погашення ТОВ «Спектрум Девелопмент» заборгованості перед ТОВ «ГК «Будкоін» за договором субпідряду; (3) доводи про недопустимість доказів сторони обвинувачення.
Вимоги та доводи апеляційної скарги захисника
12.В апеляційній скарзі захисник просив суд (1) скасувати вирок та (2) закрити кримінальне провадження.
13.Захисник навів доводи щодо: (1) наявності підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування, (2) провокації злочину, (3) недопустимості доказів сторони обвинувачення, (4) недоведеності вини та (5) порушення норм КПК.
14.Так, захисник вважав, що наявні підстави для закриття кримінального провадження, передбачені пунктом 10 частини 1 статті 284 КПК - після повідомлення про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 КПК. В обґрунтування цього доводу захист зазначив таке: (1) виходячи з системного тлумачення норм КПК (пункт 5 частини 1 статті 3, статей 219, 283), кінцевим моментом перебігу двомісячного строку, протягом якого досудове розслідування повинно бути закінчено, є день направлення до суду обвинувального акту; (2) у цьому кримінальному провадженні початковим моментом перебігу строку досудового розслідування є 05.02.2020 (дата повідомлення Особа-1 про підозру), а кінцевим - 17.04.2021 (дата направлення обвинувального до суду); (3) оскільки строк досудового розслідування не продовжувався та досудове розслідування не зупинялось, то максимальна тривалість досудового розслідування не могла перевищувати двох місяців та обвинувальний акт мав бути направлений до суду не пізніше 06.04.2020, а процесуальні дії вчинені після цієї дати є незаконними; (4) 01.04.2020 слідчий вручив Особа-1 та його захиснику повідомлення про завершення досудового розслідування, яке не містило виклику з інформацією про місце, дату і час, у які стороні захисту слід з`явитися для отримання доступу до матеріалів досудового розслідування. В будь-якому разі таке повідомлення не завершує досудове слідство, не впливає на перебіг строку досудового розслідування та не надає доступу до матеріалів досудового розслідування; (5) 05.05.2020 та 06.05.2020 слідчий склав перший протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування відповідно захиснику підозрюваного ОСОБА_5 та підозрюваному Особа-1 і його захиснику, при цьому останні відмовились від ознайомлення з матеріалами досудового розслідування у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування та просили негайно закрити кримінальне провадження з цієї підстави.
15.На думку захисту мала місце провокація злочину зі сторони ОСОБА_8 за активної допомоги правоохоронців, що підтверджується таким: (1) ОСОБА_8 був залучений до перемовин безпідставно, оскільки не був службовою особою ТОВ «Спектрум Девелопмент» та не мав жодного відношення до його фінансових зобов`язань; (2) директором ТОВ «Спектрум Девелопмент» фіктивно був призначений ОСОБА_9 з метою видачі 26.12.2019 довіреності на ім`я ОСОБА_8, який почав вести переговори та спілкуватися з Особа-1 ще на початку грудня, а не після оформлення довіреності; (3) у заяві про злочин ОСОБА_8 умисно зменшив розмір нібито неправомірної вигоди, зазначивши її в сумі 100 тис грн, тоді як матеріалами підтверджена сума понад 2 млн грн; (4) ОСОБА_8 перший звернувся до ОСОБА_5 з проханням допомогти організувати зустріч з Особа-1, саме ОСОБА_8 був ініціатором розмов та зустрічей; (5) на момент подання ОСОБА_8 заяви про злочин у ТОВ «Спектрум Девелопмент» був борг перед ТОВ «ГК «Будкоін» на суму близько 6 млн грн за вже виконані роботи.
16.Захисник вважав, що недопустимими є такі докази:
(1) всі докази сторони обвинувачення у зв`язку зі здійсненням досудового розслідування з порушенням правил підслідності - слідчими ДБР замість детективів НАБУ;
(2) докази, отримані протягом 11.01.2020 - 03.02.2020, у зв`язку з відсутністю у цей період повноважного слідчого, адже у цей час не приймалось рішення про визначення слідчого у жодній із передбачених статтею 110 КПК форм;
(3) матеріали за результатами проведення НСРД [протоколи та флеш-накопичувачі], які містять розмови ОСОБА_5, у зв`язку з тим, що втручання у його приватне спілкування було здійснено без ухвали слідчого судді. При цьому не відповідають фактичним обставинам справи висновки суду першої інстанції про те, що: (3.1) лише 31.01.2020 слідство встановило причетність ОСОБА_5 до злочину на підставі санкціонованих НСРД стосовно ОСОБА_8 ; (3.2) з моменту встановлення причетності ОСОБА_5 до моменту вчинення злочину та до завершення проведення НСРД за його участі пройшло лише 4 дні, два з яких 01.02.2020 та 02.02.2020 припали на вихідні, через що отримання дозволу та організація НСРД стосовно ОСОБА_5 у вкрай стислий строк були вочевидь неможливими. Так, ОСОБА_8 неодноразово зустрічався і спілкувався з ОСОБА_5 як до 10.01.2020, так і після цієї дати на предмет підписання документів з проведення ремонтних робіт. Свідок ОСОБА_10 повідомив суду, що підставою для залучення ОСОБА_8 до перемовин з Особа-1 було саме його знайомство з ОСОБА_5, останній в свою чергу був знайомий і постійно спілкувався з Особа-1. Сторона обвинувачення достеменно знала про те, що саме ОСОБА_5 є особою, через яку проводилось спілкування між ОСОБА_8 та Особа-1;
(4) протокол огляду місця події від 04.02.2020 і похідні від нього докази, оскільки фактично був проведений не огляд місця події, а затримання, обшук та допит ОСОБА_11 . При цьому протокол про затримання ОСОБА_11 та вилучення у нього предмету злочину не складався, перед допитом слідчий не роз`яснив ОСОБА_11 його процесуальні права, в тому числі право відмовитися від давання показань, внаслідок чого були істотно порушені права ОСОБА_11 ;
(5) несправжні (імітаційні) засоби, адже їх виготовлення не було оформлено протоколом, а в протоколах про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 04.02.2020 та в протоколі огляду місця події від 04.02.2020 не наведено ідентифікуючих ознак несправжніх (імітаційних) засобів;
(6) судові показання свідка ОСОБА_8, оскільки він був допитаний за допомогою цифрової платформи Zoom, яка не має механізму для належного встановлення особи, в матеріалах справи наявні лише ксерокопія присяги та розписки нібито підписані ОСОБА_8 .
17.Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставин справи захисник зазначив таке:
(1) суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_5 сприяв Особа-1 у вчиненні злочину шляхом надання вказівки залученим працівникам припинити виконання договору субпідряду, що призвело до неможливості виконання ТОВ «Спектрум Девелопмент» зобов`язань перед Управлінням за Договором. В той же час суд встановив наявність заборгованості у ТОВ «Спектрум Девелопмент» перед ТОВ «ГК «Будкоін» за виконані роботи за договором субпідряду. Наявність такої заборгованості є законною підставою для припинення подальшого виконання робіт, тобто ОСОБА_5 мав право дати працівникам ТОВ «ГК «Будкоін» вказівку зупинити виконання робіт;
(2) хибним є висновок суду першої інстанції про те, що пособництвом зі сторони ОСОБА_5 є умисне повідомлення ОСОБА_8 про факт можливої перевірки з боку аудиторської служби замовника виконуваних робіт, що могло призвести до негативних наслідків для генпідрядника, та про ініціювання кримінального провадження стосовно службових осіб ТОВ «Спектрум Девелопмент». Суд помилково розцінив ці слова ОСОБА_5 як «викликання» у представника ТОВ «Спектрум Девелопмент» невідворотної необхідності перерахування коштів, оскільки наведені наслідки є очевидними і логічними, вони передбачені чинним законодавством.
18.Захист також посилався на недоведеність вини обвинуваченого та грубе порушення судом норм КПК, що полягають в наступному: (1) обвинувачення ґрунтувалось на доказах, які відповідно до законодавства є недопустимими, вина ОСОБА_5 не є доведеною належними і допустимими доказами у зв`язку з чим можливо зробити висновок про відсутність події кримінального правопорушення; (2) у вироку викладено лише частину показань свідка ОСОБА_9, який певний час був директором ТОВ «Спектрум Девелепмент» та який зазначив, що про діяльність цього Товариства йому нічого не відомо, адже у 2019 році він страждав алкоголізмом, до нього приїздила невідома особа та він за пляшку спиртного ставив підпис, однак які саме документи це були йому невідомо. Іншої інформації, яку було отримано під час допиту, в вироку не відображено, що не відповідає фактичним обставинам справи. Так, свідок ОСОБА_9 показав, що він не допитувався на стадії досудового розслідування та не підписував протокол про його допит, отже цей протокол є підробленим правоохоронцями. Однак про даний факт у вироку не вказано та не надано правову оцінку. Наведені обставини вказують на сплановану упередженість проведення досудового розслідування та неповноту і завідомо обвинувальний ухил судового розгляду в даній справі.
Позиції учасників судового провадження
19.Захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
20.Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Оцінка та мотиви Суду
(1) Межі апеляційного перегляду
21.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).
22.У цьому провадженні вирішується питання виключно щодо винуватості ОСОБА_5 як пособника у вчиненні злочину Особа-1, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, яке зупинено. Питання щодо винуватості Особа-1 Суд не вирішує.
23.У цій справі можливість та необхідність розгляду Судом по суті обвинувачення щодо пособника, коли матеріали щодо виконавця виділено в окреме провадження, обумовлюється: (1) завданнями кримінального провадження (забезпечення швидкого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений (частина 1 статті 2 КПК)); (2) загальною засадою кримінального провадження - розумність строків (кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите (частина 5 статті 28 КПК)); (3) принципом винної відповідальності (особа підлягає кримінальній відповідальності лише за те суспільно небезпечне діяння і його суспільно небезпечні наслідки, відносно яких встановлена саме її вина; юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (стаття 62 Конституції України, частина 2 статті 2, стаття 23 КК)); (4) принципом особистого характеру кримінальної відповідальності (кримінальній відповідальності підлягає тільки особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, і лише за своє діяння); (5) принципом індивідуальності кримінально-правової кваліфікації (кримінально-правова оцінка діяння кожної особи стосується лише її самої; вона вирішується окремо щодо кожного з обвинувачених (частина 3 статті 368 КПК)).
24.Крім того, Суд звертає увагу, що із-за об`єктивних обставин [смерть підозрюваного, обвинуваченого (пункт 5 частини 1 статті 284 КПК), закінченням строків давності (стаття 49 КК) тощо] можуть виникнути ситуації, коли унеможливлюється кримінально-правова оцінка вироком суду діяння виконавця, що не може саме по собі унеможливити таку оцінку щодо інших співучасників.
25.Такий підхід Суду відповідає практиці Апеляційної палати ВАКС (ухвала від 05.10.2023 у справі № 991/1324/20) та узгоджується з позицією Верховного Суду (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 16.10.2019 у справі № 591/5029/18).
26.Враховуючи доводи апеляційної скарги, Суд перевіряє: (1) чи наявні підстави для закриття кримінального провадження на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК; якщо ні, то (2) чи допустимі докази, якими обґрунтовано вину обвинуваченого; (3) правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин на підставі попередньо визначеного кола допустимих доказів; (4) правильність кваліфікації дій обвинуваченого на підставі встановлених фактичних обставин [із урахуванням попередньо встановленого кола допустимих доказів].
27.При цьому сторона захисту не оскаржувала те, що (1) Особа-1 за посадою є службовою особою, яка займає відповідальне становище, (2) сума в 2 млн грн є особливо великим розміром неправомірної вигоди станом на момент інкримінованих дій, (3) призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання.
28.Під час апеляційного розгляду Суд: (1) повторно за клопотанням захисту дослідив письмові докази сторони захисту та сторони обвинувачення, повторно допитав обвинуваченого ОСОБА_5 (том 12 а. с. 75-76, 87, 173-175); (2) за клопотанням захисту вирішив повторно допитати як свідка ОСОБА_8, однак останній через походження військової служби до Суду не з`явився, в подальшому захист не наполягав на допиті цього свідка; (3) відмовив захисту в повторному допиті свідків ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11 (том 12 а. с. 175зв); (4) хоч захисник заявив клопотання про допит як свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 [за клопотанням захисту суд першої інстанції вирішив допитати цих осіб як свідків, однак через повернення судових викликів без вручення, вони не були допитані (том 9 а. с. 160, 235, 164-169, 171-177, 185-193, 208-214, 242-245-248, том 10 а. с. 20-22], однак в подальшому захисник відмовився від цього клопотання. Також Суд відмовив в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 про допит як свідка ОСОБА_13 (том 12 а. с. 76, 87, 175, 190-191).
(2) Щодо доводу про наявність підстав для закриття кримінального провадження на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК
29.Обґрунтування цього доводу апеляційної скарги наведено у пункті 14 цієї ухвали.
30.Зазначене питання було предметом судового розгляду, адже з аналогічних мотивів захисник Особа-1 - адвокат ОСОБА_18 заявляв клопотання про закриття кримінального провадження в суді першої інстанції та ухвалою від 05.07.2021 суд відмовив в його задоволенні (том 1 а. с. 168-180, том 2 а. с. 126-134). При цьому суд першої інстанції виходив з того, що з 01.04.2020 по 16.04.2021 тривало ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування та цей період не включається у строк досудового розслідування у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що складення обвинувального акту та його передання до суду відбулось в межах строків досудового розслідування.
31.Суд погоджується з цим висновком суду першої інстанції та додатково зазначає таке.
32.Строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 КПК, не включається у строк досудового розслідування (частина 5 статті 219 КПК в редакції станом на 2020-2021 роки, чинній на момент завершення досудового розслідування).
33.Період з моменту повідомлення сторони захисту про завершення досудового розслідування у порядку, визначеному статтею 290 КПК, та відкриття матеріалів провадження для ознайомлення у строки досудового розслідування не включається. Тобто у строк досудового розслідування не включається весь період часу з моменту направлення або безпосереднього вручення такого повідомлення стороні захисту про завершення досудового розслідування до моменту закінчення ознайомлення цієї сторони з матеріалами досудового розслідування (постанова ККС ВС від 28.09.2021 у справі № 758/12538/20).
34.Той факт, що день повідомлення про завершення досудового розслідування та день фактичного надання доступу до матеріалів досудового розслідування можуть не співпадати, не свідчить про те, що строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування необхідно обраховувати з моменту фактичного надання доступу до таких матеріалів. Проміжок часу між цими днями не повинен включатися у строк досудового розслідування (постанова Об`єднаної палати ККС ВС від 24.10.2022 у справі № 216/4805/20).
35.При перевірці правильності обчислення судом першої інстанції строку досудового розслідування у цьому провадженні, Суд виходить з такого:
(1) 05.02.2020 та 14.02.2020 Особа-1 та ОСОБА_5 відповідно було повідомлено про підозру (пункти 26, 40 розділу І реєстру матеріалів досудового розслідування - том 1 а. с. 18-19). Оскільки у цьому кримінальному провадженні досудове розслідування не зупинялось та його строк не продовжувався, то досудове розслідування мало бути закінчене протягом двох місяців з 05.02.2020, тобто до 05.04.2020 включно;
(2) 01.04.2020 слідчий засобами поштового зв`язку надіслав стороні захисту [обвинуваченим - Особа-1 і ОСОБА_5 та їхнім захисникам] повідомлення про завершення досудового розслідування, в якому повідомив захист про право на доступ до матеріалів досудового розслідування, при цьому час та дату ознайомлення просив узгодити в телефонному режимі. Також 01.04.2020 слідчий вручив це повідомлення Особа-1 та його захиснику, а 02.04.2020 - ОСОБА_5 та його захиснику (пункти 26, 40 розділу І матеріалів досудового розслідування - том 1 а. с. 178, 184, том 7 а. с. 53А-60). Отже, на момент повідомлення захисту про завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів в порядку статті 290 КПК залишок в межах строку досудового розслідування становив чотири дні;
(3) у період з 01.04.2020 по 15.04.2021 включно тривав етап ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування в порядку статті 290 КПК, який не включається в строк досудового розслідування. У цей період були вчинені такі дії та прийняті такі судові рішення:
- 28.04.2020 Особа-1 та його захиснику ОСОБА_18 повідомлено про дату та час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування - 06.05.2020 (том 1 а. с. 185);
- 05.05.2020 захисник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_19, а 06.05.2020 Особа-1 та його захисник ОСОБА_18 розпочали ознайомлення з матеріалами досудового розслідування (том 1 а. с. 32, 187, 178з, 188-196). У подальшому Особа-1 та його захисник ознайомлювались з матеріалами досудового розслідування 02.06.2020, 04.06.2020, 06.08.2020, 11.08.2020, 13.08.2020, 18.08.2020, 26.08.2020 (том 6 а. с. 125-140);
- 04.08.2020 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва у справі № 757/29952/20-к стороні захисту [обвинуваченим - Особа-1 і ОСОБА_5 та їхнім захисникам] встановлено строк для ознайомлення до 26.08.2020 включно. У зв`язку з порушенням правил предметної підсудності і виходом слідчим суддею за межі повноважень, Апеляційна палата ВАКС (ухвала від 16.12.2020) скасувала зазначену ухвалу слідчого судді, а провадження за клопотанням слідчого про встановлення стороні захисту строку для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування - закрила (пункти 26 та 34 розділу ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування - том 1 а. с. 29);
- 19.08.2020 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва у справі № 757/34024/20-к було скасовано повідомлення про підозру ОСОБА_5 . Київський апеляційний суд (ухвала від 17.02.2021) зазначену ухвалу скасував, а у задоволенні скарги - відмовив (пункти 28 та 35 розділу ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування - том 1 а. с. 29);
- 14.09.2020 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва у справі № 757/15102/20-к скасовано повідомлення про підозру Особа-1. У зв`язку з порушенням правил предметної підсудності і виходом слідчим суддею за межі повноважень, Апеляційна палата ВАКС (ухвала від 16.12.2020) скасувала зазначену ухвалу слідчого судді, а провадження за скаргою - закрила (пункти 31 та 32 розділу ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування - том 1 а. с. 29);
- 13.04.2021 та 14.04.2021 ухвалами слідчого судді ВАКС відмовлено в задоволенні скарг на повідомлення про підозру відповідно захисника ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_20 у справі № 991/2374/21 та захисника Особа-1 - адвоката ОСОБА_18 у справі № 991/2154/21 (пункти 36 та 37 розділу ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування - том 1 а. с. 30);
- 15.03.2021 ухвалою слідчого судді ВАКС у справі № 991/1415/21 стороні захисту [обвинуваченим - Особа-1 і ОСОБА_5 та їхнім захисникам] встановлено строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до 15.04.2021 включно (пункт 33 розділу ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування - том 1 а. с. 29);
(4) 16.04.2021 складено та затверджено обвинувальний акт, а 17.04.2021 - направлено його до суду (том 1 а. с. 60), при цьому залишок строку досудового розслідування на момент направлення обвинувального акту до суду становив два дні.
36.Отже, Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що сторона обвинувачення склала та направила обвинувальний акт до суду в межах строку досудового розслідування. З наведених мотивів Суд відхиляє цей довід захисту.
