Document No. 117166997

Справа № 991/794/24

Провадження № 1-кс/991/810/24

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ВСТУПНА ЧАСТИНА [І].

Дата і місце постановлення [1-1].

09 лютого 2024 року, місто Київ.

Назва та склад суду, секретар судового засідання [1-2].

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, секретар судового засідання ОСОБА_30.

Найменування (номер) кримінального провадження [1-3].

Кримінальне провадження за № 52019000000000842 від 25 вересня 2019 року.

Прізвище, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання [1?4].

Підозрюваний ОСОБА_2 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Севастополь, проживає і зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ).

Закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа [1-5].

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 і ч. 3 ст. 209КК України.

Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження [1-6].

Сторона захисту: захисники ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, підозрюваний ОСОБА_2 .

Сторона обвинувачення: прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_6

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА [ІІ].

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається [2-1].

Вирішується питання про зміну запобіжного заходу, застосованого щодо ОСОБА_2 у кримінальному провадженні за № 52019000000000842 від 25 вересня 2019 року.

Питання про зміну запобіжного заходу вирішується за клопотанням захисника підозрюваного ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_4 .

Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів [2-2].

Слідчий суддя встановив таке.

30 січня 2024 року в провадження слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання адвоката ОСОБА_4 про зміну запобіжного заходу, застосованого щодо підозрюваного ОСОБА_2 01 листопада 2023 року у кримінальному провадженні за № 52019000000000842 від 25 вересня 2019 року.

Клопотання адвоката обґрунтоване наступним: «І. Фактичні обставини справи. Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000842 від 25.09.2019, в якому 25.10.2023 ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду (далі по тексту - «Суд») від 01.11.2023 у справі № 991/9452/23 застосовано до підозрюваного ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів, з можливістю внесення застави; визначено ОСОБА_2 заставу у сумі 7200 (сім тисяч двісті) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, грошовий еквівалент якої становить 19 324 800,00 (дев`ятнадцять мільйонів триста двадцять чотири тисячі вісімсот) грн.; у випадку внесення застави покладено на підозрюваного ОСОБА_2 такі обов?язки: прибувати за кожною вимогою до слідчого (детектива), прокурора та суду; не відлучатись із Київської області без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого (детектива), прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи; утримуватися від спілкування зі свідками ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, а також будь-якими іншими особами щодо обставин, викладених у письмовому повідомленні про підозру у кримінальному провадженні № 52019000000000842 від 25.09.2019 (крім своїх захисників, детективів, прокурорів, слідчого судді, суду); здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; носити електронний засіб контролю.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17.11.2023 у справі № 991/9452/23 вказану вище ухвалу Вищого антикорупційного суду залишено без змін.

Обґрунтовуючи обрання вказаного запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, слідчий суддя зазначив, що встановлено наявність ризиків кримінального провадження, передбачених п. п. 1-3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення, при цьому прокурором не доведений ризик вчинення підозрюваним спроб перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Щодо розміру застави, слідчий суддя зазначив наступне: з урахуванням встановленої ним виключності даного випадку, майнового стану підозрюваного ОСОБА_2, з`ясованого слідчим суддею на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів, а також і обставин вчинення останнім кримінальних правопорушень, вважає за необхідне визначити для нього у якості альтернативного запобіжного заходу заставу у сумі 7 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, грошовий еквівалент якої становить 19 324 800,00 грн. Такий розмір застави, на думку слідчого судді, не буде порушувати принципу пропорційності, не буде явно непомірним для підозрюваного та буде цілком здатний забезпечити як його належну процесуальну поведінку, так і виконання покладених на нього обов?язків.

Термін дії обов?язків, покладених слідчим суддею, у разі внесення застави визначено два місяці з моменту звільнення з-під варти внаслідок внесення застави, але не більше строку досудового розслідування.

Визначений ухвалою слідчого судді розмір застави за ОСОБА_2 було внесено 01.11.2023 та останнього було звільнено з-під варти.

Ухвалою Суду від 28.12.2023 у справі № 991/11148/23 задоволено клопотання прокурора третього відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва у суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_19 про продовження строку дії обов`язків, покладених на підозрюваного ОСОБА_2 ухвалою суду про застосування запобіжного заходу у кримінальному провадженні за № 52019000000000842 від 25.09.2019 та продовжено на два місяці строк дії вказаних вище обов`язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 201 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, має право подати до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду, клопотання про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування чи зміну додаткових обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 цього Кодексу та покладених на нього слідчим суддею, судом, чи про зміну способу їх виконання.

Згідно ч. 5 ст. 201 КПК України, слідчий суддя, суд має право залишити без розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу, подане раніше тридцяти днів з дня постановлення попередньої ухвали про застосування, зміну або відмову у зміні запобіжного заходу, якщо у ньому не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею, судом.

Підставою для подання стороною захисту клопотання про зміну запобіжного заходу стосовно підозрюваного ОСОБА_2 стала також і наявність нових обставин, які не розглядалися слідчим суддею.

Вважаємо за необхідне зазначити, що в ухвалі слідчого судді Суду від 28.12.2023 у справі № 991/11148/23 зазначено наступне: «… слідчий суддя зазначає, що з ризиків, наявність яких була встановлена в ухвалі слідчого судді про застосування до підозрюваного ОСОБА_2 запобіжного заходу від 01 листопада 2023 року, наразі продовжують існувати лише ризики вчинення ним спроб, зазначених у п. п. 1 і 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Разом з тим, слідчий суддя не вбачає підстав для розгляду питання щодо недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів, оскільки предметом розгляду цього клопотання є виключно продовження строку обов`язків, визначених під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.».

Вказана ухвала набрала законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 279 КПК України, у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу.

23 січня 2024 року підозрюваному ОСОБА_2 вручено письмове повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру, відповідно до змісту постанови останній підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, а також його повідомлено про нову підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209КК України.

Водночас згідно ч. 1 ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов?язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов?язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом?якшенню покарання.

Також 23.01.2024 ОСОБА_2 в порядку ч. 1 ст. 290 КПК України повідомлено про завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000842 від 25.09.2019 та надано доступ до матеріалів досудового розслідування.

Наявність вказаних вище обставин виключає подальше існування окремих ризиків, а деякі з них мінімізовані, тим самим наявні обставини для скасування обов?язків, покладених на підозрюваного ОСОБА_2 ухвалою слідчого судді Суду від 01.11.2023 у справі № 991/9452/23, а також перестали існувати виключні обставини для призначення збільшеного розміру застави, визначеної цією ж ухвалою слідчого суді Суду.

