Document No. 116628371

Справа № 991/11249/23

Провадження №11-сс/991/63/24

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2024 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,

учасники судового провадження: підозрюваний ОСОБА_5, захисники ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, прокурор ОСОБА_9,

розглянула в судовому засіданні апеляційні скарги (1) прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 та (2) захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08.01.2024 про скасування повідомлення ОСОБА_5 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 27, частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України.

Історія провадження

1.Детективами Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) під процесуальним керівництвом прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі - САП) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000842 від 25.09.2019 за підозрою ОСОБА_10, ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі - КК).

2.28.12.2023 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшла скарга захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_8 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 25.10.2023 про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 27 - частиною 5 статті 191; частиною 3 статті 27, частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК, у кримінальному провадженні за № 52019000000000842 від 25.09.2019 (далі - скарга).

3.08.01.2024 слідчий суддя скаргу захисника задовольнив частково та скасував повідомлення про підозру у частині вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 27, частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК, у кримінальному провадженні № 52019000000000842 від 25.09.2019 року (далі - ухвала слідчого судді).

4.09.01.2024 на зазначену ухвалу захисник та прокурор подали апеляційні скарги. 11.01.2024 суддею-доповідачем призначено їх до апеляційного розгляду.

Мотиви ухвали слідчого судді

5.Ухвала мотивована таким: (1) досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснюється за фактом того, що в 2018-2019 роках ОСОБА_10, ОСОБА_5, ОСОБА_15, діючи спільно, за попередньою змовою, з корисливих мотивів та в інтересах підконтрольних ОСОБА_10 юридичних осіб, заволоділи коштами, виділеними на виконання робіт з реконструкції технічних територій арсеналів, баз та складів зберігання ракет та боєприпасів Збройних Сил України (далі - ЗСУ) у сумі 307 561 676,99 грн, які були перераховані Міністерством оборони України як попередня оплата за контрактом № 362/5/18/7 на адресу ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» (далі - контракт), використавши їх на потреби, які не пов`язані з виконанням контракту, тобто на цілі, не передбачені ним; (2) ОСОБА_5 підозрюється також в тому, що на початковому етапі реалізації злочинного плану він організував й вчинення зловживання службовим становищем ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_16 ; (3) останні за версією прокурора діяли з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ БК «Укрбудмонтаж» (юридична особа, підконтрольна ОСОБА_10 ) у вигляді права на одержання попередньої оплати (на надмірний строк та в надмірному обсязі) без законних на те підстав, та власне попередньої оплати (авансу) на загальну суму 312 458 028,12 грн без законних на те підстав; (4) отже, ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 27 - частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 27, частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК, а саме в організації та керуванні заволодінням чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, а також в організації та керуванні зловживанням службовим становищем, тобто умисним, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використанням службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, вчиненим за попередньою змовою групою осіб; (5) обґрунтованість підозри щодо вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 27 - частиною 5 статті 191 КК, підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами; (6) підозра щодо вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК, є необґрунтованою.

6.Мотиви останнього висновку полягають в такому: (1) слідчий суддя не погодився з визначенням неправомірної вигоди стороною обвинувачення (зміни, внесені до Порядку державного фінансування капітального будівництва постановою КМУ від 31.10.2018 за № 983, не встановлюють вигоди (привілею, переваги, пільги тощо) для індивідуально визначеної юридичної особи або кола юридичних осіб за ознакою їх підконтрольності певній особі; зазначена вигода (привілей, перевага, пільга тощо) щодо ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» нівелюється умовою пункту 14 контракту; кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 364 КК не має тяжким наслідком прямої дійсної шкоди з безповоротним вилученням майна у власника); (2) зі змісту підозри вбачається, що рішення про перерахування коштів авансу від МО України до ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» за зазначеним контрактом і відповідні платіжні доручення, на підставі яких і були перераховані грошові кошти, були прийняті і підписані не підозрюваними у цьому кримінальному провадженні, а заступником МО України ОСОБА_17, що унеможливлює існування причинового зв`язку між діями підозрюваних та наслідками у цьому кримінальному провадженні; (3) діяння підозрюваного ОСОБА_5 не містять ознак аналізованого злочину, що виключає можливість існування події цього злочину.

Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги прокурора

7.Прокурор в апеляційній скарзі просив: (1) скасувати ухвалу слідчого судді; (2) постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні скарги захисту на повідомлення про підозру.

8.На його думку слідчий суддя допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та дійшов необґрунтованих та суперечливих висновків щодо неправильної кваліфікації діянь, відсутності неправомірної вигоди та причинного зв`язку (в контексті складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК).

9.Щодо кваліфікації: (1) в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень з кваліфікацією та за обставин, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 5 цієї ухвали; (2) не виключається можливість інкримінування одних наслідків і як наслідків для статті 364, і як предмета розкрадання для статті 191 КК (наведені посилання на рішення Касаційного кримінального суду Верховного Суду), при цьому питання щодо можливості кваліфікації дій ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_16 за спеціальною відносно статті 364 КК нормою - статтею 191 КК, є предметом подальшого досудового розслідування; (3) недопустимим є одночасне інкримінування особі вчинення діяння за статтею 364 та 191 КК лише тоді, коли відповідні діяння інкримінуються саме службовій особі як виконавцю одиничного злочину з огляду на конкуренцію цих складів злочину.