(3) Перевірка доводів апеляційної скарги щодо недопустимості доказів
(3.1) Критерії, за якими Суд здійснює оцінку доказів з точки зору допустимості
37.При наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи (2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.
38.Різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: (1) під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (частина 4 статті 87, частина 2 статті 89 КПК) - у випадках, коли: a) такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і b) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; (2) у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (частина 1 статті 89 КПК) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: a) тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; b) зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якщо б була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.
39.Така позиція є усталеною в практиці Апеляційної палати ВАКС [ухвали від 19.02.2021 у справі № 487/5684/19, від 24.04.2021 у справі № 758/5744/17, від 08.11.2021 у справі № 755/12530/18, від 31.05.2022 у справі № 991/3921/20, від 06.06.2022 у справі № 752/7440/18, від 13.01.2023 у справі № 991/722/21, від 06.03.2023 у справі № 502/1960/17, від 10.03.2023 у справі № 757/38626/17-к, від 21.04.2023 у справі № 991/1627/21, від 11.08.2023 у справі № 991/7639/21, вирок від 07.02.2022 у справі № 360/421/19].
40.Такої ж позиції дотримується і Верховний Суд [постанови ККС ВС від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 14.06.2023 у справі № 573/1510/18, від 21.06.2023 у справі № 943/2064/19 тощо].
41.Фактичні дані, отримані внаслідок процесуальних порушень, пов`язаних із можливим істотним порушенням прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів, можна поділити на: (1) ті, що отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини (які прямо передбачені КПК або встановлені судом); (2) ті, що мають похідний характер від доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини; (3) ті, що отримані внаслідок інших порушень прав і свобод людини, які будуть мати різний алгоритм перевірки на предмет допустимості в залежності від характеру допущеного порушення.
42.Вирішуючи на підставі частини 1 статті 87 КПК питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати: (1) яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, (2) в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та (3) за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в частині 2 статті 87 КПК - послатись на конкретний пункт цієї норми.
43.При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1 статті 87 КПК. Вказані висновки узгоджуються з правовою позицію ККС ВС, викладеною у постановах від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі № 236/863/17. У разі ж встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотних) суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), практики ЄСПЛ та національного законодавства.
44.При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, щодо яких є сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, суд в кожному конкретному випадку має встановити: (1) чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; (2) чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: (1) ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних (недопустимість правового «пуризму»); (2) порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.
45.Наведені загальні правила перевірки допустимості доказів з мотивів процесуальних порушень порядку їх отримання узгоджуються з: (1) практикою ЄСПЛ у контексті встановлення загальної справедливості судового розгляду (Schenk v. Switzerland, заява № 10862/84, §§ 46-49,12.07.1998, Биков проти Росії [ВП], заява № 4378/02, §§ 88-90, 10.03.2009, LeeDavies v. Belgium, заява № 18704/05, § 41, 28.07.2009, Prade v. Germany, заява № 7215/10, § 33, 03.03.2016, Берлізев проти України від 08.07.2021 (заява № 43571/12), §§ 51-52 та Lysyuk проти України заява № 72531/13, § 67, 14.10.2021); (2) підходом ВП ВС, за яким у разі, коли ЄСПЛ хоч і констатував порушення статті 8 Конвенції щодо заявника на стадії досудового розслідування кримінальної справи (порушення права на повагу до приватного життя через негласну відеозйомку заявника за відсутності передбаченого національним законодавством дозволу суду на її проведення), однак таке порушення не вплинуло на загальну справедливість судового розгляду, то відсутні підстави для визнання судових рішень щодо заявника незаконними та їх скасування (постанова ВП ВС від 22.06.2022 у справі № 1-693/2010); (3) висновком ВП ВС у постанові від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17 у контексті необхідності вмотивування судом висновку про істотне порушення вимог КПК (щодо того, чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося) та (4) практикою ККС ВС (постанови від 01.12.2020 у справі № 318/292/18, від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 07.09.2022 у справі № 428/11288/17, від 27.09.2022 у справі № 461/1593/19, від 20.10.2022 у справі № 185/5413/16, від 01.11.2022 у справі № 185/5413/16, від 01.11.2022 у справі № 344/2995/15-к, від 07.11.2022 у справі № 740/1179/19, від 09.11.2022 у справі № 761/31918/14-к, від 08.12.2022 у справі № 459/2489/17, від 13.12.2022 у справі № 361/6846/15-к, від 17.01.2023 у справі № 753/13113/18, від 01.02.2023 у справі № 591/6692/16-к, від 14.06.2023 у справі № 573/1510/18, від 21.06.2023 у справі № 943/2064/19, від 17.10.2023 у справі № 455/844/16-к) і будуть використовуватися Судом у цій справі.
(3.2) Щодо доводу про порушення підслідності
46.В апеляційній скарзі захисник зазначив, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що досудове розслідування у справі здійснювалось неповноважним органом досудового розслідування. Так, злочин за частиною 4 статті 368 КК, пособництво в якому інкримінують ОСОБА_5, на підставі пункту 2 частини 5 статті 216 КПК віднесено до виключної підслідності НАБУ. Проте досудове розслідування здійснювалось слідчими ТУ ДБР, розташованого у місті Києві, якими були зібрані всі докази, надані до суду в обґрунтування винуватості ОСОБА_5 . З наведеної підстави всі письмові та речові докази, надані стороною обвинувачення, є недопустимими в силу вимог пункту 2 частини 3 статті 87 КПК.
47.В обґрунтування такої позиції захисник посилався на практику Верховного Суду (постанову ОП ККС ВС від 24.05.2021 у справі № 640/5023/19, постанови ККС ВС від 14.06.2021 у справі № 991/492/19, від 30.09.2020 у справі № 563/1118/16-к).
48.Відхиляючи цей довід захисту, суд першої інстанції (пункт 6.3 вироку) врахував те, що: (1) ОСОБА_8 подав заяву про злочин від 10.01.2020 до УСР в м. Києві ДСР НП України (том 5 а. с. 109-110); (2) наступного дня, 11.01.2020, матеріали цієї заяви були направлені до ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, і того ж дня на підставі отриманих матеріалів слідчий Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, вніс відомості про злочин до ЄРДР за частиною 3 статті 368 КК (том 1 а. с. 15-31, 156-157, том 5 а. с. 107); (3) слідчий вчинив невідкладні процесуальні дії, що були мінімально необхідні для досягнення легітимної мети, яка полягає у виконанні завдання кримінального провадження; (4) в ході досудового розслідування було встановлено, що Особа-1 вирішив здійснювати передачу ОСОБА_8 грошових коштів у розмірі 2 млн грн, що є неправомірною вигодою в особливо великому розмірі, за допомогою кур`єра. З огляду на це 05.02.2020 слідчий перекваліфікував кримінальне провадження з частини 3 статті 368 КК на частину 4 статті 368 КК (том 6 а. с. 85-87); (5) з 05.02.2020 з огляду на встановлений розмір неправомірної вигоди це кримінальне провадження за правилами пункту 2 частини 5 статті 216 КПК відносилось до підслідності НАБУ; (6) 25.03.2020 прокурор Київської області направив заступнику Генерального прокурора - керівникові САП звернення щодо вирішення питання про здійснення досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні детективами НАБУ, на що 27.03.2020 отримав відповідь, що підстави для зміни підслідності у цьому кримінальному провадженні відсутні (том 6 а. с. 75-76); (7) з огляду на зазначене досудове розслідування продовжували здійснювати слідчі ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, і врешті-решт воно було завершене саме цим органом досудового розслідування (том 7 а. с. 53-60); (8) у цьому провадженні слідчі (розшукові) та НСРД проводились відповідно до вимог КПК.
49.Оцінюючи наведені обставини, суд першої інстанції виходив з того, що: (1) порушення правил підслідності не може мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими, оскільки такі висновки можуть ґрунтуватись виключно на підставі встановлення істотного порушення прав та свобод людини (стаття 87 КПК); (2) формулювання пункту 2 частини 3 статті 87 КПК щодо «здійснення повноважень, не передбачених КПК України» не охоплює випадків, коли орган досудового розслідування чи прокуратури здійснює повноваження, які передбачені КПК, проте з певними процедурними відхиленнями, зокрема, щодо правил підслідності; (3) правову концепцію «належна правова процедура» не слід ототожнювати з формальною законністю, адже ця концепція має нерозривний зв`язок з існуючою системою прав людини і громадянина, які держава покликана поважати, щоб не допустити свавілля; (4) ані положення національного законодавства, ані положення будь-яких міжнародних договорів, що визначають стандарти справедливого розгляду у кримінальних справах, не передбачають права особи вимагати здійснення розслідування щодо неї певним органом розслідування; (5) розглядати процесуальні норми, що регулюють правила підслідності, як такі, що гарантують право особи на розслідування органом, визначеним у статті 216 КПК, та включення такого права в обсяг юридичних прав особи, суд вважає невиправданим; (6) опосередковано на це також вказує та обставина, що законодавець не поширив судовий контроль (повноваження слідчого судді) на відповідні рішення прокурора, які стосуються визначення підслідності кримінального провадження, оскільки такі рішення не створюють ризику щодо порушення будь-яких прав людини; (7) порушення вимог КПК в частині визначення підслідності може бути підставою для визнання недопустимими доказів, зібраних у кримінальному провадженні лише за тих умов, якщо судом буде встановлено, що таке порушення вплинуло на забезпечення прав людини і основоположних свобод під час кримінального провадження або на справедливість судового розгляду в цілому; (8) під час розгляду цього кримінального провадження сторона захисту не навела конкретних та переконливих аргументів стосовно того, яким чином здійснення досудового розслідування ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, істотно обмежило права ОСОБА_5, зокрема у порівнянні з тим становищем, у якому він перебував, якщо б це кримінальне провадження розслідувало НАБУ.
50.Суд першої інстанції посилався на практику Верховного Суду (постанову ВП ВС від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17, постанову ККС ВС від 09.02.2021 у справі № 640/5023/19, від 16.01.2023 у справі № 369/13131/18).
51.Суд погоджується з наведеним вище висновком суду першої інстанції та додатково зазначає таке.
52.Інститут підслідності покликаний забезпечити оптимальний розподіл обмежених ресурсів держави (органів досудового розслідування) при розслідуванні кримінальних правопорушень для цілей досягнення завдань кримінального провадження та стосується питання «внутрішньої» організації діяльності сторони обвинувачення. Оскільки підслідність стосується «внутрішніх» організаційних (процедурних) аспектів роботи сторони обвинувачення, то на вирішення цих питань не поширюється судовий контроль слідчого судді. Забезпечення контролю за дотриманням підслідності покладається на прокурора та в разі виникнення спору про підслідність [який може виникнути лише між суб`єктами сторони обвинувачення] його вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня чи Генеральний прокурор або його заступник (у провадженні, яке може належати до підслідності НАБУ), тобто представник сторони обвинувачення вищого рівня, а не суд.
53.Вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання (постанова ВП ВС від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17).
54.Здійснення досудового розслідування з порушенням правил підслідності не є у розумінні пункту 2 частини 3 статті 87 КПК реалізацією органом досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених КПК. Разом з тим, суд в межах оцінки доводів про порушення правил підслідності має проаналізувати, чи вплинуло це порушення на права людини і основні свободи під час кримінального провадження та на справедливість судового розгляду в цілому і, врешті-решт, на здатність суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ухвала ККС ВС від 09.02.2021 у справі № 640/5023/19).
55.У розумінні пункту 2 частини 3 статті 87 КПК реалізація органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених КПК, як підстава для визнання доказів недопустимими означає вчинення дій чи прийняття рішень, які не належать до предмета відання цих органів. Якщо орган розслідування здійснює слідчі дії, прямо передбачені КПК, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК» у значенні пункту 2 частини 3 статті 87 КПК і мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими (постанова ККС ВС від 28.02.2023 у справі № 761/34746/17). Цей пункт статті 87 КПК не може бути інтерпретований таким чином, що це правило недопустимості доказів поширюється на ситуацію, коли розслідування проведено органом розслідування з порушенням правил підслідності, передбачених статті 216 КПК (ухвала від 07.09.2022 у справі № 369/13131/18).
56.При цьому досліджуючи довід щодо порушення підслідності, Верховний Суд перевіряє (1) чи призвело здійснення досудового розслідування конкретним органом досудового розслідування до порушення будь-яких конвенційних або конституційних прав, свобод чи інтересів обвинуваченого (постанови ККС ВС від 16.01.2023 у справі № 369/13131/18, від 28.02.2023 у справі № 761/34746/17, від 07.11.2022 у справі № 740/1179/19, від 30.03.2023 у справі № 303/1425/18), (2) чи були факти, які би вказували на упередженість слідчого чи прокурора чи могли свідчити про їх особисту заінтересованість у результатах кримінального провадження або перешкоджали участі в ньому в силу інших прямих заборон, передбачених КПК (постанова ККС ВС від 28.02.2023 у справі № 761/34746/17).
57.Наведений вище підхід застосовує Суд у цій справі та зазначає таке.
58.Детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтею 368 КК якщо розмір предмета злочину в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину, якщо злочин вчинено службовою особою державного органу (пункту 2 частини 5 статті 216 КПК).
59.За цим критерієм станом на грудень 2019 року та січень-лютий 2020 року кримінальне провадження за статтею 368 КК належало до підслідності детективів НАБУ, якщо розмір неправомірної вигоди становив не менше 1 051 000 грн (2102 грн х 500) (абзац 4 статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік», абзац 4 статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік»).
60.На момент початку досудового розслідування 11.01.2020 слідчим ДБР даних про такий розмір неправомірної вигоди у органу слідства не було та кримінальне провадження було розпочато за частиною 3 статті 368 КК.
61.Відповідність обставин цього кримінального провадження наведеним вище критеріям була встановлена 04.02.2020 [дата передачі 2 млн грн неправомірної вигоди] та 05.02.2020 слідчий перекваліфікував кримінальне правопорушення з частини 3 статті 368 на частину 4 статі 368 КК.
62.Саме про непідслідність вже цього злочину (05.02.2020 кваліфікованого за частиною 4 статті 368 КК) слідчим ДБР стверджує захисник, з чим погоджується колегія суддів.
63.Після вчинення невідкладних та першочергових процесуальних дій [затримання Особа-1, повідомлення йому та ОСОБА_5 про підозру, звернення до суду з клопотаннями про застосування до них запобіжних заходів та арештів майна (реєстр матеріалів досудового розслідування)], сторона обвинувачення вживала заходи щодо вирішення питання про підслідність, однак 27.03.2020 заступник Генерального прокурора - керівник САП повідомив, що підстав для визначення підслідності у цьому кримінальному провадженні за детективами НАБУ не встановлено, у зв`язку з чим подальше досудового розслідування здійснювалось слідчим ДБР.
64.Фактично позиція захисту зводиться виключно до незгоди з проведенням (завершенням) досудового розслідування за частиною 4 статті 368 КК саме слідчими ДБР та формального порушення підслідності.
65.Проте ні в апеляційній скарзі, ні під час судового та апеляційного розгляду захист: (1) не навів мотивів як сам по собі факт здійснення досудового розслідування саме слідчими ДБР, а не детективом НАБУ, порушив права та свободи обвинуваченого ОСОБА_5 чи перешкодив останньому реалізувати його права (в порівнянні з тим, якби досудове розслідування здійснювали детективи НАБУ); (2) не навів даних про те, що слідчі ДБР вчиняли дії, які не належать до предмета відання органу досудового розслідування; (3) не навів будь-яких фактичних обставин, які б могли свідчити про упередженість чи особисту зацікавленість у результатах кримінального провадження слідчих ДБР, тобто про наявність обставин, які могли бути підставою для відводу слідчого і які в результаті могли вплинути на законність рішення у справі. Захист не посилався на те, що ОСОБА_5 чи його захисник під час досудового розслідування подавали заяви про відвід слідчому.
66.Крім цього, докази, які сторона обвинувачення використала в суді як докази вини ОСОБА_5, були отримані слідчим ДБР в ході проведення НСРД на початковому етапі досудового розслідування до 04.02.2020 включно - матеріали НСРД, письмові та речові докази. При цьому дозвіл на проведення НСРД надали слідчий суддя (АВК, АК, ЗІТТМ) та прокурор (контроль за вчиненням злочину), сторона захисту не висувала сумнівів в достовірності цих доказів, більш того ОСОБА_5 підтвердив Суду, що на записі НСРД зафіксований саме він. Сторона обвинувачення не обґрунтовувала свою позицію щодо ОСОБА_5 доказами, які зібрані (отримані) після 04.02.2020.
67.Проведення досудового розслідування слідчими ДБР у цій справі не вплинуло на жодні процесуальні права обвинуваченого ОСОБА_5 та процесуальні наслідки, зокрема підсудність кримінального провадження (з врахуванням підпункту «а» пункту 20-2 Перехідних положень КПК), а також не вплинуло на загальну справедливість судового розгляду та здатність суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення у справі.
68.Отже, наведене вище порушення вимог КПК не є істотним в контексті обставин цієї справи, тому Суд відхиляє цей довід захисту.
(3.3) Щодо доводу про відсутність протягом 11.01.2020 - 03.02.2020 включно повноважного слідчого
69.В апеляційній скарзі захисник зазначив, що докази, отримані протягом 11.01.2020 - 03.02.2020, є недопустимими у зв`язку з відсутністю у цей період повноважного слідчого, адже: (1) у цей час не приймалось рішення про визначення слідчого у жодній із передбачених статтею 110 КПК форм; (2) це рішення не відкривалось в порядку статті 290 КПК; (3) прокурор не надав його під час дослідження письмових доказів.
70.Суд першої інстанції дійшов висновку, що в наведений захисником період слідство здійснював уповноважений суб`єкт (пункти 6.4.79-6.4.91 вироку) з таких підстав: (1) у цей період [з моменту внесення відомостей до ЄРДР до прийняття постанови від 04.02.2020 про призначення слідчої групи] повноваження слідчого здійснював слідчий Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у місті Києві, ОСОБА_21 на підставі письмового доручення від 11.01.2020 начальника Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у місті Києві, яке містило ті ж самі реквізити, що й постанова, яка приймається в порядку статті 110 КПК; (2) визначення керівником органу досудового розслідування слідчого шляхом оформлення відповідного доручення не суперечить вимогам статті 39 КПК.
71.Суд погоджується з мотивами суду першої інстанції, адже керівник органу досудового розслідування реалізував повноваження щодо визначення слідчого у цьому кримінальному провадженні. При цьому назва процесуального рішення («постанова» чи «доручення»), яким він це здійснив, не впливає на його правову природу (суть).
72.Це доручення 05.05.2020 в порядку статті 290 КПК було відкрито захиснику підозрюваного ОСОБА_5 - адвокату ОСОБА_19 (том 1 а. с. 174), про доручення зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування (пункт 3 Розділу І - том 1 а. с. 15), відповідне доручення 07.12.2021 прокурор надав під час судового розгляду та воно досліджено судом першої інстанції (том 5 а. с. 156, 161-163), у зв`язку з чим інші доводи захисника колегія суддів відхиляє.