ІІ. Обґрунтування підстав для зміни запобіжного заходу

1. Стосовно скасування покладених ухвалою слідчого судді Суду від 01.11.2023 у справі № 991/9452/23 на ОСОБА_2 обов?язків

Одразу вважаємо за необхідне зазначити, що в ухвалі від 28.12.2023 у справі № 991/11148/23 слідчий суддя Суду зазначив:

«За таких обставин, слідчий суддя вважає, що прокурором не доведено наявність ризику того, що підозрюваний може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей і документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення (документів ТОВ «БК «Укрбудмонтаж»» щодо виконання державного контракту № 362/5/18/7 від 07.08.2018 року), оскільки:

- до клопотання не додано доказів на підтвердження того, що органом досудового розслідування здійснюються будь-які слідчі або процесуальні дії, спрямовані на відшукання та/або вилучення таких документів, а постанова заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_20 від 21 грудня 2023 року про продовження строку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні також не містить посилань на необхідність вчинення органом досудового розслідування таких процесуальних та/або слідчих дій;

- зі змісту підозри ОСОБА_2 і зазначених у ній фактичних обставин видно, що сторона обвинувачення і не зазначає про те, що зі сторони ТОВ ««БК «Укрбудмонтаж»» державний контракт № 362/5/18/7 від 07.08.2018 року виконувався (виконувалися будівельно-монтажні та інші роботи);

- матеріали щодо виконання цього державного контракту можна відшукати також у контрагента за контрактом - МО України, органах державного казначейства і банківських установах, можливість перешкоджання чому з боку підозрюваного стороною обвинувачення не підтверджена прокурором.

Про відсутність вказаного ризику свідчить також і те, що на підтвердження обставин зазначених у вказаному клопотанні стороною обвинувачення надані ті ж самі докази, що надавалися ним раніше під час розгляду клопотання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.».

Отже, ризик того, що ОСОБА_2 знищить, сховає або спотворить будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, перестав існувати.

Також в ухвалі від 28.12.2023 у справі № 991/11148/23 слідчий суддя робить наступні правильні і логічні висновки:

«Також, слідчий суддя вважає абстрактним припущенням ризик того, що підозрюваний може вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому він підозрюється, оскільки прокурором не надані докази на підтвердження реальної можливості настання вказаного ризику, як не наведені і встановлені органом досудового розслідування фактичні обставини та/або події, які б могли переконати слідчого суддю у можливості вчинення підозрюваним такої протиправної поведінки, за винятком того, що він є обвинуваченим у кримінальному провадженні за № 42017000000004969 від 11.12.2017 року за ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 369, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 28 і ч. 3, 4 ст. 358 КК України, що само по собі не може свідчити про існування зазначеного ризику.».

З огляду на викладене, ризик вчинення іншого кримінального правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_2, не існує.

Щодо існування ризиків вчинення підозрюваним ОСОБА_2 спроб, зазначених у п. п. 1 і 3 ч. 1 ст. 177 КПК України зазначимо наступне.

Слід зауважити, що ризик переховування підозрюваного ОСОБА_2 не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі по тексту - «ЄСПЛ») оцінка такого ризику має проводитись із посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику або вказати, що він маловірогідний і необхідність в утриманні під вартою відсутня (справа «Панченко проти Росії»). Ризик переховування може оцінюватись у світлі факторів, пов`язаних із характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (справа «Бекчієв проти Молдови»).

ОСОБА_2 є громадянином України, має місце реєстрації та місце проживання за адресою: АДРЕСА_1, має міцні соціальні зв`язки, на його утриманні перебуває батько, 1948 року народження, та мати, 1949 року народження, які є пенсіонерами, при цьому, мати важко хворіє та потребує постійного лікування. Також на утриманні ОСОБА_2 перебуває малолітня донька, 2013 року народження.

Сам ОСОБА_2 має захворювання, у зв`язку з чим переніс оперативне втручання та перебуває під постійним наглядом лікарів, з огляду на стан здоров`я ОСОБА_2 виключений з військового обліку.

Також не може бути доказом наявності ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду наявність у ОСОБА_2 паспортів для виїзду за кордон.

Не зважаючи на виїзди ОСОБА_2 за кордон, він кожного разу повертався в Україну.

На переконання сторони захисту, значна кількість виїздів ОСОБА_2 за кордон та повернення в Україну свідчить про відсутність у ОСОБА_2 будь-яких намірів переховування від органів досудового розслідування та/або суду.

Крім цього, слід зазначити, що ОСОБА_2 є обвинуваченим в іншому кримінальному провадженні, в якому з 2020 року Вищим антикорупційним судом здійснюється судове провадження та в якому до ОСОБА_2 застосовано запобіжний захід у вигляді застави. На всі судові засідання ОСОБА_2 з`являється.

Отже, виїзди ОСОБА_2 за кордон ніяким чином не свідчать про наявність ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду, так як своєю бездоганною процесуальною поведінкою як кримінальному провадженні № 52019000000000842 від 25.09.2019, так і в іншому кримінальному провадженні ОСОБА_2 довів відсутність такого ризику.

Маючи реальну можливість безперешкодно перетинати державний кордон України, ОСОБА_2 жодного разу не вдався до спроб переховуватися від органу досудового розслідування та/або суду.

Вважаємо за необхідне звернути увагу Суду на те, що орган досудового розслідування зазначає, що ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Такі твердження є необгрунтованими, голослівними, не зрозуміло про який початковий етап кримінального провадження йде мова, оскільки досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється більше 4 років, за цей час орган досудового розслідування мав змогу зібрати всі необхідні докази, в тому числі, допитати свідків.

До того ж, матеріалами кримінального провадження не доведено, що з боку ОСОБА_2 за час досудового розслідування вчинялися спроби тиску на свідків у даному кримінальному провадженні.

Водночас відмітимо, що при допиті свідка, як на стадії досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду, свідок повідомляється про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України, а саме, за завідомо неправдиве показання та за відмову від давання показань.

Сторона обвинувачення жодним чином не довела, що з боку ОСОБА_2 вчинялися спроби впливу на свідків. Отже, передбачена КПК України процедура отримання показань свідка ніяким чином не може свідчити про наявність ризику впливу на свідків.

Сторона захисту вважає, що ризики переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду та незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у кримінальному провадженні зі спливом часу дуже мінімальні.

З огляду на те, що згідно ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, а не стягнення коштів застави до державного бюджету.

З огляду на викладене вище, відсутні будь-які підстави вважати, що передбачені ч. 7 ст. 42 КПК України обов?язки підозрюваного не здатні запобігти ризикам, зазначеним у п. п. 1 і 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а тому вважаємо, що визначені ухвалою слідчого судді Суду від 01.11.2023 у справі № 991/9452/23 підозрюваному ОСОБА_2 обов?язки підлягають скасуванню.

2. Щодо зменшення розміру застави

Згідно ч. 5 ст. 182 КПК України, у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Проаналізувавши п. 1 цього розділу можна дійти однозначного висновку, що передбачені ст. 177 КПК України ризики, які були враховані судом при обранні запобіжного заходу в ухвалі від 01.11.2023 у справі № 991/9452/23, зокрема, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а також вчинення іншого кримінального правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, перестали існувати, а ризики переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, а також незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні - зі спливом часу вкрай мінімальні.