10.Щодо неправомірної вигоди: (1) станом на час початку вчинення кримінальних правопорушень законних підстав для одержання попередньої оплати на строк до 18 місяців та в обсязі до 80 % від вартості робіт за контрактом не було; (2) постанова Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до постанов від 27.12.2001 № 1764 і від 23.04.2014 № 117» була прийнята саме внаслідок зловживання службовим становищем ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_16 (за організації і керівництва ОСОБА_10 та ОСОБА_5 ); (3) вона готувалася і приймалася виключно в інтересах юридичних осіб, підконтрольних ОСОБА_10, і неправомірну вигоду у вигляді власне коштів (реалізованого права на одержання попередньої оплати (на надмірний строк та в надмірному обсязі)) одержали саме вони; (4) однак законних підстав для зміни контракту не було навіть після зміни регулювання, оскільки роботи фактично не виконувалися, підрядник інформував замовника, що існують суттєві перешкоди для виконання робіт, військові представництва інформували, що є загрози зриву контракту тощо; подальша доля коштів також є підтвердженням неправомірності такої вигоди; (5) пункт 14 Контракту як «запобіжник» не був здатен запобігти відповідним наслідкам, що підтверджено об`єктивно їх настанням.

11.Щодо причинного зв`язку: (1) для кожного складу кримінального правопорушення і кожної конкретної правової ситуації необхідним є з`ясування ролі кожного учасника в механізмі її утворення, встановлювати об`єктивний перебіг події, оцінювати роль привхідних сил і те, що саме призвело до наслідку; (2) згідно наказу Міністерства оборони України від 31.12.2016 відповідальність за доцільність і законність оплати предметів закупівлі та цільове використання коштів покладається на замовників, які уклали договори (державні контракти), це саме ОСОБА_16, його керівник ОСОБА_13 та ОСОБА_12, який координував та контролював їх діяльність); (3) без зловживання з їх боку ТОВ БК «Укрбудмонтаж» не одержало б неправомірну вигоду і Міністерство оборони України не втратило б відповідні активи; (4) ОСОБА_16, крім рішень про здійснення попередньої оплати, підписав контракт, додаткові угоди, документи щодо ініціювання прийняття постанови тощо; ОСОБА_13 підписав документи щодо ініціювання прийняття постанови та погодження відповідного проекту, а також платіжні доручення; ОСОБА_12, крім рішень про здійснення попередньої оплати, затвердив протокол комісії Центрального управління щодо організації та проведення процедур закупівлі товарів, робіт та послуг за програмою забезпечення живучості у 2018 році від 07.05.2018, завдяки якому було обрано відповідних виконавців робіт; підписав документи, пов`язані з прийняттям постанови та іншим чином використовував службове становище (надавав відповідні вказівки іншим підозрюваним), при цьому всі ці зловживання вчинялися за організації і керівництва ОСОБА_10 та ОСОБА_5 .

12.Щодо предмета перевірки слідчим суддею та дискреції сторони обвинувачення: (1) предметом перевірки слідчого судді є (а) питання дотримання процесуального порядку повідомлення про підозру, а також (б) питання дотримання стандарту «достатніх доказів» для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення; (2) відповідний стандарт доказування для цілей повідомлення особі про підозру передбачає наявність доказів, які лише об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і вони є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри; (3) некоректність певних формулювань в повідомленні про підозру свідчить лише про незгоду сторони захисту зі стилем викладення тексту (а це дискреція сторони обвинувачення), а також про невизнання вини.

13.Щодо спростування доводів захисту: (1) посилання на те, що ОСОБА_5 діяв лише в інтересах ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і не мав відношення до ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та відповідного об`єкта будівництва спростовуються показаннями свідків, протоколами оглядів листувань між ОСОБА_5 та іншими особами, а також матеріалів, отриманих за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (зокрема, ОСОБА_5 координував та контролював діяльність директора ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» ОСОБА_11, надавав йому прямі вказівки на підписання документів тощо); (2) ОСОБА_5 дійсно перебував у підпорядкуванні ОСОБА_10, однак це не змінює його ролі у вчиненні злочинів, він був співорганізатором злочину; (3) згідно з наявними на цей час доказами ОСОБА_18 та ОСОБА_19 виконували вказівки ОСОБА_10 щодо технічних операцій з перерахування держаних коштів на останніх етапах вчинення злочину, коли роль ОСОБА_5 як організатора фактично вже була виконана, що не свідчить про відсутність складу кримінальних правопорушень; (4) обґрунтованість підозри перевірялася і слідчим суддею під час обрання запобіжного заходу, і Апеляційною палатою ВАКС в ході розгляду апеляційної скарги на відповідну ухвалу слідчого судді. В обох випадках суд зазначив про обґрунтованість підозри, у тому числі можливість відповідної кваліфікації.

Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги захисника

14.Захисник в апеляційній скарзі висловлював прохання: (1) скасувати оскаржувану ухвалу в частині відмови в задоволенні скарги захисника; (2) постановити в цій частині нову ухвалу, якою задовольнити скаргу та скасувати підозру за частиною 3 статті 27 - частиною 5 статті 191 КК.