(3.4) Щодо доводу про здійснення процесуального керівництва неуповноваженим прокурором
73.Цей довід захисник виклав в промові в судових дебатах в апеляційному суді та вважав, що всі докази сторони обвинувачення мають бути визнані недопустимими з огляду на таке: (1) з 11.01.2020 по 20.01.2020 рішення про визначення групи прокурорів не приймалось, оскільки воно не відкривалось стороні захисту. Надана прокурором під час судового розгляду постанова не відкривалась в порядку статті 290 КПК, тому не може бути прийнята як доказ; (2) з 21.01.2020 процесуальне керівництво здійснювалось на підставі постанови, яка не відповідає вимог КПК щодо процесуального рішення.
74.Аналогічний довід захисник заявляв в суді першої інстанції і суд його відхилив з таких підстав: (1) постановою заступника прокурора Київської області від 15.01.2020 призначено групу прокурорів та визначено старшого групи (том 6 а. с. 159-160); (2) вона була відкрита стороні захисту та надана під час судового розгляду (том 6 а. с. 191-192); (3) оскільки постанова від 15.01.2020 не є доказом у розумінні статті 84 КПК України і цей процесуальний документ був наданий стороною обвинувачення на стадії судового розгляду та сторона захисту мала можливість реалізувати принцип змагальності, її невідкриття на стадії виконання статті 290 КПК не є істотним порушенням вимог КПК та автоматично не зумовлює визнання доказів недопустимими; (4) такі висновки суду узгоджуються з правовою позицією ККС ВС, викладеною у постанові від 24.01.2022 у справі № 426/22634/18.
75.Суд погоджується з цим висновком суду першої інстанції та щодо постанови про зміну групи прокурорів зазначає таке: (1) постановою прокурора Київської області від 21.01.2020 було змінено групу прокурорів у цьому провадженні (том 5 а. с. 103-104); (2) ця постанова прийнята належним суб`єктом, мотивована та відповідає вимогам статті 110 КПК.
76.Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що прокурор у кримінальному провадженні був визначений належним чином.
(3.5) Щодо доводу про недопустимість несправжніх (імітаційних) засобів
77.В обґрунтування цього доводу захисник посилався на те, що несправжні (імітаційні) засоби не відповідають критерію належного процесуального джерела, оскільки: (1) в порушення вимог частини 2 статті 273 КПК відсутній протокол виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів; (2) у протоколі про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 04.02.2020 зазначена різна кількість виданих ОСОБА_8 імітаційних засобів, а саме йому фактично було видано 52 тис грн [купюри номіналом 200 грн - 100 шт. (тобто 20 тис грн), 500 грн - 64 шт. (тобто 32 тис грн)], тоді як у протоколі зазначено іншу суму - 1 960 000 грн; (3) до цього протоколу не додані копії несправжніх (імітаційних) засобів та не наведено їхні ідентифікуючі ознаки.
78.Суд першої інстанції відхилив цей аргумент захисту (пункти 6.4.39-6.4.57 вироку) з таких підстав: (1) у частині 2 статті 273 КПК йдеться, що факт виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів оформлюється відповідним протоколом, цією нормою не регламентовано порядок оформлення ідентифікованих засобів; (2) прокурор у постанові від 04.02.2020 про контроль за вчиненням злочину вирішив про використання особистих коштів ОСОБА_8 у сумі 40 000 грн та імітаційних (несправжніх) засобів в сумі 1 960 000 грн (том 6 а. с. 182-184); (3) сторона обвинувачення оформила єдиним протоколом про використанні заздалегідь ідентифікованих засобів такі дії - 1) виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів, 2) процес ідентифікації грошових коштів/імітаційних засобів, 3) вручення ОСОБА_8 ідентифікованих грошових засобів та імітаційних засобів з метою подальшої передачі кур`єру; (4) у цьому протоколі імітаційні засоби ідентифіковано за двома ознаками - за номіналом та за кількістю; (5) зазначені грошові кошти та імітаційні засоби номіналом 500 грн та 200 грн у сумі 1 960 000 грн були віднайдені у сумці (рюкзаку) ОСОБА_11, що підтверджується не лише змістом протоколу огляду від 04.02.2020, але й відеозаписом ходу проведення цієї слідчої (розшукової) дії; (6) віднайдені грошові кошти та імітаційні засоби постановою від 05.02.2020 визнані речовими доказами; (7) суд дослідив ці речові докази та, зокрема, встановив, що (а) предмети, зовні схожі на валюту НБУ номіналом 500 грн, містять однакову серію та номер ГК 7784501, (б) предмети, зовні схожі на валюту НБУ номіналом 200 грн, містять однакову серію та номера, а саме: АБ 4326996, ЄЖ 8490494, АГ 2837105 та АЄ 2479388.
79.Суд погоджується з цими висновками суду першої інстанції, які в апеляційній скарзі не спростовані, та в контексті тверджень захисту щодо розбіжностей у кількості імітаційних засобів додатково зазначає таке.
80.Дійсно, в протоколі використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 04.02.2020 є невідповідність між числовим та прописним показником кількості використаних імітаційних засобів (том 6 а. с. 11-13). Так, щодо кількості використаних несправжніх (імітаційні) засобів у виді купюр номіналом 200 грн у числовій формі зазначено «1960», тоді яка прописом - «сто»; щодо кількості купюр номіналом 500 грн - у числовій формі зазначено «3136», а прописом - «шістдесят чотири». При цьому далі в цьому ж протоколі двічі зазначено, що загальна сума виданих ОСОБА_8 імітаційних (несправжніх) засобів становить 1 960 000 грн, що відповідає числовому показнику кількості використаних імітаційних засобі, наведеному у протоколі [500 грн х 3136 (тобто 1 568 000 грн), 200 грн х 1960 (тобто 392 000 грн)].
81.Отже, наведена розбіжність пояснюється тим, що в кількості, яка зазначена прописом і яка описує числовий показник, допущена описка.
82.У Суду немає сумнівів щодо правильності наведеної у числовій формі кількості (відповідного номіналу) та загальної суми використаних імітаційних засобів в сумі 1 960 000 грн, оскільки наведені дані підтверджуються іншими матеріалами справи. Так, (1) саме про використання такої суми імітаційних засобів при проведенні контролю за вчиненням злочину прийняв рішення прокурор (постанова від 04.02.2020 - том 6 а. с. 182-184); (2) у сукупності зі справжніми грошовими коштами у сумі 40 тис грн загальна сума вручених ОСОБА_8 коштів становила 2 млн грн, які в подальшому він передав ОСОБА_11, що зафіксовано у протоколі від 05.02.2020 за результатами проведення контролю за вчиненням злочину (том 6 а. с. 186-188); (3) саме така кількість імітаційних засобів (відповідного номіналу) була серед іншого вилучена у ОСОБА_11 та є речовими доказами у справі (протокол огляду від 04.02.2020 - том 7 а. с. 63-66, постанова від 05.02.2020 про визнання матеріальних об`єктів речовими доказами - том 6 а. с. 88-91).
83.З наведених мотивів Суд відхиляє твердження захисника про вручення ОСОБА_8 імітаційних засобів на суму 52 тис грн.
(3.6) Щодо доводу про недопустимість протоколу огляду місця події від 04.02.2020
84.На думку захисника цей доказ та похідні від нього є недопустимими, оскільки фактично був проведений не огляд місця події, а затримання, обшук та допит ОСОБА_11 . Як зазначив захисник: (1) допитаний в суді як свідок ОСОБА_11 показав, що 04.02.2020 правоохоронці його схопили за плече та оточили, він не міг покинути місце, підкорився вимогам правоохоронців, при цьому рюкзак був на його плечі, його зняли та обшукали. Отже, фактично відбулось затримання ОСОБА_11, однак протокол затримання не складено та права затриманої особи не роз`яснено, протокол про вилучення предмету злочину не складався; (2) слідчий допитав ОСОБА_11 без повідомлення про його право відмовитись давати показання та не відповідати на запитання.
85.Суд першої інстанції дійшов висновку, що: (1) відсутні підстави вважати проведений огляд обшуком; (2) ОСОБА_11 надав згоду на огляд його мобільного телефону, виявлених у сумці коштів та імітаційних засобів; (3) як під час, так і після проведення цієї процесуальної дії з його сторони скарг та заперечень не надходило.
86.Суд вважає, що підстав для визнання наведених доказів недопустимими немає з таких мотивів.
87.Уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках, якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення (пункт 1 частини 1 статті 208 КПК) . Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною 7 статті 223 і статтею 236 КПК (частина 3 статті 208 КПК).
88.Особистий обшук особи під час затримання визнається складовою частиною затримання особи в порядку статті 208 КПК. Для оцінки допустимості доказів, отриманих під час фактичного затримання особи, зокрема доказів, знайдених у ході особистого обшуку особи, слід виходити з того, чи було саме затримання законним у значенні статті 208 КПК, а саме чи існували обставини, які давали підстави для затримання (постанови ККС ВС від 15.06.2021 у справі № 204/6541/16-к, від 08.12.2022 у справі № 686/23029/18).
89.Особистий обшук полягає в активних діях правоохоронців з відшукання у особи речей, які вона переховує при собі від безпосереднього візуального огляду, зокрема, перевірці вмісту кишень, перевіркою того, що знаходиться під одягом тощо (наприклад, постанови ККС ВС від 09.05.2023 у справі № 761/11704/18-к, від 28.11.2020 у справі № 711/6059/19).
90.Суд погоджується з доводами захисника, що мало місце затримання ОСОБА_11, але речі (рюкзак і телефон) ОСОБА_11 видав добровільно слідчому, а не переховував при собі, тому необхідності проводити обшук особи не було.
91.З матеріалів справи вбачається таке: (1) 04.02.2020 приблизно через 15 хвилин після того, як ОСОБА_8 передав 2 млн грн неправомірної вигоди ОСОБА_11, слідчий розпочав процесуальну дію в ході якої вилучив ці кошти з рюкзака ОСОБА_11, також був вилучений належний останньому мобільний телефон; (2) ці процесуальні дії слідчий оформив протоколом огляду (том 7 а. с. 66); (3) в цьому протоколі огляду зазначено, що: «…під час проведення огляду місця події встановлено наступне. Огляд проводиться на ділянці території, що розташована на тротуарі біля проїжджої частини автомобільної дороги, по напрямку руху з мікрорайону Осокорки до мікрорайону Позняки міста Києва, навпроти будівлі з надписом «Спортмайстер» за адресою: м. Київ, проспект Миколи Бажана, 14А. … Під час огляду зазначеної ділянки території встановлено, що там знаходиться ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2, та біля нього виявлено сумку (рюкзак), яка лежить на землі … на ньому лежить мобільний телефон …»; (4) також в протоколі зазначено, що: 1) проведено огляд рюкзаку ОСОБА_11, в якому виявлено 2 млн грн, та 2) огляд належного ОСОБА_11 мобільного телефону, в якому виявлено повідомлення: «Заказ НОМЕР_3» «ОСОБА_24 Серебристая шкода октавия НОМЕР_5 Напротив входа принять 2 500 000 UA», 3) за результатами слідчої дії вилучено 2 млн грн та телефон (том 7 а. с. 63-66); (5) ОСОБА_11 надав письмову згоду на вилучення у нього коштів та огляд телефону (том 6 а. с. 60-61); (6) під час допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що після отримання «посилки» з грошовими коштами його оточили працівники поліції, на їх прохання він передав їм рюкзак та телефон.
92.Протокол огляду місця події в дійсності зафіксовано затримання ОСОБА_11, огляд добровільно виданих ним рюкзаку та телефону, вилучення неправомірно вигоди та телефону. Огляд речей проведений за участі двох понятих, здійснювалась відеофіксація цієї слідчої дії, сторона захисту не заперечувала достовірність вилучених доказів та у Суду сумнівів в достовірності отриманих доказів немає.
93.На момент затримання ОСОБА_11 у слідчих ДБР були достатні підстави вважати, що вчинено особливо тяжкий злочин - одержання неправомірної вигоди в розмірі 2 млн грн, та предмет цього злочину знаходиться у ОСОБА_11 . Отже, у слідчих ДБР були законні підстави для затримання ОСОБА_11 з метою виявлення та вилучення доказів, що мають значення для кримінального провадження.
94.Враховуючи те, що: вилучено речі - грошові кошти та телефон, фізичне існування (властивості) яких не залежать від волі особи та виявлення яких не залежало від усних пояснень ОСОБА_11, то не роз`яснення йому прав затриманої особи не вплинуло на виявлення цих доказів. У будь-якому разі при затриманні слідчий мав право вилучити ці речі в ході особистого обшуку, якби вони не були видані добровільно. У цьому провадженні ОСОБА_11 має процесуальний статус свідка, будь-яких пояснень проти себе він не надавав, зауважень та скарг ОСОБА_11 не висловлював ні під час досудового розслідування, ні під час допиту як свідка в суді першої інстанції.
95.Хоч під час затримання ОСОБА_11 у відповідь на питання слідчого повідомив, що він прибув отримати посилку, інформацію про яку отримав смс-повідомленням, його усні пояснення не стали джерелом будь-яких нових фактичних даних, що мають значення для кримінального провадження чи стосувалися би ОСОБА_5, вони не були використані судом під час судового розгляду. Крім цього, під час допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 надав показання щодо порядку отримання інформації про отримання посилки, в тому числі необхідність повідомлення паролю у виді цифр при її отриманні, також вмісту посилки, а саме 2,5 млн грн.
96.З наведених мотивів відсутність протоколу затримання (складення замість протоколу затримання протоколу огляду), не роз`яснення ОСОБА_11 прав затриманої особи та отримання від нього усних пояснень, наявність яких не впливає на доведеність вини ОСОБА_5, не є істотним порушенням вимог КПК та не є підставою для визнання недопустимими вилучених в ході нього доказів.
(3.7) Щодо доводу про недопустимість судових показань свідка ОСОБА_8 .
97.В обґрунтування цього доводу адвокат посилався на те, що свідок ОСОБА_8 був допитаний за допомогою цифрової платформи Zoom, яка не має механізму для належного встановлення особи. Отже, в порушення вимог статті 352 КПК особа свідка не встановлена, а матеріали містять лише ксерокопію присяги та розписки нібито підписаних ОСОБА_8 . Під час судових дебатів захисник зазначив, що допитана особа хоч і візуально схожа на ОСОБА_8, однак існують безліч додатків, які дають можливість змінити зовнішність людини і її голос під час спілкування.
98.З матеріалів справи вбачається, що: (1) суд першої інстанції неодноразово викликав ОСОБА_8 для допиту як свідка, але поштові відправлення з викликами повертались без вручення через відсутність адресата (том 9 а. с. 24, 98-99, 131, 162, 170, 172, 188, 189, 207, 241, 246-247); (2) ОСОБА_8 22.03.2022 був призваний на військову службу по мобілізації (том 10 а. с. 34); (3) 05.01.2023 суд допитав ОСОБА_8 в режимі відеоконференцїї із застосуванням свідком власних технічних засобів (том 10 а. с. 206-214); (4) наявні копії присяги та розписки свідка ОСОБА_8, а також його паспорту (том 10 а. с. 92-96).
99.Враховуючи те, що: (1) ОСОБА_8 не міг прибути для допиту до суду з поважних причин та в умовах воєнного стану допитати свідка, який за призовом проходив військову службу, в інший спосіб ніж в режимі відеоконференції із застосуванням ним власних технічних засобів через платформу Zoom було неможливо; (2) сторона захисту не висловлювала будь-яких заперечень проти проведення допиту у такий спосіб (ні до початку допиту, ні під час допиту); (3) під час відеоконференції була забезпечена належна якість звуку та зображення; (4) суд встановив особу свідка, з`ясовав стосунки свідка з обвинуваченим, попередив його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання та привів до присяги; (5) в матеріалах справи наявні фотозображення власноручно написаних текстів присяга та відповідного попередження про кримінальну відповідальність, підписані ОСОБА_8, при цьому візуально почерк та підпис ОСОБА_8 у них відповідає почерку та підпису, що містяться в розписці про боргові зобов`язання, яку сторона захисту надала як власноручно написаний ОСОБА_8 документ (том 10 а. с. 105); (6) сторона захисту не висловлювала будь-яких сумнівів щодо способу ідентифікації свідка та щодо особи свідка, в тому числі обвинувачений ОСОБА_5, який був знайомий з ОСОБА_8 та знав як він виглядає (його голос), не висловлював жодних сумнів щодо особи свідка. Твердження захисту про можливість підроблення зовнішності та голосу ОСОБА_8 з використанням додатків мають голослівний характер; (7) сторони та суд мали можливість поставити питання свідку, стороні захисту була забезпечена можливість перехресного допиту свідка. Зокрема, свідок ОСОБА_8 відповідав на питання обвинуваченого ОСОБА_5 щодо обставин кримінального провадження, учасниками яких вони були - особистого спілкування та зустрічей, тобто обставин, відомих лише їм, інших подій, учасниками яких вони були; (8) істотних порушень КПК під час допиту не встановлено - Суд відхиляє наведений довід захисту та зазначає, що в такий спосіб суд першої інстанції забезпечив дотримання принципу змагальності сторін, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (частина 6 статті 22 КПК).
100.Такі дії суду першої інстанції з проведення допиту свідка в режимі відеоконференції з власних технічних засобів також відповідають рекомендаціям, наданим Радою Суддів України та Верховним Судом щодо здійснення правосуддя в умовах воєнного стану (пункт 10 рекомендацій Ради Суддів України від 02.03.2022 року щодо роботи судів в умовах воєнного стану, пункт 7 листа Верховного Суду № 1/0/2-22 від 03.03.2022 «Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану»).
101.Разом з тим Суд 10.05.2023 за клопотанням сторони захисту вирішив повторно допитати ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції та Суд вжив заходів щодо його виклику, однак повторно його допитати не вдалось. Так, (1) судові повістки про його виклик повернулась без вручення через відсутність адресата за вказаною адресою; (2) численні телефонні виклики були безрезультатними через те, що наявний в матеріалах справи контактний номер свідка не обслуговується, за повідомленим прокурором номером свідка - абонент знаходився поза зоною досяжності або зв`язок був відсутній; (3) у відповідь на запит Суду ІНФОРМАЦІЯ_3 листом від 14.07.2023 повідомив, що 25.02.2022 ОСОБА_8 був призваний до відповідної військової частини по загальній мобілізації та надав номер телефону ОСОБА_8, який був в його особовій справі, що збігається з номером телефону, який раніше повідомив Суду прокурор; (4) під час апеляційного розгляду прокурор повідомив, що в ході отримання інформації від військової частини, в якій походив службу ОСОБА_8 встановлено, що він є командиром взводу та наразі перебуває на Донецькому напрямку, у цій місцевості наявні значні проблеми зі зв`язком; (5) у подальшому в телефонному режимі свідок ОСОБА_8 був викликаний до Суду в судові засідання на 16.08.2023, 27.09.2023, 02.10.2023, 27.10.2023. При цьому свідок ОСОБА_8 повідомив, що проходить військову службу у зоні бойових дій та має значні проблеми зі зв`язком; (6) безпосередньо перед судовим засіданням 16.08.2023 ОСОБА_8 повідомив, що не зможе взяти учать в судовому засіданні у зв`язку з виконанням невідкладеного бойового завдання; 02.10.2023 зі свідком не вдалось встановити зв`язок - він відхиляв вхідні дзвінки, 27.09.2023 та 27.10.2023 був відсутній телефонний зв`язок зі свідком у зв`язку з чим допитати його дистанційно не вдалось; (7) 27.10.2023 з огляду на ці обставини захисник зазначив, що не наполягає на повторному допиті свідка ОСОБА_8 (том 12 а. с. 87, 96-98, 109-111, 116зв, 125, 132, 136, 144-145, 146, 154-155, 161, 171-172, 178, 185, 186-189, 190).