За таких обставин розмір грошової застави, визначеної ОСОБА_2, не виправданий метою застосування запобіжного заходу та наявними ризиками.

Тобто неможливо казати, що: «…застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою … покладених на неї обов`язків…», так як ризиків цього не бачить навіть слідчий суддя, при цьому завершено досудове розслідування досудового розслідування кримінального провадження № 52019000000000842 від 25.09.2019.

З цього випливає неможливість застосування до підозрюваного саме абзацу ч. 5 ст. 182 КПК України.

Також вважаємо за необхідне звернути увагу на те, що виходячи з майнового стану ОСОБА_2, застава у сумі 7 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, грошовий еквівалент якої становить 19 324 800,00 грн., є явно непомірною для підозрюваного.

Так, для внесення застави ОСОБА_2 було укладено наступні договори позики (засвідчені належним чином копії додаються): 30.10.2023 з ОСОБА_21 на суму 8 000 000 (вісім мільйонів) гривень; 01.11.2023 з ОСОБА_22 на суму 7 000 000 (сім мільйонів) гривень; 01.11.2023 з ТОВ «БУД-ОПТІМА- КОНСТРАКШЕН» на суму 2 000 000 (два мільи?она) гривень; 01.11.2023 з ОСОБА_23 на суму 1 973 500 (один мільйон дев`ятсот сімдесят три тисячі п`ятсот) гривень.

Відмітимо, що п. 3.2 зазначених вище договорів передбачено, що за користування позикою Позичальник сплачує проценти за користування позикою із розрахунку 20 (двадцять) % річних.

Таким чином, внесення за ОСОБА_2 застави у такому великому розмірі (засвідчені належним чином копії додаються), з огляду на нарахування відсотків за користування позиками істотно погіршують майновий стан останнього.

Відмітимо, що занадто велика застава протирічить завданням кримінального провадження, що також засвідчено і практикою ЄСПЛ, наприклад рішенням у справі «Гафа проти Мальти».

Сторона захисту переконана, що в даному кримінальному провадженні застава у розмірі, визначеному п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України: «щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину, - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб», здатна забезпечити виконання підозрюваним ОСОБА_2 покладених на нього обов`язків.

Знову ж таки вважаємо за необхідне звернути увагу на те, що в ухвалі Суду від 28.12.2023 у справі № 991/11148/23 слідчий суддя зазначає, що не вбачає підстав для розгляду питання щодо недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів, оскільки предметом розгляду цього клопотання є виключно продовження строку обов`язків, визначених під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Крім цього, завершення досудового розслідування означає, що у розпорядженні сторони обвинувачення опиняються всі необхідні для подальших етапів кримінального провадження докази. Відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту свідчить про вичерпання ризиків, які враховувалися при застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і визначення розміру альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави.

Завершення досудового розслідування № 52019000000000842 від 25.09.2019, а також повне вичерпання ризику знищення, приховування або спотворення підозрюваним речей і документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, а також ризику вчинення іншого кримінального правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення є новими обставинами, які перебувають у безпосередньому взаємному зв?язку із застосованим щодо ОСОБА_2 запобіжним заходом.

Виникнення цих обставин повинно зумовлювати зміну застосованого до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави в контексті зменшення його розміру, а покладені на підозрюваного ОСОБА_2 обов?язки повинні бути скасованими.

ІІІ. Щодо обґрунтованості підозри за ч. 3 ст. 209КК України

Згідно ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

На час подій, тобто до вступу в дію Закону № 361-IX від 06.12.2019, ч. 1 ст. 209КК України була викладена у наступній редакції:

«Вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим МАЙНОМ, ОДЕРЖАНИМИ ВНАСЛІДОК ВЧИНЕННЯ СУСПІЛЬНО НЕБЕЗПЕЧНОГО ПРОТИПРАВНОГО ДІЯННЯ, ЩО ПЕРЕДУВАЛО ЛЕГАЛІЗАЦІЇ (ВІДМИВАННЮ) ДОХОДІВ, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів».

Об`єктом злочину є встановлений порядок здійснення підприємницької та іншої господарської діяльності, з метою протидії залученню в економіку майна, одержаного злочинним шляхом.

Об`єктивна сторона злочину може виражатись в одній з трьох форм: 1) вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутими завідомо злочинним шляхом; 2) використання коштів та іншого майна (здобутих завідомо злочинним шляхом) для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності; 3) створення організованих груп в Україні чи за її межами для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом.

Суб`єктом злочину повинна визнаватись осудна особа.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа, яка фактично використовує майно, здобуте злочинним шляхом, у формах, вказаних у ст. 209ККУ, однак сумлінно помиляється щодо його походження, не несе відповідальність за цей злочин.

Для кваліфікації кримінально-карного діяння за ст. 209ККУ, майно, що є об`єктом злочину, має бути прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом. Факт одержання майна злочинним шляхом - це злочин, якій може встановити тільки суд, оголошуючи обвинувальній вирок. Це, насамперед, випливає з ст. 17 КПК України «Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини»: «Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, І ВСТАНОВЛЕНО ОБВИНУВАЛЬНИМ ВИРОКОМ СУДУ, ЩО НАБРАВ ЗАКОННОЇ СИЛИ».

Відповідно для повідомлення про підозру за ст. 209КК України за редакцією кодексу, що діяла на час подій, був необхідний предикат. Предикатом міг бути:

1) ОБВИНУВАЛЬНИЙ ВИРОК СУДУ, ДЕ ОСОБА ЗАСУДЖЕНА ЗА ЗЛОЧИН, В ЯКОМУ ВОНА ОТРИМАЛА МАЙНО ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ.

2) ОБВИНУВАЛЬНИЙ ВИРОК СУДУ, ДЕ ІНША ОСОБА ЗАСУДЖЕНА ЗА ЗЛОЧИН, В ЯКОМУ ВОНА ОТРИМАЛА МАЙНО ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ, ТА НАЯВНІ ДОКАЗИ, ЩО У ДАНОМУ ВИПАДКУ ЗЛОЧИННІ ДІЯННЯ ВЧИНЕНІ ОСОБОЮ, ЯКА ЗНАЛА АБО ПОВИННА БУЛА ЗНАТИ, ЩО ТАКЕ МАЙНО ПРЯМО ЧИ ОПОСЕРЕДКОВАНО, ПОВНІСТЮ ЧИ ЧАСТКОВО ОДЕРЖАНО ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ.

В ІНШОМУ ВИПАДКУ В ДІЯХ ОСОБИ НЕ МАЄ ОБ`ЄКТУ ЗЛОЧИНУ ЗА СТ. 209 КК України.

Відповідна теза підтверджена судовою практикою, а саме Постановою Пленуму ВСУ від 15.04.2005 № 5 «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом».