15.Доводи апеляційної скарги полягають в такому: (1) спосіб викладення повідомлення про підозру свідчить про невиконання детективом вимог пункту 6 частини 1 статті 277 КПК щодо викладу фактичних обставин щодо кожного з обох інкримінованих підозрюваному кримінальних правопорушень, що унеможливлює здійснення ефективного захисту; (2) висновки слідчого судді щодо обґрунтованості підозри за частиною 3 статті 27 - частиною 5 статті 191 КК є помилковими, оскільки ним належним чином не враховано, що: (а) ОСОБА_5 спілкувався з ОСОБА_10 як зі своїм керівником, а не як з організатором злочину; (б) сторона обвинувачення при формулюванні підозри вдалась до маніпуляцій та суперечливих тверджень, зокрема, в окремих реченнях стверджує, що злочинний план розроблений ОСОБА_10, а в інших що він для цієї мети залучив ОСОБА_5 як співорганізатора; (в) ОСОБА_5 начебто відповідав за організацію виробничого процесу, пов`язаного з реалізацією процесів будівництва, а з іншого боку наче передавав вказівки ОСОБА_10 на укладення договорів та перерахування коштів ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» разом з ОСОБА_18 (який відповідав за фінансові операції в корпорації «Укрбуд») ОСОБА_19 (причому останні не є підозрюваними) та ОСОБА_11 ; (г) при цьому ОСОБА_5 не має жодного формального зв`язку з ТОВ «БК «Укрбудмонтаж»; (ґ) в окремих положеннях повідомлення про підозру стверджується про вчинення ним певних дій, хоча доказів таких дій не надано; (д) іноді вживаються неконкретні висловлювання щодо об`єктів будівництва арсеналів, складів зберігання боєприпасів, хоча «Укрбуд» займався трьома такими об`єктами, а підозра стосується лише одного.

Заперечення проти апеляційної скарги прокурора.

16.Заперечення захисту стосуються доводів прокурора щодо кваліфікації діяння та предмету перевірки слідчим суддею.

17.Щодо кваліфікації діянь: (1) коли зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом розкрадання чужого майна, при якому винний незаконно вилучає та безоплатно обертає майно на свою користь чи користь третіх осіб, то такі дії утворюють спеціальний склад зловживання службовим становищем і мають кваліфікуватися за статтею 191 КК; (2) сторона обвинувачення суперечить сама собі: стверджує, що зловживання службовим становищем супроводжується розкраданням чужого майна в будь-якій формі, та пов`язано з протиправним вилученням та безоплатним оберненням такого майна у свою власність чи власність третіх осіб, таким чином ще раз підтверджує помилковість кваліфікації за статтею 364 КК.

18.Щодо предмету перевірки слідчим суддею: (1) для повідомлення особи про підозру як мінімум треба мати в наявності: суб`єктивну сторону злочину, суб`єкт злочину, об`єктивну сторону злочину, об`єкт злочину, та достатні докази для підтвердження наявності цих елементів складу злочину; (2) той факт, що згідно статті 368 КПК ті ж самі питання ще раз досліджуються під час ухвалення вироку, ніяк не змінюють зміст частини 1 статті 2 КК, пункту 3 частини 1 статті 276, пункту 1 статті 84, пункту 1 статті 94 КПК.

Позиції учасників провадження

19.Захисники та підозрюваний підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8, просили її задовольнити. Заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

20.Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Оцінка та мотиви Суду

(1 Щодо меж перевірки повідомлення про підозру

21.Повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 КПК, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених КПК запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення (частина 1 статті 276 КПК).

22.Повідомлення про підозру має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення (стаття 277 КПК).

23.Вивчення повідомлення про підозру ОСОБА_5 дає підстави стверджувати, що воно за своїм змістом у повній мірі відповідає вимогам статті 277 КПК. Також Суд бере до уваги, що апеляційна скарга захисту не містить відомостей про порушення слідчим, прокурором інших вимог закону, визначених главою 22 КПК, а саме положень статей 276, 278 КПК щодо конкретного випадку повідомлення про підозру та порядку його вручення, тому ці питання не підлягають перегляду Судом.

24.Враховуючи доводи апеляційних скарг сторін та правову позицію, висловлену в оскаржуваній ухвалі слідчого судді, Суд повинен вирішити чи було забезпечено «достатність доказів» при повідомленні про підозру ОСОБА_5 за кожним з інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

25.Положення частини 3 статті 17 КПК, частини 1 статті 47 та частини 1 статті 94 КПК дають підстави для висновку, що при оскарженні повідомлення про підозру слідчий суддя, суд уповноважений перевіряти, зокрема, наявність достатності доказів для підозри. Таку перевірка здійснюється виключно з метою судового контролю за дотриманням саме прав, свобод та інтересів особи у кримінальному провадженні.

26.Системний аналіз норм КПК та практики ЄСПЛ дозволяє прийти до висновку, що КПК оперує поняттями, які відповідають декільком різним стандартам доказування (переконання) - стандарт «обґрунтованої підозри», переконання (доведення) «поза розумним сумнівом» та стандарти «достатніх підстав (доказів)» тощо.