102.З наведених мотивів Суд використовує судові показання свідка ОСОБА_8, надані в суді першої інстанції.
103.Така позиція Суду узгоджується з позицією Верховного Суду про можливість використання раніше наданих судових показань свідка, наданих під час минулого розгляду, за умови безуспішності заходів щодо виклику свідка під час нового розгляду (постанови ККС ВС від 19.11.2019 у справі № 750/5745/15-к та від 02.02.2022 у справі № 127/19452/16-к).
(3.8) Щодо доводу про недопустимість даних, отриманих за результатами проведення НСРД щодо ОСОБА_5 без відповідного дозволу слідчого судді
104.В апеляційній скарзі захисник зазначив, що: (1) 02.04.2020 слідчий в порядку статті 253 КПК повідомив обвинуваченому ОСОБА_5 та його захиснику про те, що в ході досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні були поведені НСРД, внаслідок чого тимчасово були обмежені конституційні права підозрюваного ОСОБА_5 ; (2) під час досудового розслідування сторона обвинувачення не зверталась до слідчого судді за отриманням дозволу на проведення щодо ОСОБА_5 будь-яких НРСД та відповідний дозвіл слідчий суддя не надавав; (3) втручання у приватне спілкування ОСОБА_5 відбулось без дозволу слідчого судді з істотним порушенням його конституційних прав; (4) ці докази мають бути визнані недопустимими на підставі пункту 1 частини 2 статті 87 КПК.
105.Цей довід захист заявляв і в суді першої інстанції та суд його відхилив, оскільки дійшов висновку, що ОСОБА_5 непередбачувано та ситуативно потрапив до сфери негласного спостереження та фіксування інформації, яка мала значення для розкриття кримінального правопорушення - за чотири дні до завершення проведення НРСД, два з яких припали на вихідні, а отримання дозволу у такий короткий строк було вочевидь неможливо (пункти 6.4.6 - 6.4.28 вироку). Так, (1) 10.01.2020 ОСОБА_8 звернувся із заявою про злочин, в якій не вказував на ОСОБА_5 як на особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, в заяві вказано про Особа-1; (2) 20.02.2020 слідчий звернувся до слідчого судді з клопотаннями про дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 та Особа-1, які були задоволені 22.02.2020; (3) ОСОБА_5 на час звернення слідчого до слідчого судді у подіях підготовки до вчинення кримінального правопорушення себе безпосередньо не проявляв; (4) процес фіксування розмов, листування та зустрічей ОСОБА_8 з ОСОБА_5 за допомогою НСРД розпочався 24.01.2020 та саме на підставі записів НСРД була встановлена причетність ОСОБА_5 до вчинення злочину - про це стало відомо лише 31.01.2020, при цьому суд зробив посилання на рапорт оперуповноваженого, датований 31.01.2020 (том 6 а. с. 15-16); (5) потрапляння ОСОБА_5 у поле проведення НСРД припинилось 04.02.2020, коли між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 відбулась остання телефонна розмова щодо забезпечення доступу ОСОБА_8 до приміщення КМУ задля ознайомлення з проектною документацію будівництва; (6) з моменту установлення причетності ОСОБА_5 до вчинення злочину та до моменту завершення проведення НСРД за його участі пройшло 4 дні, два з яких - 01.02.2020 та 02.02.2020 припали на вихідні; (7) отримання дозволу на проведення НСРД потребувало складення клопотання, погодження його прокурором, розгляд слідчим суддею; (8) у цьому кримінальному провадженні НСРД проводились оперативними співробітниками УСР в місті Києві ДСР НП України, а не слідчим; (9) за таких обставин здійснення комплексу таких дій для отримання дозволу та організації проведення НСРД щодо ОСОБА_5 у вкрай стислий строк було вочевидь неможливим; (10) звернення слідчого/прокурора з відповідним клопотанням та одержання дозволу слідчого судді на проведення НСРД має здійснюватися у разі цілеспрямованого їх проведення стосовно конкретної особи. Ситуативне ж (раптове) потрапляння цих осіб до сфери негласного спостереження та фіксування інформації, яка має значення для розкриття тяжкого або особливо тяжкого кримінального правопорушення, не може передбачати необхідності застосування визначеного КПК порядку проведення НСРД, оскільки особа, яка ініціює їх проведення, не може передбачити наперед коло всіх осіб, які можуть стати об`єктом спостереження в подальшому.
106.Враховуючи наведене, суд першої інстанції констатував, що: (1) надання слідчим суддею дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_8 шляхом аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж означає можливість фіксації його розмов шляхом здійснення таких НСРД з іншими його співрозмовниками та не передбачає імперативної вимоги отримувати аналогічний дозвіл слідчого судді щодо кожного співрозмовника окремо; (2) поява особи, щодо якої не було надано дозволу на проведення НСРД, та щодо причетності якої до злочину не було жодних відомостей на момент одержання такого дозволу, не свідчить про автоматичну незаконність проведення таких НСРД; (3) втручання у приватне спілкування осіб за наслідками проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні не суперечило вимогам КПК.
107.В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що висновки суду в частині допустимості даних НСРД, в яких зафіксовані розмови ОСОБА_5 з ОСОБА_8 та іншими особами, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, адже: (1) ОСОБА_8 неодноразово зустрічався та спілкувався з ОСОБА_5 як до 10.01.2020, так і після цієї дати на предмет підписання документів по проведенню ремонтних робіт; (2) свідок ОСОБА_10 показав, що підставою для залучення ОСОБА_8 до перемовин з Особа-1 було саме його знайомство з ОСОБА_5, останній в свою чергу був знайомий і постійно спілкувався з Особа-1; (3) ОСОБА_5 та ОСОБА_8 зустрічалися 24.01.2020 та 28.01.2020; (4) суд сприйняв доводи сторони обвинувачення про те, що про участь ОСОБА_5 стало відомо лише 31.01.2020 виходячи з дати, зазначеної в рапорті оперуповноваженого про необхідність проведення НСРД щодо ОСОБА_5 . Цей рапорт був складений не в дату виявлення обставин, а із значною затримкою - щонайменше 7-денного строку з огляду на неодноразові зустрічі ОСОБА_5 та ОСОБА_8, метою складення рапорту такою датою є небажання звертатися до суду за дозволом на проведення НСРД.
108.Аналізуючи ці доводи захисту, Суд звертає увагу, що з матеріалів справи вбачається, що: (1) втручання у приватне спілкування ОСОБА_5 [як співрозмовника ОСОБА_8 та Особа-1] здійснювалось з 24.01.2020 по 04.02.2020 включно без відповідної ухвали слідчого судді щодо нього; (2) дозвіл на проведення втручання у приватне спілкування ОСОБА_8 та Особа-1 був наданий ухвалами слідчого судді Київського апеляційного суду від 22.02.2020 - надано дозвіл на проведення НСРД у виді АВК за ними та у виді ЗІТТМ за абонентськими номерами, якими вони користувались (том 6 а. с. 171-174, 175-179). При цьому ОСОБА_8 постановою слідчого від 15.01.2020 був залучений до конфіденційного співробітництва для проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні (том 7 а. с. 8-9, 6); (3) втручання у приватне спілкування ОСОБА_5 [як співрозмовника ОСОБА_8 ] здійснювалось на підставі дозволу слідчого судді лише щодо ОСОБА_8, окрім трьохсторонньої зустрічі за участі ОСОБА_8, ОСОБА_5 та Особа-1, в ході якої втручання у приватне спілкування ОСОБА_5 здійснювалось на підставі ухвали слідчого судді щодо Особа-1 та ОСОБА_8 (том 6 а. с. 171-174, 175-179, том 7 а. с. 8-9, 6); (4) сторона обвинувачення не зверталась до слідчого судді за отриманням дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_5 та відповідно слідчий суддя не постановляв таку ухвалу. При цьому ОСОБА_5 не згадується ні в мотивувальній частині клопотань слідчого від 20.01.2020 про ініціювання надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 та щодо Особа-1, ні відповідно в мотивувальній частині ухвал слідчого судді про надання відповідного дозволу щодо цих осіб.
109.Отже, без попереднього дозволу слідчого судді на втручання у приватне спілкування ОСОБА_5 його спілкування фіксувалось за допомогою НСРД (1) як співрозмовника ОСОБА_8 у виді аудіоконтролю особи, АВК особи та ЗІТТМ та (2) як співрозмовника ОСОБА_8 та Особа-1 у виді аудіоконтролю особи, щодо яких [ ОСОБА_8 та Особа-1] були відповідні дозволи слідчого судді на втручання у приватне спілкування.
110.У такий спосіб під час проведення НСРД у виді АК особи, АВК особи та ЗІТТМ було зафіксовано спілкування ОСОБА_5 в межах: (1) зустрічей між ОСОБА_8 та ОСОБА_5, які відбулись 24.01.2020 та 28.01.2020; (2) зустрічі між ОСОБА_8, ОСОБА_5 та Особа-1, яка відбулась 27.01.2020; (3) телефонних розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 27.01.2020, 28.01.2020, 30.01.2020, 03.02.2020 та 04.02.2020; (4) листування між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 28.01.2020 та 03.02.2020.
111.Зміст цього спілкування зафіксовано на відповідних носіях інформації та відображено у протоколах НСРД (1) у виді аудіоконтролю щодо ОСОБА_8 від 28.01.2020 та у виді АВК щодо ОСОБА_8 від 30.01.2020, (2) у виді аудіоконтролю щодо ОСОБА_8 від 30.01.2020, (3-4) у виді ЗІТТМ щодо ОСОБА_8 від 30.01.2020, 03.02.2020, 05.02.2020, 21.03.2020 (том 7 а. с. 35-39, 44-46, 40-43, 30-33, 28-29, 19-22, 23-27).
112.У зв`язку з чим підлягає вирішенню питання: (1) чи є допустимими докази, отримані за результатами втручання у приватне спілкування [у виді АК особи, АВК особи та ЗІТТМ] особи, щодо якої не було окремого дозволу слідчого судді, але таке втручання здійснювалось на підставі відповідного дозволу щодо її співрозмовника - конфідента (заявника); (2) чи є допустимими докази, отримані за результатами розмов під час зустрічі конфідента (заявника) та двох співучасників, щодо одного з яких не було отримано дозволу на проведення стосовно нього НСРД.
113.Кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо (стаття 31 Конституції України).
114.Відповідно до КПК: (1) НСРД проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб (частина 2 статті 246); (2) слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення НСРД, якщо прокурор, слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) вчинене кримінальне правопорушення відповідної тяжкості; 2) під час проведення НСРД можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з`ясування обставин кримінального правопорушення або встановлення осіб, які вчинили кримінальне правопорушення (частина 3 статті 248); (3) втручання у приватне спілкування, зокрема у виді аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж здійснюється на підставі ухвали слідчого судді під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину (статті 258, 260, 263 КПК в редакцій чинній станом на січень 2020 року); (4) недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (частина 1 статті 87); (5) суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (пункт 1 частини 2 статті 87).
115.При вирішенні питання про допустимість даних, отриманих за результатами втручання у приватне спілкування [у виді АВК особи та ЗІТТМ] особи, щодо якої не було окремого попереднього дозволу слідчого судді, як співрозмовника конфідента, але таке втручання здійснювалось на підставі відповідного дозволу щодо конфідента (заявника), Суд виходить з такого.
116.Не в кожному випадку втручання у таке спілкування особи матиме наслідком автоматичну недопустимість даних НСРД. Вирішення цього питання залежить від передбачуваності для сторони обвинувачення потрапляння такої особи в процес негласної фіксації фактичних даних.
117.Попередній дозвіл на втручання у приватне спілкування може бути наданий лише щодо відомої слідству особи (осіб). Такий дозвіл може міститися в резолютивній або в мотивувальній частині рішення (в контексті викладення відомих слідству обставин злочину та мети проведення НСРД - постанова ККС ВС від 14.09.2022 у справі № 740/2968/16-к). Разом з тим сторона обвинувачення на момент ініціювання отримання дозволу на проведення НСРД та початок їх проведення об`єктивно не може передбачити наперед коло всіх осіб, які можуть бути зафіксовані при проведенні НСРД, в тому числі під час спілкування із заявником, в межах фіксування обставин вчинення злочину. У зв`язку з чим їх участь є непередбачуваною для сторони обвинувачення (їх причетність до злочину не відома заявнику та/або стороні обвинувачення або цю особу інакше неможливо встановити). У такому разі законність фіксування за допомогою НСРД спілкування такої особи із заявником може охоплюватися дозволом на проведення НСРД щодо заявника у виді втручання в його приватне спілкування як фіксування обставин конкретного кримінального правопорушення, зазначеного у відповідній ухвалі слідчого судді.
118.У протилежному випадку у разі залучення відомим слідству фігурантом справи (з метою уникнення свого викриття у вчиненні злочину) третіх осіб (як співучасників чи як осіб, які виконують функції з передачі чи отримання неправомірної - наприклад, на зустріч з конфідентом фігурант замість себе направляє третю особу як свою довірену особу чи ця третя особа за вказівкою фігуранта телефонує конфіденту), передбачити участь якої сторона обвинувачення не могла, повністю нівелюються результати проведення таких НСРД та досягнення завдань кримінального провадження.
119.Отже, докази, отримані в ході втручання в приватне спілкування особи як співрозмовника конфідента (заявника) [у виді АВК особи та ЗІТТМ заявника] на підставі дозволу слідчого судді щодо заявника, будуть допустимими, якщо на момент проведення НСРД участь такої особи у спілкуванні із заявником була непередбачуваною для сторони обвинувачення. Законність такого втручання охоплюється дозволом слідчого судді щодо фіксації обставин кримінального правопорушення, наданим щодо заявника. У разі якщо участь особи була передбачуваною для сторони обвинувачення та саме щодо такої особи як співрозмовника заявника цілеспрямовано проводилось НСРД, але дозволу слідчого судді не було отримано щодо такої особи, такі докази не можуть вважатися допустимими. При цьому питання щодо передбачуваності участі осіб слід вирішувати, виходячи з обставин конкретного кримінального провадження.
120.Суд також зазначає про нерелевантність постанови ККС ВС від 14.09.2022 у справі № 740/2968/16-к, на яку посилався суд першої інстанції в обґрунтування свого висновку про допустимість даних НСРД щодо ОСОБА_5 . Так, виходячи зі змісту постанови ККС ВС: (1) у справі № 740/2968/16-к слідчий суддя не надавав окремий дозвіл на проведення НСРД АВК відносно обвинуваченого; (2) проте обставини вчинення злочину обвинуваченим були зафіксовані за допомогою НСРД АВК щодо заявника; (3) в мотивувальній частині ухвали про дозвіл на проведення НСРД АВК щодо заявника було зазначено, що метою проведення НСРД є пошук та фіксація слідів тяжкого злочину, вчиненого обвинуваченим. На противагу цьому у справі, що розглядається, в ухвалі слідчого судді апеляційного суду щодо ОСОБА_8 відсутні будь-які згадки про ОСОБА_5 .
121.При вирішенні питання про допустимість даних, отриманих за результатами проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи - за результатами розмов під час зустрічі за участі конфідента та двох співучасників, щодо одного з яких не було отримано дозволу на проведення стосовно нього НСРД, такі докази є допустимими. При цьому Суд виходить з того, що: (1) аудіо- та відеоконтроль є різновидами втручання у приватне спілкування (статті 258, 260 КПК), (2) загальноприйняте розуміння слів «спілкування», «розмови» передбачає участь у спілкуванні (розмовах) двох або більше осіб, які здійснюють між собою обмін інформацією, повідомленнями тощо, - надання слідчим суддею дозволу на втручання у приватне спілкування одного з фігурантів шляхом здійснення аудіо-, відеоконтролю його особи, означає можливість фіксації його розмов шляхом здійснення таких НСРД із іншими його співрозмовниками та не передбачає необхідності отримання аналогічного дозволу слідчого судді щодо кожного співрозмовника окремо.
122.Такий висновок Суду узгоджується з позицією ККС ВС, викладеною в постановах від 21.02.2022 у справі № 758/11219/16-к та від 11.10.2021 у справі № 554/5163/17. У цих справах Верховний Суд погодився з висновками попередніх інстанції про те, що допустимими доказами є дані НСРД за результатами проведення АВК особи - розмови під час трьохсторонніх зустрічей за участі заявника та двох співучасників (обвинувачених у справі), щодо одного з яких не було отримано дозволу на проведення стосовно нього НСРД. При цьому у справі № 554/5163/17 ККС ВС окремо зазначив про непередбачуваність для сторони обвинувачення участі у зустрічі обвинуваченого, щодо якого не було отримано дозвіл на проведення НСРД, оскільки зустріч була погоджена напередодні такого фіксування, що додатково підтверджує наведені вище висновки Суду.
123.Вирішуючи питання про допустимість даних, отриманих в ході проведення НСРД у виді втручання у спілкування ОСОБА_5, Суд має вирішити питання, чи передбачуваною для сторони обвинувачення була участь ОСОБА_5 у процесі проведення НСРД щодо ОСОБА_8 .
Перша зустріч від 24.01.2020 - зустріч між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 .
124.У межах цього кримінального провадження перша зустріч під контролем держави відбулась 24.01.2020 між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 у кафе за адресою: АДРЕСА_3, яка фіксувалась за допомогою НСРД АК щодо ОСОБА_8 (том 6 а. с. 171-174).