За результатами виїзної місії у 2017 році Комітетом експертів Ради Європи з оцінки заходів протидії відмиванню коштів та фінансуванню тероризму - MONEYVAL був підготовлений звіт за результатами п`ятого раунду взаємної оцінки та Україні були надані рекомендації. Зокрема експерти рекомендували включити у ст. 209КК України норму, яка чітко зазначає, що особа може бути засуджена за відмивання коштів за відсутності судового визнання вини відносно здійснення основної злочинної діяльності та за умови, що існування предикатного злочину може бути встановлено на підставі непрямих чи інших доказів без покладення обов`язку на сторону обвинувачення довести засудження за вчинення основної злочинної діяльності.

За рекомендаціями Moneywell відбулася трансформація статті 209КК України внаслідок прийняття Парламентом нової редакції Закону України № 361-ІХ «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (далі - Закон 361), який набрав чинності 28 квітня 2020 року. З 28.04.2020 була змінена фабула ст.209КК України на наступну: «Набуття, володіння, використання, розпорядження МАЙНОМ, ЩОДО ЯКОГО ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СВІДЧАТЬ ПРО ЙОГО ОДЕРЖАННЯ ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ, у тому числі здійснення фінансової операції, вчинення правочину з таким майном, або переміщення, зміна форми (перетворення) такого майна, або вчинення дій, спрямованих на приховування, маскування походження такого майна або володіння ним, права на таке майно, джерела його походження, місцезнаходження, якщо ці діяння вчинені особою, яка знала або повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом».

Тобто тільки за подіями з 28.04.2020 особа може бути повідомлена про підозру за ст. 209КК України одночасно з повідомленням про підозру за іншим злочином, в якому майно було здобуто злочинним шляхом, або якщо іншу особу повідомлено про підозру за злочин, у якому майно здобуто злочинним шляхом, та наявні докази, що у даному випадку злочинні діяння вчинені особою, яка знала або повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом. (без наявності обвинувального вироку суду за предикатний злочин).

Пунктом 14 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено, притягнення до кримінальної відповідальності - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Окрім процесуального порядку складення та вручення підозри, слідчій суддя перевіряє наявність складу кримінального правопорушення та достатніх доказів.

Згідно ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 11 КК України визначено, що кримінальним правопорушенням є передбачене ним Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб?єктом кримінального правопорушення. Пункт 3 ч. 1 ст. 276 КПК України зазначає, що повідомлення про підозру здійснюється у випадку: «наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення». Згідно з п. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню». Саме достатність доказів згадується в п.1 ст.94 КПК: «Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення». Тобто для повідомлення особи про підозру має бути склад кримінального правопорушення та достовірні, належні, допустимі, а в сукупності достатні докази для повідомлення особи про підозру.

Отже для повідомлення особи про підозру як мінімум треба мати в наявності: суб`єктивну сторону злочину, суб`єкт злочину, об`єктивну сторону злочину, об`єкт злочину, та достатні докази для підтвердження наявності цих елементів складу злочину!

Факт того, що згідно ст. 368 КПК України ті ж самі питання ще раз досліджуються під час ухвалення вироку, жодним чином не змінюють зміст ч. 1 ст. 2 КК України, п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України, п. 1 ст. 84 КПК України, п. 1 ст.94 КПК України.

До такої ж думки прийшов і Верховний Суд, який зазначив, що склад кримінального правопорушення - це завжди сукупність його ознак. Не може бути неповного складу кримінального правопорушення. Відсутність хоча б однієї із ознак, встановлених чи передбачених законом для певного кримінального правопорушення, приводить до відсутності кримінального правопорушення. Тільки вся сукупність установлених кримінальним законом ознак може характеризувати певні суспільно-небезпечні дії як кримінальне правопорушення. Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 16.05.2019 (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) наголосив: «...якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин».

Тобто повідомлення особи про підозру у вчиненні кримінального правопорушення є стадією притягнення до кримінальної відповідальності та можливо лише за наявності ознак складу цього кримінального правопорушення, тобто об`єкту, суб`єкту, об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину.

ОСОБА_2 у зміненій раніше повідомленої підозри, повідомлено про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, - організації та керуванні заволодінням чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, а також у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209КК України, - вчиненні фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненому за попередньою групою осіб, в особливо великому розмірі.

На сторінці 38 підозри детектив зазначає: «Після ВЧИНЕННЯ суспільно небезпечного протиправного діяння, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України (заволодіння державними коштами на загальну суму 312 458 028,12 грн на користь ТОВ БК «Укрбудмонтаж», шляхом зловживання службовим становищем ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26 та ОСОБА_27 ) у ОСОБА_28, ОСОБА_2 та ОСОБА_24 з`явилася можливість розпоряджатися відповідними коштами».

На сторінці 43 підозри детектив зазначає:

«Таким чином шляхом ВЧИНЕННЯ фінансових операцій з коштами в особливо великому розмірі на загальну суму 312 457 705,75 грн, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України (заволодіння державними грошовими коштами на загальну суму 312 458 028,12 грн на користь ТОВ БК «Укрбудмонтаж», шляхом зловживання службовим становищем ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26 та ОСОБА_27 ) ОСОБА_28, ОСОБА_2 та ОСОБА_24, діючи за попередньою змовою, фактично використали ці кошти, приховали та замаскували їх незаконне походження та володіння ними, джерело походження, місцезнаходження.

Таким чином ОСОБА_2 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209КК України, - вчиненні фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненому за попередньою групою осіб, в особливо великому розмірі».

Відповідно до повідомлення від 23.01.2024 про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру ОСОБА_2 в межах кримінального провадження № 52019000000000842 від 25.09.2019, детектив грубо порушив Європейську конвенцію з прав людини, Конституцію України, КПК України, зазначивши (порушуючи презумпцію невинуватості) про ВЧИНЕННЯ суспільно небезпечного протиправного діяння, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України без відповідного обвинувального вироку суду.

Крім цього, детектив грубо порушив Європейську конвенцію з прав людини, Конституцію України, КПК України, повідомивши ОСОБА_2 про підозру за ч. 3 ст. 209КК України у редакції, що діяла на час подій, без наявності об`єктивної сторони складу злочину, а саме обвинувального вироку суду, де ОСОБА_2 був засуджений за злочин, в якому він отримав майно злочинним шляхом, або обвинувального вироку суду, де інша особа засуджена за злочин, в якому вона отримала майно злочинним шляхом, та наявні докази, що у даному випадку злочинні діяння вчинені ОСОБА_2, який знав або повинен був знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом.

З вказаного вище вбачається очевидна необґрунтованість повідомлення ОСОБА_2 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209КПК України.

Отже, зміна раніше повідомленої підозри та нова підозру ОСОБА_2, завершення досудового розслідування № 52019000000000842 від 25.09.2019, а також повне вичерпання та мінімізація передбачених ст. 177 КПК України ризиків в цьому кримінальному провадженні є новими обставинами, які перебувають у безпосередньому взаємному зв?язку із застосованим щодо ОСОБА_2 запобіжним заходом, у зв?язку з чим стороною захисту і подається відповідне клопотання».