27.Стандарти «достатніх підстав (доказів)» використовуються в широкому колі різноманітних ситуацій, що виникають в ході кримінального провадження, тому вони не є уніфікованими, а залежать від конкретної ситуації, цілі прийняття тих чи інших рішень (вчинення дій) та їх правових наслідків. При цьому вони застосовуються як для прийняття процесуальних рішень слідчими суддями (судом) (статті 157, 163, частина 5 статті 234, 260 та інші статті КПК), так і слідчими, прокурорами (статті 134, 271, 276 КПК та інші).

28.Таким чином, повідомлення про підозру на підставі пункту 3 частини 1 статті 276 КПК передбачає дотримання стандарту «достатніх підстав (доказів)».

29.У цьому контексті необхідно з`ясувати яким є рівень цього стандарту саме з метою повідомлення особі про підозру.

30.Рівень обґрунтованості, доведеності підозри (обвинувачення) має корелювати зі ступенем обмеження прав і свобод підозрюваного, що випливають (можуть бути пов`язані) із прийняття відповідного процесуального рішення (вчинення процесуальної дії): чим більшим є втручання в права, свободи і законні інтереси людини, тим більшою має бути «вага» і «якість» доказів, якими обґрунтовується її причетність до скоєння відповідного кримінального правопорушення. При цьому стандарти доказування (переконання) поступово зростають з перебігом ефективного розслідування та потребують більш глибокого обґрунтування, що повного мірою узгоджується із об`єктивним розширенням можливостей сторони обвинувачення в цьому напрямку.

31.Таким чином, рівень такого стандарту доказування і відповідно його перевірки слідчим суддею залежить від (1) рівня обмеження прав, свобод та інтересів людини внаслідок повідомленням її про підозру та (2) терміну здійснення ефективного розслідування.

32.У разі, коли повідомлення про підозру спричинює лише виникнення обов`язків підозрюваного, які передбачені пунктами 1 та 3 частини 7 статті 42 КПК, та не тягне для нього інших обмежень, то і наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення повинна досягати мінімального рівня відповідного стандарту доказування (переконання), необхідного для виправдання зазначеного вище втручання в права, свободи і законні інтереси людини.

33.Крім того, з моменту повідомлення особі про підозру, вона набуває статусу підозрюваного. Оскільки обсяг процесуальних прав підозрюваного (стаття 42 КПК) значно більший, ніж у особи, якій таке повідомлення ще не вручене (хоча фактичні обставини можуть свідчити про подібну перспективу), вона набуває можливостей активно себе захищати, відстоювати свою позицію в кримінальному провадженні, з моментом повідомлення особі про підозру фактично пов`язується початок реалізації принципу змагальності в кримінальному процесі та перебіг строку досудового розслідування, передбачений статтею 219 КПК, який є обмеженим.

34.Саме у зв`язку із зазначеним вище пункт 3 частини 1 статті 276 КПК закріплює обов`язок, а не право здійснити повідомлення про підозру. Адже неповідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення при наявності достатніх доказів для цього тягне порушення таких загальних засад кримінального провадження, як забезпечення права на захист та змагальність сторін.

35.Із урахуванням цього, стандарт «достатніх підстав (доказів)» для повідомлення особі про підозру є нижчим ніж стандарт «обґрунтованої підозри», адже останній згідно до пункту 1 частини 3 статті 132 КПК використовується для обґрунтування необхідності значно серйознішого обмеження прав, свобод і законних інтересів людини через, зокрема, застосування заходів забезпечення кримінального провадження та не зумовлює наділення підозрюваного додатковими правами. Зазначені висновки відповідають практиці Апеляційної палати ВАКС в інших справах (зокрема, ухвала від 03.10.2019 у справі № 760/24486/19, ухвала від 11.02.2021 у справі № 991/9821/20, ухвала від 19.09.2023 у справі № 991/7413/23).

36.Крім того, в повідомленні про підозру серед іншого зазначається стислий виклад суттєвих фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, відомих на момент повідомлення про підозру, - тобто законом допускається, що на цій стадії притягнення особи до кримінальної відповідальності не всі суттєві обставини можуть бути відомі слідству. Тож логічним наслідком можливості з`ясування інших важливих фактичних обставин розслідуваного злочину є право сторони обвинувачення повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру (статті 279 КПК). Отже, як фактична сторона кримінального провадження, так і правова оцінка імовірно кримінально-протиправної поведінки, не обов`язково є сталими з моменту первинної підозри (вони можуть коригуватися як протягом досудового розслідування, так і в рамках судового провадження).

37.Тому Суд вважає, що скасування повідомлення про підозру з мотивів неточної кваліфікації (за наявності достатніх доказів можливого вчинення певною особою кримінального правопорушення) може мати місце за умови, якщо ці обставини дають вагомі підстави припускати існування в цьому певної прихованої мети з боку сторони обвинувачення [наприклад, маніпуляції з тяжкістю інкримінованого злочину, що впливають на обов`язковість участі захисника, отримання права на проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій, застосування більш суворого запобіжного заходу тощо].

38.В інших випадках, зокрема, якщо слідчий суддя, суд не згодний з попередньою кваліфікацією діяння сторони обвинувачення з мотивів конкуренції між складами кримінальних правопорушень одного чи суміжного ступеня тяжкості, що не надає стороні обвинувачення необґрунтованих переваг у використанні своїх повноважень, чи така кваліфікація є спірною, але не є очевидно неправильною, такі мотиви не можуть бути підставою для скасування повідомлення про підозру. Це не відповідатиме завданням кримінального провадження на стадії досудового розслідування та функції судового контролю слідчого судді.