125.Цілком очевидно, що для ОСОБА_8 спілкування із ОСОБА_5 не мало характеру приватного, адже він був обізнаний з фактом проведення фіксації розмови за допомогою НСРД (був залучений державою до проведення НСРД як конфідент та з огляду на вид проведеного НСРД був забезпечений спеціальною технікою для аудіозапису). Отже, в межах цієї зустрічі цілеспрямовано проводилась НСРД саме щодо ОСОБА_5 та участь ОСОБА_5 у процесі таємного фіксування інформації про злочин була передбачуваною для сторони обвинувачення, про що свідчить таке:
(1) зустріч відбулась через один день після надання слідчим суддею (22.01.2020) дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 та щодо Особа-1 та з цієї зустрічі фактично почалась таємна операція. Так, послідовність дій сторони обвинувачення свідчить про цілеспрямовані дії щодо підготовки до початку таємної операції: 1) 20.02.2020 склала відповідне клопотання про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 та щодо Особа-1; 2) 22.01.2020 слідчий суддя задовольнив ці клопотання; 3) 24.01.2020 проведено зустріч під контролем держави. При цьому в клопотаннях про дозвіл на проведення НСРД та в ухвалах слідчого судді про відповідний дозвіл не було відомостей про можливу причетність до вчинення злочину ОСОБА_5, а прокурор не навів будь-яких даних про те, яким чином стороні обвинувачення у період з 20.02.2020 по 24.02.2020, тобто з моменту ініціювання чи з моменту надання дозволу на проведення НСРД до початку їх проведення, стало відомо про ОСОБА_5 . З реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що у період з 20.01.2020 до 24.01.2020 сторона обвинувачення не проводила жодних слідчий дій, до цього були допитані як свідки ОСОБА_8 (15.01.2020) та ОСОБА_12 (16.01.2020) (том 1 а. с. 25). Також Суд враховує, що прокурор не навів будь-яких даних, які б свідчили про випадковий характер цієї зустрічі та непередбачувану для сторони обвинувачення участь ОСОБА_5 у цій зустрічі (зокрема, даних про те, що на цю зустріч замість Особа-1 прийшов ОСОБА_5 в матеріалах справи немає);
(2) зустріч з ОСОБА_5 ініціював ОСОБА_8, що підтверджується показаннями її учасників - свідка ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_5 . При цьому зустріч була ініційована саме з ОСОБА_5 через обізнаність ОСОБА_8 про факт спілкування ОСОБА_5 з Особа-1 та можливість через ОСОБА_5 зв`язатись з Особа-1.
126.Так, свідок ОСОБА_8 показав, що він був знайомий як з Особа-1, так і ОСОБА_5 по раніше виконуваним будівельним роботам, при цьому свідок знав, що ОСОБА_5 близько спілкується з Особа-1. Свідок пояснив, що він на прохання свого знайомого ОСОБА_10 приблизно у листопаді-грудні 2019 року виступив на стороні ТОВ «Спектрум Девелопмент» для вирішення непорозумінь між цим товариством та Управлінням щодо завершення виконання робіт за Договором. Управління мало намір позиватися до Товариства та не підписувало акти, виникло питання щодо звернення в дохід держави банківської гарантії. При цьому будівельні роботи за Договором виконували особи, підконтрольні ОСОБА_5 . Свідок зателефонував спочатку Особа-1 для вирішення питань щодо можливості завершення ТОВ «Спектрум Девелопмент» робіт, в подальшому Особа-1 перестав виходити на зв`язок, тому свідок звернувся до ОСОБА_5 з наміром через нього зв`язатись з Особа-1.
127.Допитаний в суді свідок ОСОБА_10 показав, що він знайомий з ОСОБА_5 та на прохання останнього свідок зв`язав ТОВ «Спектрум Девелопмент» з ОСОБА_5 з питання виконання робіт з відновлення фасаду будівлі КМУ, оскільки раніше до ТОВ «Спектрум Девелопмент» на цьому об`єкті працювало інше підприємство та ОСОБА_5 виконував від нього роботи. У відносинах при виконанні робіт за Договором свідок забезпечував комунікацію (як зазначив свідок «був посередником») між ТОВ «Спектрум Девелопмент», яке неофіційно консультував з питань його діяльності, та ОСОБА_5, який виконував всі роботи та забезпечував комунікацію між ТОВ «Спектрум Девелопмент» та Управлінням, в тому числі підписував з Управлінням від імені Товариства акти виконаних робіт. У подальшому, наприкінці 2019 року ОСОБА_5, який комунікував з Особа-1, повідомив ОСОБА_22, що за підписання останнього акту за Договором необхідно сплатити 2,5 млн грн - це (далі цитата свідка) «відкат» для Особа-1, на що свідок не погодився та через це припинив спілкуватись з ОСОБА_5, а останній припинив виконання робіт на об`єкті. Для врегулювання цієї ситуації ОСОБА_10 залучив до переговорів свого знайомого ОСОБА_8, оскільки останній був знайомий з ОСОБА_5 та Особа-1. Також свідок залучив ОСОБА_12 для завершення виконання робіт на об`єкті.
128.Обвинувачений показав, що він знайомий з ОСОБА_8 та Особа-1, забезпечував комунікацію між ТОВ «Спектрум Девелопмент» та Управлінням за Договором, також комунікував з ОСОБА_8 на предмет господарських відносин за Договором. Так, ТОВ «ГК «Будкоін» як підрядник на підставі відповідного договору із ТОВ «Спектрум Девелопмент» виконувало роботи по відновленню фасаду в будівлі КМУ. Від ТОВ «ГК «Будкоін» ОСОБА_5 виступав безпосереднім організатором виконання цих робіт, займався підписанням актів виконаних робіт між ТОВ «Спектрум Девелопмент» та Управлінням. Коли ТОВ «ГК «Будкоін» виконало 97 % робіт, ТОВ «Спектрум Девелопмент» не розрахувалось повністю з ТОВ «ГК «Будкоін», хоча отримало кошти від КМУ за виконання цих робіт, через що у ТОВ «Спектрум Девелопмент» виник перед ТОВ «БК «Будкоін» борг приблизно у 6 млн грн, тому обвинувачений приблизно у листопаді 2019 року був вимушений зупинити виконання всіх роботи через те, що не було коштів на зарплати працівникам, матеріали, податки. Фактично всі документи між ТОВ «Спектрум Девелопмент» та КМУ підписував обвинувачений в процесі виконання 97%, але оскільки ТОВ «Спектрум Девелопмент» виконавцем робіт не було, підготувати ці документи не могло. Необхідні документи складає виконавець, тобто ТОВ «ГК «Будкоін», тому необхідна була комунікація між обвинуваченим, ТОВ «Спектрум Девелопмент» та КМУ, у зв`язку з чим ТОВ «Спектрум Девелопмент» залучило ОСОБА_8 . Останній звернувся до обвинуваченого в тому числі як комунікатора з Управлінням, за результатами чого обвинувачений організував можливість ТОВ «Спектрум Девелопмент» завершити 3 % робіт, але ці роботи не було виконані.
129.Отже, особа ОСОБА_5 (його контактні дані) мала бути відома стороні обвинувачення на момент проведення першої зустрічі з огляду на знайомство ОСОБА_8 з ОСОБА_5 . Станом на 28.01.2020, тобто на момент складення протоколу за результатами фіксування за допомогою НРСД АК особи обставин першої зустрічі, особа ОСОБА_5 була встановлена, що підтверджується змістом протоколу, в якому наводяться його прізвище, ім`я та по батькові. Відповідно до відмітки цей протокол надійшов до ДБР 29.01.2020, що додатково спростовує твердження сторони обвинувачення, що про ОСОБА_5 стало відомо лише 31.01.2020. При цьому Суд враховує, що прокурор не навів будь-яких даних, які б свідчили про випадковий характер цієї зустрічі.
130.З наведених мотивів, з огляду на передбачуваність для сторони обвинувачення участі ОСОБА_5 у цій зустрічі та цілеспрямованого характеру дій сторони обвинувачення на фіксування приватного спілкування ОСОБА_5 дані розмови першої зустрічі, зафіксовані за допомогою НСРД АК щодо ОСОБА_8, є недопустимими доказами.
Друга зустріч від 27.01.2020 - зустріч між ОСОБА_8, ОСОБА_5 та Особа-1
131.Зазначена зустріч відбулась на вулиці за адресою: місто Київ, вул. Інституцька, 16, та зафіксована за допомогою НСРД у виді аудіоконтролю особи.
132.Законність втручання у приватне спілкування ОСОБА_5 під час трьохсторонньої зустрічі від 27.01.2020 з ОСОБА_8 та Особа-1 охоплюється дозволом на проведення НСРД АВК щодо Особа-1, оскільки в такому випадку ОСОБА_5 виступав одним із співрозмовників Особа-1. Надаючи дозвіл на втручання в приватне спілкування Особа-1, слідчий суддя фактично надав дозвіл на фіксування його розмов з невизначеним колом осіб і щодо кожного співрозмовника Особа-1 немає необхідності на отримання окремого дозволу в межах такого спілкування.
133.З наведених мотивів підстав для визнання недопустимими фактичних даних, отриманих в ході цієї зустрічі, немає.
Третя зустріч від 28.01.2020 - зустріч між ОСОБА_8 та ОСОБА_5, телефонні розмови та листування між ними протягом 27.01.2020 - 04.02.2020
134.Враховуючи прохання ОСОБА_8 до ОСОБА_5 посприяти у вирішенні питання з Управлінням, а також повідомленні в заяві про злочин прохання надати неправомірну вигоду зі сторони Особа-1, подальше спілкування ОСОБА_8 з ОСОБА_5 з метою фіксації обставин злочину під час зустрічі 28.01.2020 та телефонних розмов і листування 27.01.2020, 28.01.2020, 30.01.2020, 03.02.2020, 04.02.2020 було передбачуваним для сторони обвинувачення. Будь-яких даних про випадковий характер такого спілкування сторона обвинувачення не навела.
135.Враховуючи наведене вище, сторона обвинувачення мала достатньо часу для звернення до слідчого судді за отриманням відповідного дозволу на провадження НСРД щодо ОСОБА_5, проте не зробила цього. Тому фактичні дані зафіксовані за допомогою НСРД в ході наведеного у попередньому пункті втручання у спілкування ОСОБА_5 є недопустимими доказами.
136.На підставі викладеного вище Суд визнає недопустимими як такі, що отримані з істотним порушенням прав людини - через втручання у приватне спілкування ОСОБА_5 без дозволу слідчого судді, фактичні дані, зафіксовані в ході проведення НСРД та відображені у таких документах:
(1) протокол НСРД АК щодо ОСОБА_8 від 28.01.2020 за вих. № 252т/55/125/03-2020 (зустріч від 24.01.2020 між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 ) (том 7 а. с. 35-39);
(2) протокол НСРД АВК щодо ОСОБА_8 від 30.01.2020 за вих. № 370т/55/125/03-2020 (зустріч від 28.01.2020 між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 ) (том 7 а. с. 44-46);
(3) протокол НСРД ЗІТТМ щодо ОСОБА_8 від 30.01.2020 за вих. № 367т/55/125/03-2020 (телефонні розмови та листування між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 від 27.01.2020, від 28.01.2020, від 30.01.2020)(том 7 а. с. 30-33);
(4) протокол НСРД ЗІТТМ щодо ОСОБА_8 від 03.02.2020 за вих. № 440т/55/128/03-2020 (телефонні розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 від 27.01.2020) (том 7 а. с. 28-29);
(5) протокол НСРД ЗІТТМ щодо ОСОБА_8 від 05.02.2020 за вих. № 488т/55/125/03-2020 (телефонні розмови та листування між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 від 03.02.2020 та від 04.02.2020) (том 7 а. с. 19-22);
(6) протокол НСРД ЗІТТМ щодо ОСОБА_8 від 21.03.2020 за вих. № 1212т/55/125/03-2020 (телефонні розмови та листування між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 від 03.02.2020 та від 04.02.2020) (том 7 а. с. 23-27);
(7) аудіо/відеозаписи наведеного у підпунктах 1-6 спілкування, що містяться на носіях інформації.
137.Похідних доказів від наведених вище недопустимих доказів в матеріалах справи немає.
138.Водночас Суд констатує допустимість фактичних даних, отриманих в ході проведення НСРД АК особи - спілкування між ОСОБА_8, ОСОБА_5 та Особа-1 під час зустрічі від 27.01.2020 (протокол НСРД АК щодо ОСОБА_8 від 28.01.2020 за вих. № 253т/55/125/03-2020 та відповідний аудіозапис) (том 7 а. с. 40-43).
(3.9) Щодо доводу про недопустимість протоколу НСРД АВК особи від 05.02.2020 за вих.№ 490т/55/125/03-2020 (розмова щодо передачі ОСОБА_8 неправомірної вигоди ОСОБА_11 )
139.Під час судових дебатів в апеляційному суді захисник заявив про недопустимість фактичних даних щодо ОСОБА_11, що містяться в наведеному протоколі, з підстав отримання їх за результатами проведення НСРД без відповідного дозволу слідчого судді щодо ОСОБА_11 .
140.Так, в цьому протоколі однією з розмов є розмова від 04.02.2020 ОСОБА_8 з особою, яка позначена як «посередних фігуранта», яким є ОСОБА_11, щодо передачі неправомірної вигоди (том 7 а. с. 14-15).
141.Суд першої інстанції (пункти 5.4.11, 6.4.26 вироку) встановив, що: (1) ОСОБА_11 був раптово залучений для здійснення технічних функцій «кур`єра» з передачі грошових коштів (суми неправомірної вигоди); (2) як показав свідок ОСОБА_11, 04.02.2020 вранці йому зателефонувала невідома особа і повідомила про необхідність забрати посилку з 2,5 млн грн у заздалегідь обумовленому місці і відвезти її за адресою, яка буде визначена згодом, при цьому для отримання посилки необхідно було повідомити код з чисел; (3) ОСОБА_11 не підозрювався стороною обвинувачення у вчиненні протиправних дій, а відтак не було мети здійснювати конкретно щодо нього НСРД. З наведених мотивів суд першої інстанції вважав допустимими фактичні дані щодо ОСОБА_11 .
142.Захист не заперечував факт залучення ОСОБА_11 до передачі коштів безпосередньо в день такої передачі.
143.Суд погоджується з висновками суду першої інстанції та на підставі критеріїв, наведених у пунктах 115-119 цієї ухвали, вважає, що наведені захистом фактичні дані щодо ОСОБА_11, є допустимим доказом. До того ж і ОСОБА_8, і ОСОБА_11 під час судового розгляду дали показання щодо порядку передачі (отримання) грошей, а саме що вона відбувалась після повідомлення пароля у виді цифр.
(4) Перевірка доводів сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження
144.Враховуючи те, що суд першої інстанції використовував визнані апеляційним судом недопустимими фактичні дані при оцінці версії захисту про наявність провокації злочину (в частині оцінки поведінки ОСОБА_5 ) та про правомірну комунікацію з ОСОБА_8 на предмет господарських відносин, при правовій кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5, Суд з урахуванням звуження кола допустимих доказів здійснює оцінку цих фактичних обставин та перевіряє правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого.
(4.1) Перевірка версій захисту щодо вчинення обвинуваченим інкримінованих дій
145.У цьому провадженні захист висував взаємовиключні версії подій, які є предметом судового розгляду: (1) інкриміновані дії обвинувачений вчинив внаслідок провокації злочину, (2) ОСОБА_5 спілкувався з ОСОБА_8 виключно з питань господарських відносин щодо виконання будівельних робіт по об`єкту та з питань погашення ТОВ «Спектрум Девелопмент» наявної заборгованості перед ТОВ «ГК «Будкоін» за виконані роботи по об`єкту.
(4.2) Версія сторони захисту щодо провокації злочину
146.Висунення версії про провокацію злочину передбачає визнання особою вчинення нею злочину, але внаслідок підбурення. Обвинувачений та його захисник поряд із версією про провокацію злочину підтримували також версію, відповідно до якої заперечувалось вчинення злочину, тобто таке твердження виключає провокацію.
147.З цього приводу Суд додатково зазначає, що ЄСПЛ у справах щодо підкупів визнає явно необґрунтованими скарги заявників щодо провокації на вчинення злочину зі сторони правоохоронних органів і не розглядає їх по суті, якщо заявники наводили взаємовиключні версії події - заперечували факт вчинення ними злочину та одночасно з цим заявляли про провокацію (рішення у справі Berlizev проти України, заява № 43571/12, § 45, 08.07.2021; рішення про неприйнятність заяви у справі Lyubchenko проти України, № 34640/05, § 33, 31.05.2016).
148.Зокрема, у справі Berlizev проти України ЄСПЛ зазначив, що з точки зору фактів вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Однак, як вбачається з доводів заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочину, що, на думку суду, перешкодило йому висунути обґрунтовану скаргу на «таємного агента» (agent provocateur) (§ 45 згаданого рішення).
149.Суд першої інстанції дійшов висновку, що у цій справі відсутня провокація злочину з таких підстав (підпункт 6.2 вироку): (1) кримінальне провадження розпочато за даними, повідомленими ОСОБА_8 - представника ТОВ «Спектрум Девелопмент»; (2) ОСОБА_8 не мав будь-яких прихованих мотивів щодо порушення кримінального провадження проти обвинуваченого ОСОБА_5 . При цьому суд відхилив доводи захисту про те, що ОСОБА_8 мав особисту зацікавленість в штучному ініціюванні цього кримінального провадження з метою ухилення від погашення боргу, який був наявний (а) у ОСОБА_8 як співзасновника ТОВ «БК «Капіталіст» перед ОСОБА_5 у розмірі 555 700 грн та 1 000 доларів США за раніше виконані ТОВ «ГК «Будкоін» будівельно-оздоблювальні роботи, (б) у ТОВ «Спектрум Девелопмент» перед ТОВ «ГК «Будкоін», в якій фінансовим директором був обвинувачений ОСОБА_5, в розмірі 6 млн грн за договором № 30/07. Так, суд зазначив, що ОСОБА_8 набув повноважень представника ТОВ «Спектрум Девелопмент» на підставі довіреності з 26.12.2019, а із заявою про злочин звернувся 10.01.2020, в якій вказав як суб`єкта злочину Особа-1, а не ОСОБА_5 . Причетність останнього до злочину була встановлена вже після початку досудового розслідування. ОСОБА_8 не був службовою особою ТОВ «Спектрум Девелопмент» та не ніс персональну відповідальність за виконання цією юридичною особою боргу перед ТОВ «ГК «Будкоін». У свою чергу суду не надано доказів про те, що ОСОБА_5 був засновником чи бенефіціарним власником ТОВ «ГК «Будкоін»; (3) попри те, що в межах кримінального провадження ОСОБА_8 першим звернувся до ОСОБА_5 з проханням організувати зустріч з Особа-1, це не свідчить що це втручання стало вирішальним фактором у вчинення обвинуваченим злочину та без такого втручання він би не вчинив протиправні дії. Пособництво у вчиненні злочину розпочалось ще до проведення НСРД та встановлення його причетності до злочину, правоохоронці лише фіксували домовленості щодо її отримання.
150.В апеляційній скарзі захисник стверджує, що мала місце провокація злочину зі сторони ОСОБА_8 за активної допомоги правоохоронців, що підтверджується таким: (1) ОСОБА_8 був залучений до перемовин безпідставно, оскільки не був службовою особою ТОВ «Спектрум Девелопмент» та не мав жодного відношення до його фінансових зобов`язань; (2) директором ТОВ «Спектрум Девелопмент» фіктивно призначено ОСОБА_9 з метою видачі ним довіреності на ім`я ОСОБА_8, який почав вести переговори та спілкуватися з Особа-1 ще на початку грудня, а не після оформлення довіреності 26.12.2019; (3) у заяві про злочин ОСОБА_8 умисно зменшив розмір нібито неправомірної вигоди, зазначивши її в сумі 100 тис грн, тоді як матеріалами підтверджена сума понад 2 млн грн; (4) ОСОБА_8 перший звернувся до ОСОБА_5 з проханням допомогти організувати зустріч з Особа-1, саме ОСОБА_8 був ініціатором розмов та зустрічей; (5) на момент подання ОСОБА_8 заяви про злочин у ТОВ «Спектрум Девелопмент» був борг перед ТОВ «ГК «Будкоін» за вже виконані роботи на суму близько 6 млн грн та цей борг існує досі.