У зв`язку з чим, адвокат просить: «1. прийняти дане клопотання до розгляду; 2. змінити застосований до підозрюваного ОСОБА_2 запобіжний захід ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01.11.2023 у справі № 991/9452/23; 3. скасувати визначені ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01.11.2023 у справі № 991/9452/23 ОСОБА_2 обов?язки; 4. зменшити ОСОБА_2 визначений ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01.11.2023 у справі № 991/9452/23 розмір застави до визначеного п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України розміру; 5. частину суми грошових коштів, на яку зменшено заставу, внесену за ОСОБА_2 на розрахунковий рахунок Вищого антикорупційного суду на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01.11.2023 у справі № 991/9452/23, повернути заставодавцям».

На підтвердження зазначених у клопотанні обставин, адвокат долучив до нього копії наступних документів: ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01 листопада 2023 року (справа № 991/9452/23); ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28 грудня 2023 року (справа № 991/11148/23); повідомлення від 23 січня 2024 року про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру ОСОБА_2 в межах кримінального провадження № 52019000000000842 від 25.09.2019; повідомлення від 23. Січня 2024 року про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 52019000000000842 від 25.09.2019; договір позики від 30 жовтня 2023 року; договори позики від 01 листопада 2023 року; платіжні інструкції про внесення застави за ОСОБА_2 на розрахунковий рахунок Вищого антикорупційного суду тощо.

У судовому засіданні прокурор заперечував щодо задоволення клопотання, зазначив, що повідомлена ОСОБА_2 підозра є обґрунтованою, а встановлені слідчим суддею ризики - продовжують існувати. За таких обставин, підстави для зміни запобіжного заходу відсутні.

Захисники ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, підтримали клопотання та просили його задовольнити з підстав зазначених у ньому.

Крім того, адвокат ОСОБА_4 надав слідчому судді додаткові письмові пояснення наступного змісту: «I. Щодо повідомлення про підозру ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 209КК України

1.1. Згідно ч. 2 ст. 4 КК України: «Кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння».

1.2. На час подій, тобто до вступу в дію Закону № 361-IX від 06.12.2019, ч. 1 ст. 209КК України була викладена у наступній редакції:

«Вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим МАЙНОМ, ОДЕРЖАНИМИ ВНАСЛІДОК ВЧИНЕННЯ СУСПІЛЬНО НЕБЕЗПЕЧНОГО ПРОТИПРАВНОГО ДІЯННЯ, ЩО ПЕРЕДУВАЛО ЛЕГАЛІЗАЦІЇ (ВІДМИВАННЮ) ДОХОДІВ, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів».

1.3. Об`єктом злочину є встановлений порядок здійснення підприємницької та іншої господарської діяльності, з метою протидії залученню в економіку майна, одержаного злочинним шляхом.

1.4. Об`єктивна сторона злочину може виражатись в одній з трьох форм: 1) вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутими завідомо злочинним шляхом; 2) використання коштів та іншого майна (здобутих завідомо злочинним шляхом) для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності; 3) створення організованих груп в Україні чи за її межами для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом.

1.5. Суб`єктом злочину повинна визнаватись осудна особа.

1.6. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа, яка фактично використовує майно, здобуте злочинним шляхом, у формах, вказаних у ст. 209ККУ, однак сумлінно помиляється щодо його походження, не несе відповідальність за цей злочин.

1.7. Для кваліфікації кримінально караного діяння за ст. 209ККУ, майно, що є об`єктом злочину, має бути прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом. Факт одержання майна злочинним шляхом - це злочин, який може встановити тільки суд, оголошуючи обвинувальний вирок. Це, насамперед, випливає зі ст. 17 КПК України «Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини»: «Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, І ВСТАНОВЛЕНО ОБВИНУВАЛЬНИМ ВИРОКОМ СУДУ, ЩО НАБРАВ ЗАКОННОЇ СИЛИ».

1.8. Відповідно для повідомлення про підозру за ст. 209КК України за редакцією кодексу, що діяла на час подій, був необхідний предикат. Предикатом міг бути:

1) ОБВИНУВАЛЬНИЙ ВИРОК СУДУ, ДЕ ОСОБА ЗАСУДЖЕНА ЗА ЗЛОЧИН, В ЯКОМУ ВОНА ОТРИМАЛА МАЙНО ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ.

2) ОБВИНУВАЛЬНИЙ ВИРОК СУДУ, ДЕ ІНША ОСОБА ЗАСУДЖЕНА ЗА ЗЛОЧИН, В ЯКОМУ ВОНА ОТРИМАЛА МАЙНО ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ, ТА НАЯВНІ ДОКАЗИ, ЩО У ДАНОМУ ВИПАДКУ ЗЛОЧИННІ ДІЯННЯ ВЧИНЕНІ ОСОБОЮ, ЯКА ЗНАЛА АБО ПОВИННА БУЛА ЗНАТИ, ЩО ТАКЕ МАЙНО ПРЯМО ЧИ ОПОСЕРЕДКОВАНО, ПОВНІСТЮ ЧИ ЧАСТКОВО ОДЕРЖАНО ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ.

1.9. В ІНШОМУ ВИПАДКУ В ДІЯХ ОСОБИ НЕ МАЄ ОБ`ЄКТУ ЗЛОЧИНУ ЗА СТ. 209 КК України.

1.10. За результатами виїзної місії у 2017 році Комітетом експертів Ради Європи з оцінки заходів протидії відмиванню коштів та фінансуванню тероризму - MONEYVAL був підготовлений звіт за результатами п`ятого раунду взаємної оцінки та Україні були надані рекомендації. Зокрема експерти рекомендували включити у ст. 209КК України норму, яка чітко зазначає, що особа може бути засуджена за відмивання коштів за відсутності судового визнання вини відносно здійснення основної злочинної діяльності та за умови, що існування предикатного злочину може бути встановлено на підставі непрямих чи інших доказів без покладення обов`язку на сторону обвинувачення довести засудження за вчинення основної злочинної діяльності.

1.11. За рекомендаціями MONEYVAL відбулася трансформація ст. 209КК України внаслідок прийняття Парламентом нової редакції Закону України № 361-ІХ «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (далі по тексту - «Закон 361»), який набрав чинності 28 квітня 2020 року. З 28.04.2020 була змінена фабула ст. 209КК України на наступну: «Набуття, володіння, використання, розпорядження МАЙНОМ, ЩОДО ЯКОГО ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СВІДЧАТЬ ПРО ЙОГО ОДЕРЖАННЯ ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ, у тому числі здійснення фінансової операції, вчинення правочину з таким майном, або переміщення, зміна форми (перетворення) такого майна, або вчинення дій, спрямованих на приховування, маскування походження такого майна або володіння ним, права на таке майно, джерела його походження, місцезнаходження, якщо ці діяння вчинені особою, яка знала або повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом».