39.Так, само не можуть бути підставою для скасування підозри (наведені в апеляційній скарзі сторони захисту) доводи щодо можливої причетності до вчинення кримінального правопорушення інших осіб, які на цей час не набули статусу підозрюваних, суперечливість певних несуттєвих формулювань повідомлення про підозру чи стилістика викладення її змісту.

(2) Чи забезпечено «достатність доказів» при повідомленні про підозру ОСОБА_5 .?

40.Враховуючі наведені вище загальні підходи, Суд дійшов висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, та відмови у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту з таких мотивів.

41.Так, у цьому кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді від 01.11.2023 (справа № 991/9452/23) до підозрюваного ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів, з можливістю внесення застави. При цьому сторона захисту заперечувала проти задоволення клопотання детектива у тому числі з підстав відсутності обґрунтованої підозри (на підтвердження чого надавала відповідні докази) та неправильності обраної кваліфікації діяння. Аналогічні доводи були наведені захисниками і під час апеляційного перегляду зазначеної ухвали. Обґрунтованість підозри ОСОБА_5 та застосування щодо нього запобіжного заходу була підтверджена ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17.11.2023 у цьому ж складі суду, тобто за більш суворим стандартом доказування (особливо з урахуванням застосування щодо підозрювааного найсуворішого запобіжного заходу).

42.У зв`язку з цим Суд звертає увагу на необхідність поваги до принципу «остаточності» судового рішення (res judicata), що є складовою принципу юридичної визначеності, та неможливість повторного судового перегляду тих самих питань (в даному випадку обґрунтованості підозри за нижчим стандартом доказування) за незмінних фактичних обставин та доказової бази.

43.У судовому засіданні сторона захисту підтвердила, що з часу ухвалення зазначених вище судових рішень жодна зі сторін не здобула ніяких нових доказів, які б виправдовували ОСОБА_5 чи спростовували зроблені раніше висновки. Скарга слідчому судді на повідомлення про підозру по суті збагачена більш деталізованими доводами захисників на основі всебічного ознайомлення з матеріалами клопотання та текстом повідомлення про підозру.

44.У зазначених в пункті 41 цієї ухвали судових рішеннях були наведені докази на підтвердження наявності обґрунтованої підозри як за статтею 364 КК, так і статтею 191 КК.

45.Так, Суд вказував (і нових доказів чи аргументів, які б давали підстави відступити від попередніх висновків, не встановлено), що протоколами огляду від 06.03.2023, 09.03.2023 01.08.2023, 21-22.02.2023, 07.03.2023 (том 9 а. с. 1-33, 80-285) встановлено листування ОСОБА_5 в месенджері WhatsApp:

(1) з Першим заступником Генерального штабу ЗСУ ОСОБА_12, з якого вбачається, що останній контактував з підозрюваним, у тому числі на неофіційних зустрічах, сприяв господарській діяльності товариств, належних до корпорації «Укрбуд», зокрема вживав заходів до укладання контрактів з проведення робіт саме з ними, створював умови для одержання підприємством-виконавцем контракту права на одержання попередньої оплати, у тому числі шляхом ініціювання питання щодо внесення змін в чинне законодавство. Під час такого листування, зокрема, відбувалось й узгодження умов конкурсної процедури, орієнтованої на заздалегідь визначеного учасника: 05.03.2018 ОСОБА_5 передано підозрюваному файл в месенджері з кваліфікаційними критеріями для участі в переговорній процедурі;

(2) з ОСОБА_20, з якого вбачається, що останній сприяє ОСОБА_5 у вирішенні питань, пов`язаних з відносинами між Міністерством оборони України та товариствами, належними до корпорації «Укрбуд», в тому числі в підготовці проекту постанови КМУ «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 і від 23.04.2014 № 117»;

(3) зі свої братом, ОСОБА_21, з якого вбачається, що останній підзвітний ОСОБА_5 та був відповідальний за фактичне виконання робіт за відповідними державними контрактами, у тому числі по об`єкту в м. Калинівка Вінницької області;

(4) з ОСОБА_10, з якого вбачається, що останній контролює господарську діяльність корпорації через ОСОБА_5, в тому числі щодо укладання та виконання державних контрактів з реконструкції технічних територій арсеналів, баз та складів, зберігання ракет та боєприпасів ЗСУ; ОСОБА_5 повідомляє ОСОБА_10 та погоджує з ним питання щодо вжиття заходів, спрямованих на внесення змін до чинного законодавства в частині збільшення розміру попередньої оплати до 80 % та термінів звітування до 18 місяців; зазначені обставини підтверджуються також протоколами огляду від 10-11.08.2022, 16-17.08.2022, 22.08.2022, 14.08.2023 файл-образу мобільного телефона, вилученого під час обшуку 23.09.2020 за місцем проживання ОСОБА_10 .