151.На переконання Суду наведені захистом обставини самі по собі не можуть свідчити про провокацію злочину.
152.З приводу доводу захисту про те, що ОСОБА_8 умисно в заяві про злочин від 08.01.2020 зазначив зменшений розмір неправомірної вигоди у сумі 100 тис грн, тоді як в розмовах фігурувала сума понад 2 млн грн Суд зазначає таке.
153.Ці обставини [наведена захисником відмінність в розмірі неправомірної вигоди, яка була первісно зазначена в заяві та яка була в подальшому встановлена в ході досудового розслідування] не може сама по собі бути ознакою провокації. Ці обставини Суд аналізує в контексті наявності підстав для початку досудового розслідування. У зв`язку з цим Суд констатує, що «зменшений» на думку захисту розмір неправомірної вигоди у разі її вимагання службовою особою (про що зазначалось в заяві ОСОБА_8 про злочин та крім цього Особа-1 за посадою є службовою особою, яка займає відповідальне становище) не впливає на наявність ознак злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК. Отже, наведений у заяві про злочин розмір неправомірної вигоди не виключав наявність підстав для внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення за заявою ОСОБА_8 за частиною 3 статті 368 КК та перевірку викладених у ній обставин в ході слідства.
154.Враховуючи те, що сторона захисту заявляє, що на етапі ініціювання кримінального провадження мало місце штучне спотворення обставин злочину з метою створення підстав для початку кримінального провадження конкретним органом досудового розслідування, то в межах перевірки доводів щодо наявності провокації Суд додатково має перевірити, чи є фактичні дані, що можуть свідчити про «зацікавленість» органу слідства у порушенні кримінального провадження, в тому числі про пов`язаність органу слідства із заявником.
155.У цьому контексті Суд зазначає, що: (1) сторона захисту не наводила даних про те, що на стадії досудового розслідування заявляла відвід слідчому ДБР у кримінальному провадженні; (2) ні на етапі досудового слідства, ні під час судового розгляду захист не навів будь-яких даних, які б могли свідчити про «зацікавленість» слідчих ДБР щодо результатів кримінального провадження або про упередженість до ОСОБА_5 чи про пов`язаність органу слідства з ОСОБА_8 чи ТОВ «Спектрум Девелопмент».
156.Окрім цього, КПК не передбачає обов`язкової вимоги щодо дотримання правил підслідності при внесенні відомостей до ЄРДР (постанова об`єднаної палати ККС ВС від 24.05.2019 у справі № 640/5023/19, постанови ККС ВС від 21.02.2022 у справа № 758/11219/16-к та від 26.01.2023 у справі № 757/3303/15-к).
157.Щодо тверджень захисту про те, що ОСОБА_8 перший звернувся до ОСОБА_5 з проханням організувати зустріч з Особа-1 та в подальшому саме ОСОБА_8 був ініціатором спілкування Суд зазначає таке.
158.Судом встановлено, що після початку цього кримінального провадження ініціатором зустрічі та спілкування з ОСОБА_5 у січні 2020 року був ОСОБА_8, в подальшому ОСОБА_5 саме на прохання ОСОБА_8 організував трьохсторонню зустріч з Особа-1.
159.Проте висловлення прохання надати неправомірну вигоду Особі-1 та пособництво в її одержанні Особа-1 зі сторони ОСОБА_5 мало місце ще до цієї зустрічі, що підтверджується таким.
160.Так, (1) в заяві про злочин ОСОБА_8 повідомив, що Особа-1 висловив йому вимогу надати неправомірну вигоду у грудні 2019 року за підписання актів виконаних робіт; (2) свідок ОСОБА_10 показав, що приблизно у листопаді 2019 року ОСОБА_5 сказав про необхідність надання 2,5 млн грн неправомірної вигоди Особа-1 за підписання акту виконаних робіт, через відмову в наданні неправомірної вигоди між ОСОБА_10 як комунікатором від ТОВ «Спектрум Девелопмент» та ОСОБА_5 виник конфлікт, ОСОБА_10 припинив спілкування з ОСОБА_5, тому для забезпечення комунікації та вирішення проблеми був залучений ОСОБА_8 ; (3) свідок ОСОБА_8 показав, що приблизно у листопаді-грудні 2019 року на прохання ОСОБА_10 виступив комунікатором від імені ТОВ «Спектрум Девелопмент» у відносинах з КМУ щодо виконання робіт. Першим йому озвучив суму неправомірної вигоди в розмірі 2,5 млн грн ОСОБА_5, в подальшому цю суму підтвердив Особа-1; (4) показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 який підтвердив те, що він озвучував ОСОБА_8 суму в 2,5 млн грн, але як суму боргу, в тому числі у січні 2020 року до трьохсторонньої зустрічі з Особа-1 (оцінка версії захисту щодо обговорення ОСОБА_5 викладена у пункті 178 цієї ухвали). За показаннями ОСОБА_5 він був комунікатором між ТОВ «Спеткрум Девелопмен» та Управлінням, яке очолював Особа-1, також ОСОБА_5 спілкувався з ОСОБА_8 ще до першої зустрічі - фактично до Нового року, адже як показав обвинувачений за результатами такої комунікації він забезпечив допуск працівників від ТОВ «Спектрум Девеломент» до будівлі КМУ з метою завершення робіт за договором після того як він припинив роботи. Також підтвердив спілкування та наявність робочих відносин між ним та Особа-1; (5) зі змісту першої трьохсторонньої зустрічі між ОСОБА_8, ОСОБА_5 та Особа-1, яка відбулась 27.01.2020, вбачається, що вона не мала характеру «початкової» розмови щодо надання неправомірної вигоди, а мала продовжуваний характер та її співрозмовники були обізнані з предметом обговорення - на ній в завуальованій формі уточнювався розмір неправомірної вигоди та умови її надання. Про це свідчить така фраза ОСОБА_8 :«Мы можем цифру…? Потому что цифра немного рознится … Была цифра 2 250, была цифра 2 500», на що ОСОБА_5 відповів: «2 с половиной». Незважаючи на завуальований характер розмов в частині обговорення неправомірної вигоди - ОСОБА_8 називає розмір неправомірної вигоди словом «цифра», при цьому співрозмовники розуміли дійсне значення та суть цього питання ОСОБА_8, адже так само в завуальованій формі у відповідь ОСОБА_5 без озвучення валюти платежу та в повному розмірі суми повідомив - «2 с половиной» замість «2,5 млн» та «гривень». Участь ОСОБА_5 у цій розмові, його обізнаність з розміром неправомірної вигоди на користь Особа-1 та озвучення її суми ОСОБА_8 додатково підтверджує наявність комунікації між ним та Особа-1, що мала місце до початку зустрічі від 27.01.2020 [більш детально аналіз розмов наводиться в пункті 178 цієї ухвали в межах оцінки версії захисту щодо правомірного характеру спілкування].
161.З наведених мотивів Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ініціатива ОСОБА_8 щодо зустрічі та спілкування не мала вирішального впливу у вчиненні ОСОБА_5 пособництва у злочині. До того ж ОСОБА_5 пояснив свою зацікавленість у відповідному спілкуванні можливістю отримання слати боргу, але мотив пособника не впиває на кваліфікацію злочину, а може впливати лише на покарання.
162.Наведені вище обставини, в тому числі щодо часу виконання будівельних робіт на об`єкті, часу початку комунікації між ОСОБА_5 та ОСОБА_8, наявності комунікації між Особа-1 як начальником Управління та ОСОБА_5 як комунікатором від ТОВ «Спектрум Девелопмент» щодо виконя об`єкту, підтверджуються сукупністю непрямих доказів:
(1) Договір між Управлінням та ТОВ «Спектрум Девелопмент», Додатки до нього, а також документи щодо виконання цього договору між Управлінням та ТОВ «Спектрум Девелопмент» (п`ять актів приймання виконаних будівельних робіт та п`ять довідок про вартість виконаних будівельних робіт, останні з яких датовані 28.10.2019) від імені Управління підписані Особа-1 (том 11 а. с. 2-27);
(2) протягом вересня-листопада 2019 року ОСОБА_5 як представник ТОВ «Спектрум Девелопмент» брав участь у будівельних роботах за Договором. Так, в клопотаннях уповноважених осіб Управління [в тому числі за підписом Особа-1] на ім`я Служби охорони Будинку Уряду України ОСОБА_5 зазначений як директор ТОВ «Спектрум Девеломент» у переліку працівників цього Товариства, яким просили надати доступ до будівлі для виконання робіт у окремі дні у період з 18.09.2019 по 18.11.2019 включно (том 8 а. с. 54, 55, 63, 64, 76, 94, 101). Після 18.11.2019 ОСОБА_5 вже не зазначався у переліку цих осіб, а як бригадир ТОВ «Спектрум Девелопмент» у цих клопотаннях зазначався вже ОСОБА_12 із проханням надати доступ до будівлі уряду для виконання робіт 21, 22, 24, 27, 28 грудня 2019 року;
(3) ОСОБА_5 раніше брав участь у виконанні будівельних робіт з ремонту фасаду КМУ, в тому числі від інших підприємств, про що свідчать: 1) клопотання уповноважених осіб Управління на ім`я Служби охорони Будинку Уряду України про доступ 06.06.2019 до будівлі для виконання робіт працівників ТОВ «Сучасні оздоблювальні технології» (при цьому у переліку осіб ОСОБА_5 зазначений як директор цього товариства); 2) в подальшому в інших клопотаннях щодо доступу 23.12.2019 до приміщення КМУ він зазначений як виконроб ТОВ «ГК «Будкоін» (том 8 а. с. 23-25, 143);
(4) останні підписані між ТОВ «Спеткрум Девеломпент» і ТОВ «ГК «Будкоін» документи щодо виконання робіт по об`єкту датовані 18.11.2019 (акти № 4 та № 5 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року на суму 2 519 060,84 грн та на суму 3 395 081,87 грн, довідки до них - довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2019 року), а вже 26.11.2019 ТОВ «ГК «Будкоін» направило ТОВ «Спектрум Девелопмент» вимогу про сплату боргу на суму 5 914 1542 грн (том 10 а. с. 116, 131-137, том 11 а. с. 28-83).
163.Суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність прихованих мотивів у ОСОБА_8 на провокацію ОСОБА_5 до вчинення злочину з підстав, наведених захистом. Залучення ОСОБА_8 саме як комунікатора від ТОВ «Спектрум Девеломпент» у відносинах з КМУ та ОСОБА_5 однаково пояснили як свідок ОСОБА_10, так і обвинувачений. Ключову роль відіграло його знайомство з Особа-1 та ОСОБА_5 . На наявність прихованих мотивів у будь-яких інших осіб ( ОСОБА_10, службових осіб ТОВ «Спектрум Девелопмент») захист не посилався та Суд таких не встановив.
164.Щодо доводів захисту про те, що у ОСОБА_8 був борг перед ОСОБА_5, а у ТОВ «Спектрум Девелопмент» перед ТОВ «ГК «Будкоін», то звернення ОСОБА_8 із заявою по злочину у цьому кримінальному провадженні жодним чином не впливає та не припиняє ці боргові відносини. Так само не впливає на обставини кримінального провадження зміна у грудні 2014 року керівника ТОВ «Спектрум Девелопмент» та оформлення ним довіреності на ім`я ОСОБА_8 .
165.Під час досудового розслідування слідчий суддя забезпечив судовий контроль за початком таємної операції, надавши відповідні дозволи на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 та Особа-1 з метою фіксації обставин злочину. Порушення, допущені слідством у виді неотримання окремого дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_5, усунуті в ході судового розгляду шляхом визнання відповідних доказів недопустимими. Разом з тим законність фіксування за допомогою НСРД трьохсторонньої зустрічі від 27.01.2020 охоплюється ухвалою слідчого судді на проведення НСРД щодо Особа-1. У подальшому проведення контролю за вчиненням злочину забезпечена також і відповідною постановою прокурора.
166.З підстав наведених вище, Суд не знаходить ознак незаконного втручання чи участі правоохоронних органів, які були б визначальними факторами у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення. Правоохоронні органи у пасивний спосіб лише здійснювали фіксування протиправної поведінки обвинуваченого. Визначальним фактором була саме поведінка обвинуваченого. Із врахуванням викладеного, Суд констатує, що правоохоронні органи вели пасивне розслідування кримінального правопорушення та фактично приєднались до злочинної діяльності, а не ініціювали її.
167.Виходячи з наведеного, Суд дійшов висновку, що у цьому провадженні відсутня провокація злочину щодо ОСОБА_5, що виключає визнання доказів недопустимими з цієї підстави.
(4.3) Перевірка версії захисту щодо правомірного характеру спілкування ОСОБА_5 .
168.Суд перевіряє цю версію на підставі раніше встановленого кола допустимих доказів.
169.За цією версією ОСОБА_5 на прохання ОСОБА_8 виступив комунікатором між КМУ та ТОВ «Спектрум Девеломпент» у вирішенні питання щодо складення та підписання будівельно-виконавчої документації по об`єкту. Його участь та зацікавленість у цьому процесі він пояснив тим, що, по-перше, ТОВ «Спектрум Девеломпент» не було виконавцем робіт, а складенням всієї документації по виконанню робіт займався ОСОБА_5 у зв`язку з чим без нього ТОВ «Спектрум Девелопмент» не могло «закрити» Договір, тобто документально оформити завершення робіт по об`єкту, щоб він був прийнятий в експлуатацію; по-друге, за таке сприяння ТОВ «Спектрум Девеломпент» мало погасити борг, наявний перед ТОВ «ГК «Будкоін» за виконані роботи по об`єкту. При цьому сума, в розмірі «2,5 млн грн», яка озвучувалась ОСОБА_5 під час цього спілкування, є не розміром неправомірної вигоди на користь Особа-1, а сумою боргу, яку ТОВ «Спектрум Девеломпент» мало сплатити на користь ОСОБА_5 (ТОВ «ГК «Будкоін»).
170.Участь Особа-1 у такій комунікації ОСОБА_5 пояснив тим, що Особа-1 був зацікавлений у наданні ТОВ «Спектрум Девеломпент» відповідної документації щодо виконання робіт, оскільки невдовзі в КМУ очікувалось проведення перевірки КРУ. Особа-1 знав про наявність у ТОВ «Спектрум Девеломпент» боргу в розмірі 2,5 млн грн перед компанією ОСОБА_5 [оскільки про це йому повідомляв ОСОБА_5 ], тому міг наголошувати ОСОБА_8 на необхідності погашення боргу у цьому розмірі.
171.Сторона захисту зазначила, що ОСОБА_5 не має відношення до передачі ОСОБА_8 коштів, ОСОБА_8 використав орган досудового розслідування щоб в такий спосіб підставити ОСОБА_5 як колишнього бізнес-партнера.
172.Таку версію виклав обвинувачений ОСОБА_5 під час надання показань в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду, а також надання пояснень під час повторного дослідження судом апеляційної інстанції доказів.
173.Зокрема, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_5 підтвердив факт: (1) неодноразового спілкування з ОСОБА_8 як при зустрічах, так і в телефонному режимі щодо 2,5 млн грн як суми боргу ТОВ «Спектрум Девелопмент» перед ТОВ «ГК «Будкоін» - таке спілкування мало місце до і після трьохсторонньої зустрічі 27.01.2020. Загалом таке спілкування мало місце, починаючи з листопада 2019 року, а в січні 2020 року ОСОБА_8 (до трьохсторонньої зустрічі) ініціював зустріч, під час якої «торгувався» щодо суму, але ОСОБА_5 заначив на необхідності сплати 2,5 млн грн в повному обсязі; (2) ці кошти ОСОБА_23 мав надати саме ОСОБА_5 в готівковій формі; (3) свого спілкування з Особа-1 з приводу Договору та 2,5 млн грн, в тому числі підтвердив факт трьохсторонньої зустрічі за його участі та участі Особа-1 і ОСОБА_8 ; (4) ОСОБА_5 забезпечив доступ ОСОБА_8 до документів щодо Договору, що перебували у володінні Управління, що на думку Суду не могло бути здійснено без відома Особа-1.
174.Судові показання обвинуваченого є самостійним джерелом доказу, допустимість якого жодним чином не залежить від визнання недопустимим інших доказів. Ці показання мають бути оцінені судом у сукупності з іншими доказами у справі (постанови ККС ВС від 05.02.2019 у справі № 754/12820/15-к та від 27.09.2022 у справі № 335/320/20).
175.Враховуючи таку версію, Суд оцінює показання ОСОБА_5 та зміст відповідних розмов ОСОБА_8, ОСОБА_5 та Особа-1, зафіксованих за допомогою допустимих НСРД.
176.Суд зазначає, що: (1) захист не ставив під сумнів достовірність зафіксованої за допомогою НСРД інформації; (2) захист зауважив про відповідність змісту розмов, відтворених у протоколах НСРД, даним, що містяться на відповідних аудіо-, відеозаписах НСРД; (3) апеляційний суд за клопотанням захисту повторно дослідив всі протоколи НСРД у виді втручання у приватне спілкування та записи окремих розмов; (4) аналізує зміст кожної розмови окремо та у взаємозв`язку з іншими розмовами, а також у сукупності та взаємопов`язаності з іншими доказами у справі, враховує завуальований характер окремих фраз та слів, що стосуються сум грошових коштів як предмету неправомірної вигоди; (5) і прокурор, і захист однаково тлумачать зафіксовані на НСРД дані щодо сум як такі, що стосуються грошових коштів та наводяться у мільйонах гривень [зокрема, 2,5 млн грн], однак по-різному оцінюють їх цільове призначення.
177.Суд встановив, що спілкування ОСОБА_5 з ОСОБА_8 щодо умов та строків передачі 2,5 млн грн повністю відповідає часу та розміру одержання неправомірної вигоди, остаточний спосіб передачі якої визначив Особа-1. Так, (1) 27.01.2020 ОСОБА_5 під час спільної зустрічі з ОСОБА_8 та Особа-1 в завуальованій формі озвучив ОСОБА_8 суму, яку ТОВ «Спектрум Девелопмент» має надати - 2,5 млн грн та умови її надання - разом з документами за Договором, в свою чергу - Особа-1 зазначив, що документи мають бути надані за тиждень; (2) вже через тиждень, 04.02.2020, про готовність надання коштів у ОСОБА_8 питає безпосередньо Особа-1 та врешті саме Особа-1 визначає спосіб її надання - через осіб, які зв`яжуться з ОСОБА_8 засобами зв`язку.