1.12. Тобто тільки за подіями з 28.04.2020 особа може бути повідомлена про підозру за ст. 209КК України одночасно з повідомленням про підозру за іншим злочином, в якому майно було здобуто злочинним шляхом, або якщо іншу особу повідомлено про підозру за злочин, у якому майно здобуто злочинним шляхом, та наявні докази, що у даному випадку злочинні діяння вчинені особою, яка знала або повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом (без наявності обвинувального вироку суду за предикатний злочин).

1.13. Пунктом 14 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено: «Притягнення до кримінальної відповідальності - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення». Окрім процесуального порядку складення та вручення підозри, слідчий суддя перевіряє наявність складу кримінального правопорушення та достатніх доказів. Згідно ч. 1 ст. 2 КК України, «Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом». Частиною 1 ст. 11 КК України визначено, що кримінальним правопорушенням є передбачене ним Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб?єктом кримінального правопорушення. Пункт 3 ч. 1 ст. 276 КПК зазначає, що повідомлення про підозру здійснюється у випадку: «наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення». Згідно п. 1 ст. 84 КПК «Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню». Саме достатність доказів згадується в п. 1 ст. 94 КПК: «Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення». Тобто для повідомлення особи про підозру має бути склад кримінального правопорушення та достовірні, належні, допустимі, а в сукупності достатні докази для повідомлення особи про підозру.

1.14. Отже, для повідомлення особи про підозру як мінімум треба мати в наявності: суб`єктивну сторону злочину, суб`єкт злочину, об`єктивну сторону злочину, об`єкт злочину, та достатні докази для підтвердження наявності цих елементів складу злочину! Факт того, що згідно ст. 368 КПК України ті ж самі питання ще раз досліджуються під час ухвалення вироку, жодним чином не змінюють зміст ч. 1 ст. 2 КК України, п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України, п. 1 ст. 84 КПК України, п. 1 ст. 94 КПК України.

1.15. До такої ж думки прийшов і Верховний Суд, який зазначив, що склад кримінального правопорушення - це завжди сукупність його ознак. Не може бути неповного складу кримінального правопорушення. Відсутність хоча б однієї із ознак, встановлених чи передбачених законом для певного кримінального правопорушення, приводить до відсут¬ності кримінального правопорушення. Тільки вся сукупність установлених кримінальним законом ознак може характеризувати певні суспільно-небезпечні дії як кримінальне правопорушення. Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 16.05.2019 (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) наголосив: «...якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин».

1.16. Тобто повідомлення особи про підозру у вчиненні кримінального правопорушення є стадією притягнення до кримінальної відповідальності та можливо лише за наявності ознак складу цього кримінального правопорушення, тобто об`єкту, суб`єкту, об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину.

II. Постанова Пленуму ВСУ від 15.04.2005 № 5 «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом».

2.1. Вказана Постанова, на жаль, містить у собі певні протиріччя, які потім були виправлені судовою практикою Верховного Суду України.

2.2. Вказана Постанова зазначає у:

Пункті 1: «Звернути увагу судів на те, що відповідно до ч. 1 ст. 209

Кримінального кодексу України обов`язковою умовою, за якої настає відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, є одержання таких доходів унаслідок ВЧИНЕННЯ визначеного у п. 1 примітки до ст. 209КК суспільно небезпечного протиправного діяння (далі - предикатне діяння)».

Пункті 5: «Під легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, відповідно до абзацу четвертого ст. 1, ст. 2 Закону N 249-IV та диспозиції ч. 1 ст. 209КК належить розуміти вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування НЕЗАКОННОГО ПОХОДЖЕННЯ коштів або іншого майна чи володіння ними …».

Пункті 10: «Не можуть вважатись одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння кошти або інше майно, якими особа не заволоділа (які не отримала) шляхом вчинення злочину, а які вона незаконно утримала, приховала, не передала державі за наявності обов`язку це зробити ….. оскільки в подібних випадках має місце не одержання коштів та іншого майна злочинним шляхом, а незаконне (злочинне) розпорядження ними (якщо право власності на них особа набула законно).

Не повинні визнаватися предметом легалізації також …. кошти, одержані не внаслідок вчинення предикатного діяння, а в результаті проведення фінансових операцій з використанням банківських рахунків підприємств, які мають ознаки фіктивності ….».

Тобто у вказаних пунктах Постанова стверджує, що обов`язковою умовою має бути: Вчинене предикатне діяння, визначене у п.1 примітки до ст. 209КК України; Кошти або майно мають бути незаконного походження; Незаконне (злочинне) розпорядження коштами або іншим майном, за умови законного набуття власності над ними, не може вважатися предикатним діянням (злочином).

2.3. З другого боку, вказана Постанова містить пункти 11, 12 де зазначено наступне:

«….особа одночасно притягується до кримінальної відповідальності за предикатний злочин та за легалізацію (відмивання) коштів або іншого майна, одержаних унаслідок його вчинення, тобто за сукупністю цих злочинів, оскільки вона усвідомлює, що вчиняє легалізацію таких коштів (майна)».

«…При вирішенні питання про наявність ознак цього складу злочину в діях особи, яка не вчиняла предикатного діяння, судам необхідно з`ясовувати, чи є у справі докази на підтвердження того, що особа, котра вчинила одну з дій, зазначених у ч. 1 ст. 209КК, усвідомлювала, що кошти або майно одержані іншими особами злочинним шляхом».

Тобто фактично стверджується, що для притягнення до кримінальної відповідальності за легалізацію (відмивання) коштів або іншого майна, не повинен бути вчинений предикатний злочин, а достатньо підозри у його вчинені, що фактично протирічить як попередньому змісту вказаної Постанови (пункти 1, 5, 10), так і диспозиції на той час ст. 209КК України та примітки 1 до неї.

Найголовніше те, що такій підхід було надалі скасовано судовою практикою Верховного Суду України. Так, наприклад, в ухвалі Колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 03.03.2009 справа № 5-415КМ09, скасовуючи вирок Особі за ч. 1 ст. 209КК України, зазначено: «…Суд не врахував, що склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 209КК України - легалізація (відмивання)доходів, одержаних злочинним шляхом, характеризується спеціальними ознаками, і предметом легалізації можуть бути лише кошти чи майно, одержані ВИКЛЮЧНО внаслідок учинення суспільно небезпечного протиправного (предикатного) діяння».

2.4. Водночас слід зазначити, що Постанова Пленуму ВСУ від 15.04.2005 № 5 у пункті 10 звернула увагу на дуже важливе питання, а саме, що заволодіння чужим майном (коштами) (ст. 191 КК України) не може бути предикатним злочином, якщо кошти отримані на законних умовах, але надалі коштами незаконно розпорядилися!