46.Протоколом огляду від 10.01.2023 (том 8 а. с. 19-65) (предметом огляду серед іншого був протокол за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за період з 26.03.2018 по 26.09.2018) було встановлено спілкування підозрюваного, з якого вбачається, що він відповідав в корпорації «Укрбуд» за підготовку та подачу документів для укладання відповідних контрактів, контролював хід їх укладання та виконання, а також процес одержання попередньої оплати (на надмірний строк та в надмірному обсязі), в тому числі внесення відповідних змін у законодавство; зокрема, спілкувався з ОСОБА_13 та ОСОБА_14, у тому числі щодо контактів з ОСОБА_12, з приводу розгляду листа підприємства про необхідність підвищення розміру авансу, отримання необхідних погоджень стосовно об`єкту «Калинівка» тощо.

47.Наданими письмовими доказами щодо відносин за контрактом між ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та Міноборони (зокрема, контракту 07.08.2018 з додатками та додатковими угодами, листів ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» від грудня 2018 року, реєстрів надходження коштів ТОВ «КАСА НАРОДНОЇ ДОПОМОГИ», зведених відомостей щодо використання коштів ТОВ «Спецбуд-плюс», ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», актів виконаних будівельних робіт, протоколу огляду від 27.10.2021 ВЧ А1119 тощо - том 3, том 4 а. с. 1-28) на рівні обґрунтованої підозри було підтверджено наведені в повідомленні про підозру обставини можливого заволодіння підприємствами корпорації «Укрбуд» коштами отриманої з бюджету попередньої оплати за контрактом, які не були використані на його виконання (шляхом укладення договорів з ознаками фіктивності та здійснення відповідних грошових переказів).

48.До матеріалів клопотання також додавались протоколи допитаних свідків (том 10), які, серед іншого зазначали, що: (1) відповідальним за виконання державних контрактів для зберігання ракет та боєприпасів для ЗСУ від Генерального штабу ЗСУ був Перший заступник Генерального штабу ЗСУ ОСОБА_12 ; саме на підставі його доповіді Міністром оборони було спрямовано на розгляд КМУ проект постанови КМУ «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 і від 23.04.2014 № 117» у частині здійснення попередньої оплати у розмірі 80 % за контрактом з реконструкції технічних територій військових частин на строк не більше 18 місяців; (2) зміни до постанови КМУ були недоцільні, бо це давало можливість необґрунтовано перераховувати значну суму державних коштів; (3) підстав для перерахування додаткових авансів на адресу ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» не було, бо на той час стояло питання недотримання графіків будівництва та стягнення штрафних санкцій з виконавців робіт; (4) ОСОБА_5 контролював роботу «Укрбуду» в частині отримання дозволів, усунення перешкод під час укладання та виконання контрактів, ОСОБА_18 відповідав за фінансову частину; (5) загальна сума вимог Міноборони складає 312 574 962 грн, які визнані призначеним розпорядником майна ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» в повному обсязі з огляду на наявність контракту, платіжних документів про перерахування грошових коштів, а також документів щодо невиконання робіт за вказаним контрактом, коштів на товаристві для погашення зазначеної заборгованості немає.

49.Зауваження сторони захисту щодо незгоди з кваліфікацією діяння підозрюваного через недопустимість одночасного інкримінування особі вчинення діяння за статтею 364 та 191 КК наводилися і в рамках провадження щодо оскарження ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу ОСОБА_5 .

50.В обставинах цього кримінального провадження прокурор вважає, що ОСОБА_5, не будучи сам службовою особою, організував зловживання службовим становищем як службовими особами з боку замовника контракту (Міноборони), так і службовими особами з боку виконавця контракту (ТОВ «БК «Укрбудмонтаж»), що призвело до заволодіння коштами державного бюджету. Тобто має місце реальна сукупність злочинів, що відповідає різним етапам загального плану організаторів щодо заволодіння коштами державного бюджету на виконання державного контракту в сфері оборони. Підстав вважати таку кваліфікацію очевидно неправильною на цьому етапі кримінального провадження у Суду немає.

51.Роль ОСОБА_5 як організатора в інкримінованому йому за статтею 364 КК кримінальному правопорушенні підтверджується обставинами спілкування (в тому числі листування) підозрюваного з високопоставленими військовослужбовцями Генерального штабу ЗСУ, Міноборони ( ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_22, інші особи), з яких вбачається його роль як організатора та координатора в питаннях обрання Міноборони підприємств для виконання робіт, укладення відповідних контрактів, ініціювання питання про необхідність внесення змін до постанов КМУ з боку Міноборони з метою домогтися підвищення граничного рівня передплати (що фінансується з державного бюджету), ініціювання внесення змін до контрактів, прийняття рішень про здійснення попередньої оплати тощо. Щодо ролі його як організатора за інкримінованими йому діями, кваліфікованими за статтею 191 КК, вона також підтверджується наданими доказами, та полягала, зокрема, у тому, що він надавав [як самостійно, так і разом, або за узгодженням чи через інших співучасників, свідків - ОСОБА_10, ОСОБА_21, ОСОБА_18, ОСОБА_11 ] доручення, розпорядження, вказівки співробітникам та керівникам деяких підприємств корпорації «Укрбуд» (зокрема, ОСОБА_11 ), не маючи відповідних формальних повноважень, з питань підготовки ними тих чи інших звернень (зокрема, до Центрального управління), отримання ними необхідних для будівництва дозволів, укладення контрактів та додаткових угод з Міноборони, підготовки та підписання актів виконаних робіт, організації виробничого процесу на самому об`єкті тощо, які останніми виконувались та імовірно призвели до зазначених вище суспільно-небезпечних наслідків.