178.Наявні докази підтверджують саме пособництво ОСОБА_5 в одержанні Особа-1 неправомірної вигоди в розмірі 2 млн грн, а саме:
(1) 27.01.2020 під час трьохсторонньої зустрічі за участі ОСОБА_8, ОСОБА_5 та Особа-1, саме ОСОБА_5 озвучив розмір неправомірної вигоди, яку слід надати на користь Особа-1 - 2,5 млн грн. У контексті розмови ця сума не означала розмір боргу ТОВ «Спектрум Девелопмент» перед ТОВ «БК «Буткоін», оскільки це питання не обговорювалось. Більш того, Особа-1 хоч і згадав про наявність заборгованості ТОВ «Спектрум Девелопмент» перед ОСОБА_5, але зазначив, що це питання вони мають вирішувати самостійно. ОСОБА_5 зазначив, що одночасно з наданням неправомірної вигоди ТОВ «Спектрум Девелопмент» має надати КМУ будівельно-виконавчу документацію за Договором, як зауважив Особа-1 на складення документації є тиждень, з чого слідує висновок про те, що неправомірна вигода також мала надаватись через тиждень. Зазначене підтверджується такими фразами: 1) після зауважень Особа-1 щодо відсутності будівельно-виконавчої документації за Договором ОСОБА_8 запитав: «Мы можем закрыть документы?», на що Особа-1 відповів: «документы везите, будем их закрывать … Так что свяжитесь с ОСОБА_23, разбирайтесь где, как и что»; 2) після слів Особа-1: «…То есть, у вас неделя, чтобы мы сейчас сделали документацию, закрыли все вопросы по документам», ОСОБА_8 задав завуальоване питання щодо розміру неправомірної вигоди: «Мы можем цифру…? Потому что цифра немного разнится», Особа-1 відповів: «Есть договоренность с ОСОБА_23, у вас есть договоренность. Там ваша взаимная задолженность, вы закривайте сами». ОСОБА_8 знову запитав: «Была цифра 2 250, была цифра 2 500», на що ОСОБА_5 відповів: «2,5 …»; 3) далі ОСОБА_8 знову уточнює: «То есть, я правильно понял, что если «Спектрум» закрывает вопрос 2,5 миллиона?...», на що отримує відповідь від ОСОБА_5 : «Кроме 2,5 нужно еще документы … Документы все согласно договору, согласно сметы. Там четко прописано какие скрытые работы надо закрыть, какие журналы. ППР, журнал загальних робіт. Акты скрытых работ, так штук 20 где-то актов, ППР. Может там каких-то пару схем»; 4) далі на питання ОСОБА_8 : «То есть деньги сначала вперед?», ОСОБА_5 відповів: «Ну, паралельно должно происходить. Деньги, документы, все важно», на що ОСОБА_8 зазначив: «хорошо, я сейчас поеду буду встречаться, созваниваться. То есть сегодня, грубо говоря, надо принять какие-то окончательные решения по этому всему вопросу, правильно? Хорошо» (том 7 а. с. 40-43). Отже, Особа-1 визначив ОСОБА_8 тиждень для підготовки документів за Договором, а ОСОБА_5 озвучив суму неправомірної вигоди в розмірі 2,5 млн грн, яка мала надаватись одночасно з документами, тобто за тиждень;
(2) через тиждень після цієї зустрічі, 04.02.2020 об 11:12 Особа-1 під час телефонної розмови з використанням застосунку «Whats App» з ОСОБА_8 в завуальованій формі уточнив питання щодо часу та розміру надання неправомірної вигоди, підтвердив раніше озвучений ОСОБА_5 під час трьохсторонньої зустрічі розмір неправомірної вигоди у сумі 2,5 млн грн та повідомив, що її передача відбудеться через третю особу, яка має зв`язатись з ОСОБА_8 в телефонному режимі із застосуванням месенджеру «Whats App». Так, Особа-1 запитав у ОСОБА_8 : «Саш, меня спрашивают ориентировочные сроки и размеры», на що ОСОБА_8 : «Сроки, в принципе мне поехать, часа 2 надо. А размер 2,5 (на записі - два і п`ять) как в последний раз говорили». Після цього Особа-1 відповів: «Угу, все. Тогда наберет человек. Только на Whats App». ОСОБА_8 уточнив: «Это от вас кто-то позвонит, правильно я понимаю, да?», на що Особа-1 підтвердив: «Да-да, позвонят, скажут, шо от меня» та ствердно відповів на питання ОСОБА_8 : «Ему это можно будет передать?» (том 7 а. с. 14-15, 18-а);
(3) за півгодини після цієї розмови, 04.02.2020 об 11:46 ОСОБА_8 у застосунку «Whats App» від абонента з номером НОМЕР_1 надійшли повідомлення, в яких в завуальованій формі зазначалось, що неправомірна вигода, яка позначалась як «документи», має бути передана через кур`єра, повідомлявся контактний номер телефону та цифровий пароль для ідентифікації кур`єра, а саме: «Київ. Дзвоніть і пишіть на Whats App. НОМЕР_2 . Передати/забрати документи можна кур*єру ТІЛЬКИ В АВТО!!!» «Код НОМЕР_3 » (том 6 а. с. 82-84);
(4) пізніше в цей же день, 04.02.2020, о 13:27 між ОСОБА_8 та Особа-1 відбулась зустріч. У ході неї ОСОБА_8 підтвердив Особа-1, що зв`язався з третьою особою, зазначеною Особою-1, уточнив у Особа-1 щодо підписання останнього акту за Договором на суму близько 700 тис грн та зазначив, що неправомірну вигоду він буде передавати двома частинами - сьогодні 2 млн грн, а наступного дня - 500 тис грн, та повідомить Особа-1 про факт передачі коштів кур`єру. Зі своєї сторони Особа-1 наголосив, що чекає повну суму неправомірної вигоди та знову розмежував суму неправомірної вигоди в розмірі 2,5 млн грн та суму боргу, наявну у ТОВ «Спектрум Девелопмент» перед ОСОБА_5, яка має бути сплачена окремо. Так, 1) ОСОБА_8 зазначив: «Деньги привезли, я сейчас на Печерск поеду заберу. Там позвонили эти товарищи, дали контакт кого набрать, куда ехать. Поеду сейчас отвезу. Два вопроса: вопрос первый, там по вот этим 700 000 которые, мы их сможем закрыть вообще в принципе? …». На що Особа-1 відповів: «Я ж сказал, принципиально мы торги не будем объявлять в следующем году». Тоді ОСОБА_8 запитав: «Ну, то есть, если получится в этом, то это будет…». На це Особа-1 відповів: «Ну, если дадут деньги в этом году, то в этом, если нет - то в следующем». ОСОБА_8 уточнив: «Это будет завершение», на що його співрозмовник похвально кивнув головою; ОСОБА_8 запитав: «То есть, мы акт последний не подпишем никак?». Особа-1 категорично відповів: «Нет. Это только заходя на тендерное завершение работ»; 2) після цього ОСОБА_8 запитав: «И второе, если сейчас передастся «2», завтра «500 000»? Я завезу в обед». На це Особа-1 відповів: «Меня не будет». Тоді ОСОБА_8 каже: «Ну. Я тем же, или там другим … У меня завтра уже будут, грубо говоря, готові документи которые я могу показать для закрытия вот етих вот всех вопросов». Особа-1 зазначив: «Ну, вообщем там сказали, что ждут всю сумму»; 3) далі Особа-1 запитав у ОСОБА_8 : «И вопрос, что по рабочим?» та ствердно відповів на питання ОСОБА_8 : «Это по команде, которая работала по ОСОБА_5». Після цього ОСОБА_8 зазначив: «На сколько я понял, вот 2,5 - то это общая цифра с учетом для того, чтобы закрыть там и по …». На це Особа-1 зазначив: «Не, это без… Там, насколько я знаю у него цифры где-то в районе 1,3 по-моему». На це ОСОБА_8 каже: «Не, ну, я тогда, просто вот цифру 1,3 - это (нецензурна лексика) что-то много. Я слышал, шо там есть какие-то задолженности, но… Я переговорю со «Спектрумом» и они скорее всего тогда опросят просто с людьми и с каждым будут закрывать. Шоб потом просто не оказалось, шо дали ОСОБА_5 деньги и …». Тоді Особа-1 відповів: «Ну, это ваши с ним отношения. Я знаю, что рабочие у него не закрыты. Потому что и ко мне рабочие его приходили»; 4) на фразу ОСОБА_8 : «то есть по сути, я тогда, доделываем документи на понедельник», Особа-1 відповів: «Доделаешь документы на понедельник. Понедельник-вторник смотрим, а там дальше уже будем разбиться». Далі ОСОБА_8 каже: «Я тогда буду ехать. Я как позабираю, там Вам скажут и я Вам отпишу, что отдал», на що Особа-1 ствердно відповів (том 7 а. с. 16-18-а);
(5) 04.02.2020 о 16:35 ОСОБА_8 зв`язався з абонентом НОМЕР_4, номер якого надіслали йому в повідомленні у застосунку «Whats App», та цей абонент повідомив час та місце передачі неправомірної вигоди, при цьому в завуальованій формі уточнив номінал валюти, яким надана неправомірна вигода. Так, 1) о 16:35 ОСОБА_8 направив абоненту НОМЕР_4 повідомлення з кодом « НОМЕР_3 » та запитав куди під`їхати. У відповідь абонент зазначив: «Вы поздновато … Спортмастер пр. Миколи Бажана, 14А (парковка магазина) /до 17 00 / нам говорили что вы привезете до 16 00 / дабы это посчитать / мы работаем до 1700 / когда ето считать/ у вас лист 500?». На це ОСОБА_8 відповів: «Почти все 500 / И 200 / Не много»; 2) о 16:48 з цього номеру телефону ОСОБА_8 знову надійшло повідомлення: «Напротив центрального входа Сюда приезжайте / серебристая шкода октавиа аа7201та???/ Ето авто? / Только на СПОРТМАСТЕР, а не на Варус / там рядом / напишите, как будете на месте» (том 6 а. с. 82-84).
(6) 04.02.2020 о 17:18 біля парковки магазину «Спортмастер» по пр. М. Бажана 14А у м. Києві відбулась зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_11, який виконував функцію кур`єра та не був обізнаний зі злочинними намірами Особа-1. Після того як ОСОБА_11 сказав пароль ідентифікації: «НОМЕР_3», ОСОБА_8 передав йому грошові кошти у розмірі 2 млн грн неправомірної вигоди (том 6 а. с. 186-188);
(7) 04.02.2020 о 17:35 слідчий розпочав огляд, в ході якого вилучив з рюкзака ОСОБА_11 ці кошти (том 7 а. с. 63-66). Також у ОСОБА_11 було вилучено телефон, в якому містилось вхідне повідомлення, яке надійшло 04.04.2020 о 17:02, такого змісту: «Заказ НОМЕР_3 ОСОБА_24 Серебристая шкода октавия НОМЕР_5 Напротив входа принять 2 500 000 UA» (том 6 а. с. 93-94, 60).
179.Отже, сума 2,5 млн грн є сумою неправомірної вигоди, яка передбачалась саме для Особа-1, та 04.02.2020 саме йому та за його вказівкою ОСОБА_8 передав через кур`єра 2 млн грн неправомірної вигоди.
180.Наведений висновок Суду, зроблений на підставі аналізу письмових доказів та документів, підтверджується також і показаннями учасників справи.
181.Як показав свідок ОСОБА_8, він приблизно три рази зустрічався з ОСОБА_5 та був з ним на телефонному зв`язку (приблизно десять телефонних). Розмір неправомірної вигоди в сумі 2,5 млн грн спочатку йому озвучив ОСОБА_5, а потім цю суму підтвердив Особа-1, свідок передав неправомірну вигоду в розмірі 2 млн грн, з яких справжніми були лише 40 тис грн. Неправомірна вигода мала передаватися через ОСОБА_5, однак в останній день спосіб передачі коштів був змінений - за коштами мали приїхати люди, їх ідентифікація мала відбуватись за кодовим словом. У зв`язку з чим свідок зв`язався з цими людьми, вони повідомили свідку час та місце передачі неправомірної вигоди, де після повідомлення кур`єром кодового слова свідок передав йому пакет з коштами.
182.Показання свідка ОСОБА_8 узгоджуються з показаннями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
183. ОСОБА_10 показав, що ОСОБА_5 приблизно у листопаді 2019 року повідомив про необхідність сплати на користь Особа-1 2,5 млн грн «відкату» за підписання останнього акту виконання робіт за Договором.
184.Свідок ОСОБА_11 показав, що 04.02.2020 вранці він отримав смс-повідомлення від свого знайомого [який раніше звертався до нього з аналогічними проханнями] про необхідність забрати в цей день посилку, приблизно о 16:30 надійшло смс-повідомлення про вміст посилки - 2,5 млн грн та пароль, який необхідно повідомити для одержання посилки. Орієнтовно о 17:00 ОСОБА_11 прибув за повідомленою йому адресою. Він підійшов до автомобіля «Skoda» сірого кольору та отримав пакет з грошима, який поклав до себе в сумку, після цього його затримали правоохоронці. Куди свідок мав везти посилку він не знав, оскільки про це йому мали повідомити після підтвердження ним факту отримання посилки, а це він не встиг зробити.
185.Обвинувачений ОСОБА_5 і в суді першої інстанції, і під час апеляційного розгляду також підтвердив факт спілкування з ОСОБА_8 щодо суми в 2,5 млн грн і згоду її отримати. В суді першої інстанції під час допиту обвинувачений ОСОБА_5 пояснив обговорення цієї суми таким чином: він вимагав від ОСОБА_8, щоб ТОВ «Спектрум Девелопмент» сплатило всі 6 млн грн боргу, потім йшла мова про погашення боргу частинами - по 3 млн грн, потім узгодили сплату боргу в сумі 2,5 млн грн, потім зі сторони ТОВ «Спектрум Девелопмент» почали пропонувати погашення боргу готівкою, на що ОСОБА_5 погодився. Також ОСОБА_5 зазначав про безпосередню комунікацію з Особа-1.
186.У межах цієї версії сторона захисту не надала будь-якого розумного пояснення, чому начальник Управління Особа-1 розмовляв з ОСОБА_8 про наявну між приватними компаніями суму заборгованості в розмірі 2,5 млн грн, врешті чому ОСОБА_8 передав суму боргу в розмірі 2 млн грн Особа-1, а не ОСОБА_5, та чому сплата боргу відбулась в такий конспіративний та завуальований спосіб - через кур`єра з повідомленням паролів.
187.Крім того, що ця версія суперечить фактичним обставинам кримінального провадження, вона ще не узгоджується з положеннями законодавства щодо способу здійснення розрахунків між суб`єктами господарювання - суб`єкти господарювання мають право здійснювати розрахунки готівкою протягом одного дня на суму у розмірі до 10 тис грн включно, операції понад цю суму мають здійснюються в безготівковій формі (пункт 6 Положення про проведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 29.12.2017 № 148 в редакцій від 12.12.2019, чинній станом на січень-лютий 2020 року).
188.Щодо тверджень обвинуваченого про його участь в перемовинах між ОСОБА_8 та Особа-1 з мотивів отримання погашення заборгованості, наявної у ТОВ «Спектрум Девелопмент», то з матеріалів провадження можна дійти висновку про те, що таке питання обвинувачений дійсно ініціював перед ОСОБА_8, але вирішення його не було самоціллю розмов - основним предметом розмов була неправомірна вигода на користь Особа-1. Так, (1) при зустрічі від 27.01.2020 ОСОБА_5 на питання ОСОБА_8 щодо допомоги в виготовлення документації зазначив: «Если я буду заинтересован, конечно я буду помогать» (том 7 а. с. 41); (2) ОСОБА_8 зазначив, що ОСОБА_5 ставив питання про погашення наявної у ТОВ «Спектрум Девелопмент» заборгованості в разі його сприяння у домовленостях з Особа-1. Разом з тим свідок показав, що розмови про сплату 2,5 млн грн стосувались надання неправомірної вигоди на користь Особа-1 (цитата свідка «відкатні кошти», «відкат»).
189.Суд також відхиляє довід захисту про те, що хоч і в розмові від 04.02.2020 між Особа-1 та ОСОБА_8 фігурує сума в розмірі 2,5 млн грн, проте йшла мова про суму боргу, адже нелогічним є надання неправомірної вигоди в розмірі 2,5 млн грн за підписання документів за Договором на суму близько 700 тис грн. Так, з матеріалів справи вбачається, що загальна сума за Договором становила 13 164 634,73 грн, з яких Управління сплатило на користь ТОВ «Спектрум Девелопмент» понад 12 млн грн (том 5 а.с.112). Відповідно сума 2,5 млн грн становить близько 19% від суми Договору.
190.Виходячи з наведеного Суд відхиляє зазначену версію захисту, з наявних допустимих доказів слідує, що ОСОБА_5 діяв на стороні Особа-1 як пособник в одержанні неправомірної вигоди в розмірі 2 млн грн.
(5) Перевірка правильності правової кваліфікації дій ОСОБА_5
(5.1.) Щодо пособництва в одержанні неправомірної вигоди Особа-1
191.Суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 5 статті 27 - частиною 5 статті 191 КК пособництва в одержанні Особа-1 2 млн грн неправомірної вигоди.
192.Пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди кримінального правопорушення чи предмети, здобуті кримінально протиправним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення (частина 5 статті 27 КК).
193.Суд звертає увагу, що: (1) з суб`єктивної сторони пособництво передбачає усвідомлення особою характеру власних дій, розуміння того, скоєнню якого саме злочину нею надається сприяння, і бажання надати таке сприяння (прямий умисел); (2) пособник повинен усвідомлювати суспільно небезпечний характер власного діяння, а саме, що вчинюване ним суспільно небезпечне діяння перебуває в причинному зв`язку або є необхідною умовою суспільно небезпечних наслідків; (3) допомога пособника має бути суттєвою.
194.Як пособництво кваліфікується посередництво у підкупі, яке в свою чергу може бути інтелектуальним (забезпечення комунікації між вигодонабувчем і вигодоотримувачем) та фізичним (участь в передачі неправомірної вигоди від вигодонадавача до вигодонабувача).
195.Беручи до уваги визначення пособника, закріплене у частині 5 статті 27 КК, та диференціацію посередництва в підкупі на інтелектуальне та фізичне, можна дійти висновку, що під ознаки пособництва підпадає у цьому випадку лише інтелектуальне посередництво у підкупі, тобто таке, що проявляється у порадах чи вказівках, які спрямовані на досягнення домовленостей щодо отримання-передачі неправомірної вигоди, в тому числі озвученні розміру неправомірної вигоди, яку слід надати на користь її одержувача, умов її надання, забезпечення оперативної комунікації між особою, яка надає неправомірну вигоду, та особою, яка її отримує, на предмет надання неправомірної вигоди тощо.
196.У справах щодо підкупів виконання цих функції має суттєве значення для вчинення злочину.
197.Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_5 діяв на боці Особа-1 як особи, яка одержала неправомірну вигоду.
198.При встановленні ролі ОСОБА_5 як пособника суд першої інстанції частково вийшов за межі обвинувачення в частині фактичних обставин, які інкримінувалась ОСОБА_5 як пособництво в одержанні неправомірної вигоди.
199.Так, межі висунутого обвинувачення визначаються не лише правовою кваліфікацією, а й фактичними обставинами.
200.Судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (частини 1 та 3 статті 337 КПК).