Справа в тому, що об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України у разі заволодіння чужим майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна. ТАКІ ДІЇ УТВОРЮЮТЬ ОБ`ЄКТИВНУ СТОРОНУ СТ. 191 КК УКРАЇНИ В ВИПАДКУ ЯКЩО МАЙНО ОДЕРЖАНО НА ЗАКОННИХ ПІДСТАВАХ, ТА НАДАЛІ ОСОБА ЇМ ЗАВОЛОДІЛА, ТАК І БЕЗ ЗАКОННИХ ПІДСТАВ. Але, у випадку, якщо майно отримано на законних підставах, такі дії не містять складу злочину ст. 209КК України, так як подальші дії на приховування походження майна є якраз об`єктивною стороною ст. 191 КК України, та не утворюють суб`єктивної сторони за ст. 209КК України - використання майна, здобутого злочинним шляхом, та об`єкту злочину відповідно до ст. 209КК України.

Тобто злочин, передбачений за ст. 191 КК України, не у будь-якому разі може бути предикатним злочином, передбаченим приміткою 1 до ст. 209КК України!!!

2.5. Відповідний висновок підтверджується судовою практикою, наприклад, ухвалою Колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 12.08.2008 справа № 5-2424КМ08:

«Об`єктом злочину, передбаченого ст. 209КК України є встановлений порядок запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, головною метою якого є недопущення надання правомірного вигляду джерелам походження, володінню, використанню або розпорядженню такими доходами.

У даній справі кошти ОСОБА_1 одержав у кредит легально, офіційно, які не потребують надання їм правомірного вигляду.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 209КК України підлягає скасуванню, а справа закриттю за відсутністю в його діях складу злочину».

2.6. Це й же висновок підтверджує також вирок Вищого антикорупційного суду в справі № 991/1684/22, де відповідні Особи були засуджені за ст. 209КК України, так як предикатом злочину, передбаченого ст. 209КК України, було не просто заволодіння коштами відповідно до ст. 191 КК України, а воно було поєднано з вчиненням злочину за ст. 366 КК України (службове підроблення), тобто кошти не були отримані офіційно (легально).

III. Щодо презумпції невинуватості

3.1. Стаття 62 Конституції Україні. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку І ВСТАНОВЛЕНО ОБВИНУВАЛЬНИМ ВИРОКОМ СУДУ. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

3.2. Стаття 17 КПК України. Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

1. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, І ВСТАНОВЛЕНО ОБВИНУВАЛЬНИМ ВИРОКОМ СУДУ, ЩО НАБРАВ ЗАКОННОЇ СИЛИ.

2. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

3. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

5. ПОВОДЖЕННЯ З ОСОБОЮ, ВИНА ЯКОЇ У ВЧИНЕННІ КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВОПОРУШЕННЯ НЕ ВСТАНОВЛЕНА ОБВИНУВАЛЬНИМ ВИРОКОМ СУДУ, ЩО НАБРАВ ЗАКОННОЇ СИЛИ, МАЄ ВІДПОВІДАТИ ПОВОДЖЕННЮ З НЕВИНУВАТОЮ ОСОБОЮ.

3.3. Конституційний Суд України зазначає, що конституційний принцип презумпції невинуватості є багатоаспектним, ДІЄ НА ВСІХ СТАДІЯХ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ та навіть після його завершення, адже сутність цього принципу полягає в тому, що презумпція стосовно непричетності особи до вчинення кримінального правопорушення має універсальний характер, поширюється на всі сфери суспільного життя особи та діє доти, доки її не спростовано належним чином, тобто, за приписами статті 62 Конституції України, у законному порядку й обвинувальним вироком суду. У розумінні зазначених конституційних приписів метою принципу презумпції невинуватості є захист особи, стосовно якої здійснюється/здійснювалось кримінальне провадження, від будь-яких виявлених у зв`язку із цим форм осуду від публічної влади, унаслідок чого піддано сумніву непричетність такої особи до вчинення кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. За частиною першою статті 62 Конституції України лише обвинувальний вирок суду є тим судовим актом, у якому повинна бути встановлена винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, тому інші акти публічної влади не можуть містити жодних позицій щодо винуватості особи, навіть у вигляді припущень стосовно такої винуватості.

3.4. Презумпція невинуватості, закріплена в §2 статті 6, є одним із елементів справедливого судового розгляду, про який зазначається у §1 статті 6 Конвенції (Allenet de Ribemont v. France, §35). Цей принцип забороняє формування передчасної позиції суду, в якій би відображалася думка про те, що особа, обвинувачена у вчиненні злочину, є винуватою ще до того, коли її вина буда доведена відповідно до закону (Minelli v. Switzerland). ЄСПЛ чітко дотримується тієї позиції, що презумпція невинуватості порушується у випадку, коли судове рішення або ТВЕРДЖЕННЯ ПОСАДОВОЇ ОСОБИ стосовно обвинуваченого відображає думку про те, що вона є винуватою, тоді як її вина не була попередньо доведена відповідно до закону. ВАГОМЕ РОЗРІЗНЕННЯ МАЄ ПРОВОДИТИСЬ МІЖ ТВЕРДЖЕННЯМИ ПРО ТЕ, ЩО ОСОБА ЛИШЕ ПІДОЗРЮЄТЬСЯ У ВЧИНЕННІ ПЕВНОГО ЗЛОЧИНУ, І ВІДВЕРТИМ ВИЗНАННЯМ ТОГО, ЩО ОСОБА ЙОГО ВЧИНИЛА. ЄСПЛ неодноразово наголошував на важливості вибору слів у твердженнях посадових осіб про обвинуваченого (Bohmer v. Germany, §§54, 56; Nestak v. Slovakia, §§88-89)...». Крім того, аналогічне трактування поняття презумпції невинуватості міститься в Рішенні Європейського суду з прав людини від 10.12.2009 року (остаточне 10.03.2010 року) в справі «Шагін проти України»: «…Суд повторює, що принцип презумпції невинуватості, закріплений у пункті 2 статті 6 Конвенції, є одним з аспектів права на справедливий судовий розгляд кримінальної справи, гарантованого пунктом 1 статті 6 (див. рішення у справі «Альне де Рібемон проти Франції» (Allenet de Ribemont v. France) від 10 лютого 1995 року, п. 35, серія A, N 308). Цей принцип не лише забороняє передчасне висловлення думки самим судом про те, що особа, «яку обвинувачено у вчиненні злочину», є винною, тоді як це ще не доведено відповідно до закону, … стосовно проваджень, що тривають, у кримінальних справах і які … визначають наперед оцінку фактів компетентним судовим органом. Таким чином, СЛІД ПРИНЦИПОВО РОЗРІЗНЯТИ ПОВІДОМЛЕННЯ ПРО ТЕ, ЩО КОГОСЬ ЛИШЕ ПІДОЗРЮЮТЬ …, АБО Ж ОБВИНУВАЧУЮТЬ У ВЧИНЕННІ ЗЛОЧИНУ, … ТА ЧІТКУ ЗАЯВУ, ЗРОБЛЕНУ ЗА ВІДСУТОСТІ ОСТАТОЧНОГО ВИРОКУ, ПРО ТЕ, ЩО ОСОБА ВЧИНИЛА ЗЛОЧИН (ДИВ. РІШЕННЯ У СПРАВІ «ІСМОЇЛОВ ТА ІНШІ ПРОТИ РОСІЇ» (ISMOILOV AND OTHERS V. RUSSIA), N 2947/06, П. 166, ВІД 24 КВІТНЯ 2008 РОКУ)».