52.Висновки слідчого судді щодо необґрунтованості повідомлення про підозру в частині кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК, з одного боку суперечать його ж висновкам та висновкам ухвали Апеляційної палати ВАКС щодо застосування підозрюваному запобіжного заходу, зробленим на підставі тих самих доказів, якими підозра визнана обґрунтованою за більш високим стандартом доказування, а з іншого боку жодним чином не поліпшують правове становище ОСОБА_5, оскільки підозра в частині кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 27 - частиною 5 статті 191 КК (що є особливо тяжким корупційним кримінальним правопорушенням), не скасована та визнана обґрунтованою.

53.Слідчий суддя не погодився з визначенням неправомірної вигоди стороною обвинувачення, оскільки зміни, внесені до Порядку державного фінансування капітального будівництва постановою КМУ від 31.10.2018 за № 983, не встановлюють вигоди (привілею, переваги, пільги тощо) для індивідуально визначеної юридичної особи або кола юридичних осіб за ознакою їх підконтрольності певній особі.

54.Не заперечуючи нормативний характер внесених змін, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що: (1) вони були ініційовані підприємствами корпорації «Укрбуд» під час і у зв`язку з виконанням вже укладених контрактів, предметом яких була реконструкція технічних територій арсеналів, баз та складів, зберігання ракет та боєприпасів ЗСУ, що повністю відповідає формулюванню відповідного абзацу пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 (яким його було доповнено постановою КМУ від 31.10.2018 № 983); (2) мотивами ініціювання цих змін було бажання збільшити бюджетне фінансування в частині попередньої оплати та строків її використання саме виконавців контрактів з числа підприємств цієї корпорації, оскільки діюче на той час регулювання не дозволяло передбачити в контрактах умови щодо отримання попередньої оплати в більшому розмірі; (3) одразу ж після зміни Порядку державного фінансування капітального будівництва сторони контракту (Міністерство оборони України та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж») уклали відповідні додаткові угоди до контракту, тобто скористалися відповідною нормою. При цьому сторонами не було надано доказів того, що в 2018-2020 роках якісь інші підприємства (що не входять до корпорації «Укрбуд») отримували державне фінансування за вказаним напрямком капітального будівництва на таких же пільгових умовах.

55.Слід також погодитись з твердженням прокурора, що пункт 14 Контракту як «запобіжник» (умова щодо обов`язку повернути замовнику невикористані суми попередньої оплати) не був здатен запобігти відповідним негативним наслідкам, що підтверджено об`єктивно їх настанням.

56.Висновок слідчого судді про те, що факт прийняття рішення про перерахування коштів авансу від МО України до ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» за зазначеним контрактом, підписання платіжних доручень, на підставі яких і були перераховані грошові кошти, були прийняті і підписані не підозрюваними у цьому кримінальному провадженні, а заступником МО України ОСОБА_17, що унеможливлює існування причинового зв`язку між діями підозрюваних та наслідками у цьому кримінальному провадженні, є передчасним та таким, що не відповідає матеріалам провадження.

57.Так, Судом було встановлено, що рішення про здійснення попередньої оплати за контрактом від 19.11.2018 та 20.12.2018 на загальну суму 312 458 028 грн, підписані серед іншого ОСОБА_13, засвідчені в частині необхідності та обґрунтованості попередньої оплати ОСОБА_14, погоджені ОСОБА_12 (том 4 а. с. 162-167). При цьому допитані свідки показали, що саме на підставі доповіді Першого заступника начальника Генерального штабу ЗСУ ОСОБА_12 . Міністром оборони України було спрямовано на розгляд КМУ проект постанови КМУ «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 і від 23.04.2014 № 117» у частині здійснення попередньої оплати у розмірі 80 % за контрактом з реконструкції технічних територій військових частин на строк не більше 18 місяців, а наприкінці жовтня 2018 року ОСОБА_23, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 викликали до приймальні Міністра оборони України, де він зустрівся з ОСОБА_17 та ОСОБА_12, потім в кабінеті у ОСОБА_17 останній надав наказ підготувати зміни до постав КМУ щодо збільшення авансування за вказаними контрактами з 30 % до 80 % та терміну звітування з 3 місяців до 12 місяців.