201.«Межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта» (ч. 1 ст. 337 КПК) визначаються не тільки «формулюванням обвинувачення», але й викладеним у обвинувальному акті змістом фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та визначеною в обвинувальному акті правовою кваліфікацією кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність (п. 5 ч. 2 ст.291 КПК), оскільки «формулювання обвинувачення» є підсумком кримінально-правової оцінки фактичних обставин, а тому безпосередньо та нерозривно з ними пов`язане. Положення ч. 1 ст. 337 КПК мають на меті забезпечити особі можливість знати точний обсяг висунутого обвинувачення, від якого вона повинна захищатися (включаючи як фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими та які будуть предметом доказування в суді, так і відповідну правову кваліфікацію) (постанова ККС ВС від 12.02.2020 у справі № 363/1220/16-к, 08.04.2020 у справі № 639/5936/17).
202.В обвинувальному акті сторона обвинувачення зазначила, що Особа-1 з метою приховування своєї злочинної діяльності щодо отримання неправомірної вигоди залучив до вчинення злочину ОСОБА_5 . Як пособництво кваліфіковано такі дії ОСОБА_5 зі сприяння та приховування вчиненню Особа-1 злочину: (1) 24.01.2020 зустрівся із ОСОБА_8 та повідомив про суму неправомірної вигоди в розмірі 2,5 млн грн на користь Особа-1, яка має бути передана через ОСОБА_5 ; (2) організував зустріч між ОСОБА_8 та Особа-1, яка відбулась 27.01.2020, на якій підтвердив необхідність надання раніше озвученого розміру неправомірної вигоди через нього; (3) 28.01.2020 в телефонній розмові наголосив ОСОБА_8 на необхідності передачі йому грошових коштів для передачі як неправомірної вигоди Особа-1; (4) 28.01.2020 під час зустрічі з ОСОБА_8 наголосив на необхідності передачі неправомірної вигоди в повному обсязі, а не частинами, та зазначив про настання негативних наслідків для ТОВ «Спектрум Девеломпент» у випадку відмови від надання неправомірної вигоди.
203.Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що участь ОСОБА_5 в одержанні виконавцем злочину неправомірної вигоди полягала у виконанні такої ролі: (1) комунікатора між представником ТОВ «Спектрум Девелопмент» та Особа-1; (2) організація зустрічей з Особа-1; (3) доведення до відома ОСОБА_8 розміру неправомірної вигоди; (4) створення у представника ТОВ «Спектрум Девелопмент» ОСОБА_8 враження невідворотності необхідності надання неправомірної вигоди під загрозою настання для товариства негативних наслідків; (5) організація доступу ОСОБА_8 до приміщення Уряду з метою ознайомлення з проектною документацією, на підставі якої виконувались ремонтно-реставраційні роботи (; (6) одержання від ОСОБА_8 грошових коштів, які підлягали подальшій передачі Особа-1 (з підстав, які не залежали від волі ОСОБА_5 спосіб надання неправомірної вигоди у подальшому був змінений Особа-1).
204.Крім цього, у формулюванні обвинувачення, визнано судом доведеним, суд першої інстанції зазначив, що: (1) ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою з Особа-1, та будучи безпосередньо причетним до складання документації згідно з договором № 18/19-КР від 20.08.2019, розуміючи неможливість ТОВ «Спектрум Девелопмент» остаточно завершити виконання ремонтно-реставраційних робіт власними силами, вирішив посприяти Особа-1 у реалізації ним злочинного умислу на неправомірне збагачення за рахунок одержання від ТОВ «Спектрум Девелопмент» неправомірної вигоди шляхом дачі вказівки залученим ним працівникам припинити виконання договору субпідряду, що як наслідок унеможливлювало виконання ТОВ «Спектрум Девелопмент» зобов`язань, узятих перед УАБ ГФД СКМУ згідно з договором № 18/19-КР щодо здачі замовнику завершеного об`єкта будівництва (пункт 2.1 вироку); (2) 04.02.2020 ОСОБА_5 забезпечив ОСОБА_8 доступ до приміщення КМУ з метою ознайомлення останнього з проектною документацію для складення ним актів виконаних робіт, довідок тощо, які необхідні для здачі об`єкта замовнику.
205.Проте сторона обвинувачення не інкримінувала ОСОБА_5 як пособництво такі діяння як (1) надання працівникам вказівки припинити виконання будівельних робіт на об`єкті та (2) організацію доступу ОСОБА_8 до приміщення Уряду з метою ознайомлення з проектною документацією, на підставі якої виконувались ремонтно-реставраційні роботи, тому наведені обставини мають бути виключені з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.
206.З матеріалів справи вбачається, що роль ОСОБА_5 як пособника полягала в забезпеченні оперативної комунікації між Особа-1 та ОСОБА_8 як представником ТОВ «Спектрум Девелопмент» з метою приховання злочинної діяльності Особа-1. Так, (1) у січні 2020 року під час зустрічі з ОСОБА_8 озвучив суму правомірної вигоди, яку слід надати Особа-1; (2) 27.01.2020 ОСОБА_5 організував зустріч ОСОБА_8 та Особа-1 та озвучив ОСОБА_8 розмір неправомірної вигоди, яку мав одержати Особа-1, (3) через нього мала передаватися неправомірна вигода, але в останній день спосіб отримання неправомірної вигоди був змінений.
207.Враховуючи те, що дії ОСОБА_5 зі створення у представника ТОВ «Спектрум Девелопмент» ОСОБА_8 враження невідворотності необхідності надання неправомірної вигоди під загрозою настання для товариства негативних наслідків, суд першої інстанції кваліфікував як вимагання, то Суд окремо перевіряє наявність такої фактичної обставини та правильність її правової кваліфікації.
(5.2) Щодо наявності кваліфікуючої ознаки - вимагання
208.У статті 368 КК під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів (пункт 5 примітки до статті 354 КК).
209.Верховний Суд України неодноразово висловлював правову позицію з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара (постанови ВСУ від 04.10.2012 у справі № 5-14кс12, від 23.05.2013 у справі № 5-13кс13, від 30.05.2013 у справі № 5-14кс13, від 05.09.2013 у справі № 5-28кс13, від 12.12.2013 у справі № 5-47кс13, від 07.11.2013 у справі № 5-42кс13, від 26.12.2013 у справі № 5-43кс13, від 13.11.2014 у справі № 5-20кс14, від 26.06.2014 у справі № 5-19кс14, від 28.05.2015 у справі № 5-14кс15, від 21.01.2016 у справі № 5-124/кс15).
210.Так, із законодавчого визначення та усталеної судової практики випливає, що така ознака, як вимагання неправомірної вигоди, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) неправомірної вигоди є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) цієї вигоди має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.
211.Верховний Суд України констатував, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається. На відміну від цього, у разі, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, є однією із основних і обов`язкових ознак вимагання.
212.Виходячи зі змісту обвинувального акту як вимагання кваліфіковані такі дії: (1) з метою створення передумов для вимагання Особа-1 відмовився підписувати акти виконаних ТОВ «Спектрум Девеломпмент» робіт за Договором, не зважаючи на те, що ТОВ «Спектрум Девелопмент» виконало будівельно-монтажні роботи в повному обсязі у визначений строк; (2) 09.12.2019 Особа-1 висунув представнику ТОВ «Спектрум Девелопмент» ОСОБА_8 вимогу передати кошти за безперешкодне підписання актів виконаних робіт, в протилежному випадку він ініціює підготовку та складення документів про неналежне виконання робіт, що в свою чергу унеможливить підписання актів виконаних робіт за Договором, здійснення остаточних розрахунків, а також укладення інших угод на виконання робіт з Управлінням; (3) усвідомлюючи реальність таких погроз ОСОБА_8 був змушений погодитись з такою вимогою з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо законних інтересів ТОВ «Спектрум Девелопмент»; (4) 28.01.2020 під час зустрічі з ОСОБА_8 . ОСОБА_5 повідомив про необхідність надання неправомірної вигоди в повному обсязі, а не частинами та підкреслив можливість настання негативних наслідків для ТОВ «Спектрум Девелопмент» у випадку відмови від передачі такої неправомірної вигоди.
213.Проте суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_5 ознаки вимагання з інших підстав ніж зазначено в обвинувальному акті, чим вийшов за межі пред`явленого обвинувачення в цій частині.
214.Так, суд першої інстанції встановив, що роботи за договором ТОВ «Спектрум Девелопмент» виконало не в повному обсязі, а як вимагання кваліфікував такі дії ОСОБА_5 : вимога від Особа-1 надання неправомірної вигоди мала характер примусу, який проявився у навмисному повідомленні ОСОБА_5 про аудиторські перевірки та кримінальне провадження за фактом діяльності ТОВ «Спектрум Девелопмент», що змушувало представника цього товариства погодитись з такою очевидно протиправною вимогою (пункт 7.4.11 вироку).
215.Відповідно до формулювання обвинувачення суд першої інстанції встановив, що таку інформацію ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_8 під час зустрічей 27.01.2020 та 28.01.2020 (пункт 2.1 вироку).
216.В обґрунтування цієї обставини суд посилався на дані розмов під час трьохсторонньої зустрічі від 27.02.2020 та зустрічі між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 від 28.01.2020, зафіксовані за допомогою НСРД та відображені відповідно у протоколі НСРД АК особи від 28.01.2020 та протоколі НСРД АВК від 30.01.2020.
217.Суд зазначає, що фактичні дані, що містяться у протоколі та записі НСРД АВК від 30.01.2020 (зафіксовано зустріч від 28.01.2020), на які посилався суд першої інстанції, є недопустимими доказами, іншими доказами ці обставини не підтверджуються, тому виключає ці фактичні дані з обвинувачення.
218.Дані зафіксовані під час зустрічі 27.01.2020 під час трьохсторонньої зустрічі не мають ознак погрози, на ній не йшлось про порушення проти ТОВ «Спектрум Девелопмент» кримінальних проваджень, а йшла розмова про ймовірність подання позовів до ТОВ «Спектрум Девелопмент» через неналежне виконання договору. Так, Особа-1 зазначив про очікування проведення перевірки («… у меня на носу КРУ», «по документам позова не буде. По штрафним я еще не готов сказать. Еще тех кто контролирует нету»), а ОСОБА_5 зазначив про наслідки відсутності будівельної документації за Договором («… если єтих документов не будет, то КРУ, которое к ним зайдет через полтори недели, разорвет просто. Потому что они КРУ предоставят то, что у них ничего нету. Соответственно подадут встречний иск»).
219.Суд вважає, що сам факт повідомлення такої інформації не є вимаганням. Проведення аудиторської перевірки в УАБ не належать до службових повноважень Особа-1 та не має протиправного характеру, не спрямована на завдання шкоди законним інтересам ТОВ «Спектрум Девелопмент». Враховуючи встановлення судом першої інстанції факту невиконання ТОВ «Спектрум Девелопмент» в повному обсязі робіт за Договором, ймовірність подання відповідних позовів до цього товариства, проведення перевірок в Управлінні, не мала протиправного характеру.
220.З наведених мотивів кваліфікуючу ознаку у виді вимагання неправомірної вигоди слід виключити з правової кваліфікації дій ОСОБА_5
(5.3.) Формулювання обвинувачення, визнане Судом доведеним
221.Враховуючи наведене, Суд вважає за необхідне викласти формулювання обвинувачення, яке є доведеним, у іншій редакції. При цьому про доведеність наведеного нижче формулювання обвинувачення Суд дійшов висновку без використання доказів, визнаних недопустимими.
Формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_5 .
222. ОСОБА_5 вчинив пособництво в одержанні начальником УАБ ГФД СКМУ Особа-1 [судове провадження стосовно якого зупинено та матеріали виділено в окреме провадження] від представника ТОВ «Спектрум Девелопмент» ОСОБА_8 неправомірної вигоди в розмірі 2 млн грн за підписання документів щодо завершення виконання будівельних робіт за Договором № 18/19-КР від 30.08.2019, укладеним між УАБ ГФД СКМУ (замовник) та ТОВ «Спектрум Девелопмент» (підрядник) [будівельно-монтажні роботи по об`єкту: «Відновлення фасадів Будинку Уряду України та підпірної стінки по вул. М. Грушевського, 12/2 у Печерському районі м. Києва», п`ятий пусковий комплекс - ремонтно-реставраційні роботи по дворовому фасаду будівлі»].
223.Так, у січні 2020 року під час зустрічі з ОСОБА_8 . ОСОБА_5 повідомив про розмір неправомірної вигоди за підписання документів за Договором для Особа-1, а саме 2,5 млн грн, та за результатами цього спілкування ОСОБА_5 організував зустріч з Особа-1, яка відбулась 27.01.2020.
224.27.01.2020 під час зустрічі за участі ОСОБА_8, ОСОБА_5 та Особа-1, що відбулась за адресою: місто Київ, вул. Інститутська, 16, ОСОБА_5 озвучив ОСОБА_8 розмір неправомірної вигоди, яка має бути надана на користь Особа-1 за підписання документів щодо завершення виконання будівельних робіт за договором № 18/19-КР від 30.08.2019, а саме - 2,5 млн грн, яка мала передаватися через ОСОБА_5 .
225.04.02.2020 механізм передачі неправомірної вигоди був змінений шляхом залучення до її передачі кур`єра, який не був обізнаний зі злочинними планами обвинуваченого. У свою чергу ОСОБА_8 повідомив, що 04.02.2020 надасть частину неправомірної вигоди в розмірі 2 млн грн.
226.04.02.2020 приблизно о 17:18 ОСОБА_8, перебуваючи на парковці біля магазину «Спортмайстер» за адресою: місто Київ, проспект Бажана, 14а, передав неправомірну вигоду для Особа-1 в розмірі 2 млн грн кур`єру.
227. ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 5 статті 27 - частиною 4 статті 368 КК: пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища.
(6) Щодо призначеного покарання
228.Апеляційна скарга сторона захисту не містила доводів в частині надмірної суворості призначеного судом першої інстанції покарання, тому Суд не переглядає вирок в цій частині.
229.Виключення апеляційним судом кваліфікуючої ознаки вимагання неправомірної вигоди не може вплинути на розмір основного покарання, оскільки суд першої інстанції призначив його в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини 4 статті 368 КК.
(7) Щодо інших доводів захисника
230.Захисник наводив також інші аргументи, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча § 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна трактувати як необхідність давати детальну відповідь на кожен аргумент. Ступінь застосування цього обов`язку обґрунтовувати рішення можна змінювати залежно від характеру рішення та потрібно визначати з урахуванням обставин конкретної справи (див. рішення у справах «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain), від 09.12.1994, § 29, Серія A. 303-A, «Хіро Балані проти Іспанії» (Hiro Balani v. Spain), 09.12.1994, § 27, Серія A, № 303-B та Гарсіа Руїс проти Іспанії (Garcia Ruiz v. Spain), № 30544/96, § 26, від 21.01.1999).
231.Тому, відхиляючи апеляцію, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19.12.1997, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27.09.2001,«Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27.10.2009 та «Емель Бойраз» (Emel Boyraz), згадане вище, § 74) (рішення «Їлдиз проти Туреччини» (Yildiz v. Turkey), заява № 47124/10, від 27.04.2021, § 31), Гарсіа Руїс проти Іспанії (Garcia Ruiz v. Spain), № 30544/96, § 26, від 21.01.1999.
232.У цьому провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи захисника.
(8) Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги
233.Суду першої інстанції дійшов правильних висновків про: (1) відсутність підстав для закриття кримінального провадження за пунктом 10 частини 1 статті 284 КПК; (2) відсутність провокації на вчинення ОСОБА_5 злочину зі сторони ОСОБА_8 та непідтвердження доказами версії захисту про спілкування ОСОБА_5 з ОСОБА_8 виключно щодо господарських відносин.
234.Разом з цим висновок суду першої інстанції про раптове потрапляння ОСОБА_5 в сферу проведення НСРД та встановлення стороною обвинувачення його причетності до вчинення злочину за декілька днів до закінчення проведення таємної операції не відповідає фактичним обставинам справи. У зв`язку з чим помилковим є висновок про допустимість даних НСРД, проведених відносно ОСОБА_5 без попереднього дозволу слідчого судді щодо нього.
235.За результатами апеляційного розгляду Суд встановив, що в окремі дати протягом 24.01.2020 - 04.02.2020 без попереднього дозволу слідчого судді на втручання у приватне спілкування ОСОБА_5 його спілкування фіксувалось за допомогою НСРД (1) з ОСОБА_8 у виді АК особи та ЗІТТМ та (2) з ОСОБА_8 та Особа-1 у виді АК особи. При цьому участь ОСОБА_5 у спілкуванні з ОСОБА_8 на початок проведення таємної операції була передбачуваною для сторони обвинувачення, але остання не вжила заходів для отримання відповідного дозволу. З наведених мотивів фактичні дані, зафіксовані в ході приватного спілкування між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 за результатами НСРД у виді АК особи та ЗІТТМ, недопустимими доказами як такі, що отримані з істотним порушенням прав ОСОБА_5 .
236.Разом з тим Суд констатував допустимість як доказів даних, отриманих в ході фіксації за допомогою НСРД у виді АВК особи трьохсторонньої зустрічі від 27.01.2020 за участі ОСОБА_8, ОСОБА_5 та Особа-1, оскільки законність втручання у приватне спілкування охоплювалось відповідним дозволом на проведення НСРД щодо Особа-1.
237.Визнання Судом недопустимими ряду доказів (протоколів НСРД у виді втручання у приватне спілкування ОСОБА_5 та відповідних записів) не вплинуло на доведеність вини обвинуваченого. Обставини вчинення ним злочину підтверджуються сукупністю інших доказів - показаннями самого обвинуваченого, свідків ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_11, письмовими та речовими доказами, іншими матеріалами НСРД.
238.Правильно кваліфікувавши дії ОСОБА_5 як пособництво в одержанні неправомірної вигоди, суд першої інстанції: (1) частково вийшов за межі обвинувачення в частині інкримінованих ОСОБА_5 окремих дій та помилково кваліфікував як пособництво дії ОСОБА_5, у вчиненні яких він не обвинувачувався - надання вказівки працівникам припинити виконання будівельних робіт на об`єкті та забезпечення ОСОБА_8 доступу до приміщення КМУ для ознайомлення з проектної документації; (2) дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди, тому ці висновки суду підлягають виключенню з вироку шляхом викладу формулювання обвинувачення у іншій редакції, а вирок у частині виключення кваліфікуючої ознак вимагання неправомірної вигоди підлягає зміні.
239.Вирок та ухвала підлягають зміні із підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру (частина 2 статті 411 КПК).
240.При цьому КПК не передбачає зміни вироку шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилань на докази, які суд апеляційної інстанції визнав недопустимими, чи обставини, які були встановлені на підставі таких доказів. Усунення такого роду процесуальних порушень суд апеляційної інстанції здійснює шляхом наведення відповідних мотивів в своєму рішенні без відображення цього в резолютивній частині.
241.З наведених мотивів, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - зміні в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5, а саме слід виключити висновки суду про наявність в діях обвинувачення вимагання неправомірної вигоди.
242.Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційну скаргу захисника - задовольнити частково.
2.Вирок Вищого антикорупційного суду від 31.01.2023 - змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого.
3.Виключити з вироку висновок суду про наявність у діях ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки за частиною 5 статті 27 - частиною 4 статті 368 КК - вимагання неправомірної вигоди.
4.В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3