58.У судовому засіданні сторона захисту також звернула увагу на показання свідка ОСОБА_18 . Останній серед іншого зазначав, що перерахування коштів отриманого авансу з казначейського небюджетного рахунку ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» на користь інших підконтрольних юридичних осіб за договорами постачання будівельних матеріалів без мети їх реального виконання та подальшим поверненням сум авансів на рахунок платника мало своєю метою оптимізацію податкових зобов`язань з ПДВ. Саме цю версію обстоювала і сторона захисту під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді про застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

59.З цього приводу Суд вже зазначав раніше та повторює, що не вдаючись до детального аналізу відповідного обґрунтування і допускаючи можливість виконання такими операціями зазначених цілей, пояснення прокурора з цього приводу є переконливими. Так, здійснення цих операції переслідувало перш за все мету обійти обмеження щодо державного фінансового контролю з боку Казначейства (передбачені постановою КМУ № 1074), адже суми передплат на придбання ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» (з наявних коштів, отриманих від Міноборони, що зберігались на казначейському рахунку) у ТОВ «Спецбуд-Плюс» будівельних матеріалів повертались отримувачем майже одразу платнику в повному обсязі (без виконання зобов`язань з постачання), але вже на рахунки в комерційних банках, що дозволяло в подальшому оперувати ними на власний розсуд (без обґрунтування відповідності призначення платежу умовам контракту). Посилання захисту на позицію свідка не змінює висновок Суду з цього приводу, адже існування такого нормативного обмеження та додаткових контрольних механізмів щодо забезпечення цільового використання бюджетних коштів, які співучасники фактично обійшли, захистом не спростовано.

60.З огляду на викладене, Суд приходить до висновку, що існують достатні підстави вважати, що: (1) кримінальні правопорушення, зазначені в оскаржуваному повідомленні про підозру, мали місце за описаних в ньому суттєвих фактичних обставин; (2) вони пов`язані із зловживанням службовим становищем службовими особами як органів держави (зокрема, Генерального штабу та його управлінь), так і службових осіб юридичних осіб приватного права (що виступали на стороні виконавця державного контракту); (3) ними імовірно спричинені наслідки у вигляді зміни нормативного регулювання під впливом приватного інтересу підприємств корпорації «Укрбуд», послідуючої зміни умов контракту та перерахування попередньої оплати за ним в значно більшому обсязі за відсутності відповідних фактичних передумов та у кінцевому рахунку матеріальної шкоди (збитків) на суму більше ніж 307,5 млн грн (що відповідно до пункту 4 примітки до статті 185, пункту 4 примітки до статті 364 КК є особливо великим розміром та тяжкими наслідками охоронюваним законом державним інтересам); (4) до вчинення цих кримінальних правопорушень може бути причетний ОСОБА_5 як один із співучасників; (5) інкриміновані йому кримінальні правопорушення є щонайменше тяжкими (при цьому слідчий суддя визнав обґрунтованою підозру в частині особливо тяжкого злочину); (6) більш детальна перевірка наявності та характеру причинно-наслідкових зв`язків між діями окремих співучасників та інкримінованими наслідками, а також точність кваліфікації мають здійснюватися в рамках судового розгляду обвинувального акту (у разі закінчення досудового розслідування у цій формі).

61.При цьому підстав вважати, що здійснена органом досудового розслідування попередня кваліфікація дій ОСОБА_5 за статтями 364 та 191 КК, є вочевидь неправильною чи маніпулятивною, Судом не встановлено. До того ж обґрунтованість підозри ОСОБА_5 вже була предметом судового контролю з боку слідчого судді та суду апеляційної інстанції під час застосування запобіжного заходу, з того часу жодних вагомих виправдувальних доказів жодною зі сторін кримінального провадження не здобуто.

62.Інші мотиви ухвали слідчого судді та заперечення сторони захисту не спростовують висновків Суду про обґрунтованість підозри.

Висновки Суду за результатами розгляду апеляційних скарг

63.Таким чином, надані стороною обвинувачення матеріали підтверджують можливу причетність ОСОБА_5 до інкримінованих йому злочинів на рівні стандарту переконання «наявності достатніх доказів для підозри» та виправдовують подальше розслідування для з`ясування (перевірки) в подальшому й тих обставин, на які вказував скаржник (апелянт), зокрема, чи передавав ОСОБА_5 вказівки ОСОБА_10 ОСОБА_11 та ОСОБА_19 на укладення правочинів, здійснення переказів, чи правильною є кваліфікація його дій, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між його діями, діями службових осіб органів військового управління ЗСУ із суспільно-небезпечними наслідками, про які стверджує обвинувачення, а також інших обставин, що стосуються предмету доказування у цьому кримінальному провадженні, або констатації відсутності в його діях ознак складу будь-якого кримінального правопорушення.

64.В апеляційних скаргах та під час судового засідання сторони наводили також інші аргументи, які не потребують детального аналізу. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (§ 29 рішення у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, № 303-A; § 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04), «Хіро Балані проти Іспанії» (Hiro Balani v. Spain), 09.12.1994, § 27, Серія A, № 303-B та Гарсіа Руїс (Garcia Ruiz), згадане вище, § 26). У цьому провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторін.

65.Враховуючи викладене, Суд вважає, що слідчим суддею допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали, та постановлення нової, якою слід відмовити у задоволенні скарги захисника на повідомлення про підозру.

66.Так, слідчий суддя дійшов правильних висновків щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 27 - частиною 5 статті 191 КК. Водночас висновки ухвали слідчого судді щодо необхідності скасування повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК, є безпідставними та передчасними.

67.За наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу (пункт 4 частина 3 статті 407 КПК).

68.Керуючись положеннями пункту 1 частини 1 статті 7, статтями 276-279, 404, 405, 407, 532 КПК, колегія суддів постановила:

1.Апеляційну скаргу захисту - залишити без задоволення.

2.Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

3.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08.01.2024 - скасувати.

4.Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги захисника ОСОБА_8 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 25.10.2023.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3