3.5. Даний перелік Рішень Європейського суду з прав людини щодо порушення презумпції невинуватості не є вичерпним і свідчить про те, що дотримання презумпції невинуватості є вкрай важливим і недотримання якої є наслідком порушення п. 2 ст. 6 Конвенції Ради Європи «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 року, ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України.

IV. Щодо фактичних обставин справи

4.1. ОСОБА_2 у зміненій раніше повідомленої підозри, повідомлений про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, - організації та керуванні заволодінням чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, а також у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209КК України, - вчиненні фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненому за попередньою групою осіб, в особливо великому розмірі.

4.2. На сторінці 38 підозри детектив зазначає: «Після ВЧИНЕННЯ суспільно небезпечного протиправного діяння, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України (заволодіння державними коштами на загальну суму 312 458 028,12 грн на користь ТОВ БК «Укрбудмонтаж», шляхом зловживання службовим становищем ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26 та ОСОБА_27 ) у ОСОБА_28, ОСОБА_2 та ОСОБА_24 з`явилася можливість розпоряджатися відповідними коштами».

4.3. На сторінці 43 підозри детектив зазначає:

«Таким чином шляхом ВЧИНЕННЯ фінансових операцій з коштами в особливо великому розмірі на загальну суму 312 457 705,75 грн, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України (заволодіння державними грошовими коштами на загальну суму 312 458 028,12 грн на користь ТОВ БК «Укрбудмонтаж», шляхом зловживання службовим становищем ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26 та ОСОБА_27 ) ОСОБА_28, ОСОБА_2 та ОСОБА_24, діючи за попередньою змовою, фактично використали ці кошти, приховали та замаскували їх незаконне походження та володіння ними, джерело походження, місцезнаходження.

Таким чином ОСОБА_2 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209КК України, - вчиненні фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненому за попередньою групою осіб, в особливо великому розмірі».

4.4. Відповідно у повідомленні про підозру детектив грубо порушив Європейську Конвенцію з Прав Людини, Конституцію України, КПК України, зазначивши (порушуючи презумпцію невинуватості) про ВЧИНЕННЯ суспільно небезпечного протиправного діяння, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України без відповідного обвинувального вироку суду.

4.5. Детектив грубо порушив Європейську Конвенцію з Прав Людини, Конституцію України, КПК України, повідомивши ОСОБА_2 про підозру за ч. 3 ст. 209КК України у редакції, що діяла на час подій, без наявності об`єктивної сторони складу злочину, а саме обвинувального вироку суду, де ОСОБА_2 був засуджений за злочин, в якому він отримав майно злочинним шляхом, або обвинувального вироку суду, де інша особа засуджена за злочин, в якому вона отримала майно злочинним шляхом, та наявні докази, що у даному випадку злочинні діяння вчинені ОСОБА_2, який знав або повинен був знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом.

4.6. Згідно повідомлення про підозру:

На засіданні Уряду 31.10.2018 прийнято постанову КМУ «Про внесення змін до постанов КМУ від 27 грудня 2001 року №1764 і від 23 квітня 2014 року №117», та 30.11.2018 вона була підписана Прем`єр-міністром України, опублікована та набрала чинності. Згідно цієї Постанови у тому числі ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» одержало право на одержання попередньої оплати (авансу) на строк до 18 місяців та в обсязі до 80% від вартості робіт за контрактом.

На виконання вказаної Постанови між МО України та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» до контракту № 362/5/18/7 були внесені відповідні зміни щодо розміру попередньої оплати та строків її використання.

4.7. Таким чином, попередня оплата на суму 312 458 028,12 грн, яка начебто є предметом злочинів, за якими ОСОБА_2 було повідомлено підозру, була отримана на законних підставах (між іншим відповідна Постанова КМУ діє і досі).

4.8. Та навіть сторона обвинувачення не стверджує протилежного, так як, по-перше, не повідомляла про підозру ОСОБА_2 або іншій особі про підробку документів, або інший відповідний злочин, за наслідками якого ці кошти були отримані. Більш того, під час розгляду цієї справи як у слідчих суддів ВАКС, так і у апеляційній палаті ВАКС, сторона обвинувачення неодноразово стверджувала, що ніякої кримінальної справи не було б, якщо б ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» побудувало відповідні до контракту об`єкти.

4.9. Отже, відповідні кошти, які начебто є предметом злочину, отримані у законний (легальний) спосіб, та можливе заволодіння ними, дії по приховуванню їх походження, утворюють лише склад злочину відповідно до ст. 191 КК України, та ні за яких обставин не можуть утворювати склад злочину відповідно до ст. 209КК України.

З вказаного вище вбачається очевидна необґрунтованість повідомлення ОСОБА_2 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209КПК України».

Підозрюваний ОСОБА_2 підтримав думку свого захисника.

Слідчий суддя дослідив клопотання та доповнення з доданими матеріалами, а також заслухав думки сторін кримінального провадження.

Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався [2-3].

Слідчий суддя дійшов висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 та п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України: « Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є запобіжні заходи».

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України: «Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора».

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 176 КПК України: «Запобіжними заходами є: застава».

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України: «Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 182 КПК України: «Застава полягає у внесенні коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, під умовою звернення внесених коштів у доход держави в разі невиконання цих обов`язків. Можливість застосування застави щодо особи, стосовно якої застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, може бути визначена в ухвалі слідчого судді, суду у випадках, передбачених частинами третьою або четвертою статті 183 цього Кодексу».

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 182 КПК України: «Розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього».

Відповідно до вимог п. п. 1-3 ч. 1 ст. 194 КПК України: «Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 201 КПК України: «Підозрюваний, обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, має право подати до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду, клопотання про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування чи зміну додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу та покладених на нього слідчим суддею, судом, чи про зміну способу їх виконання».

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 201 КПК України: «До клопотання мають бути додані:

1) копії матеріалів, якими підозрюваний, обвинувачений обґрунтовує доводи клопотання; 2) перелік свідків, яких підозрюваний, обвинувачений вважає за необхідне допитати під час розгляду клопотання, із зазначенням відомостей, які вони можуть надати, та обґрунтуванням значення цих відомостей для вирішення питання; 3) підтвердження того, що прокурору надіслана копія клопотання та копії матеріалів, що обґрунтовують клопотання».

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 201 КПК України: «Слідчий суддя, суд зобов`язаний розглянути клопотання підозрюваного, обвинуваченого протягом трьох днів з дня його одержання згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу».

У поданому клопотанні адвокат ОСОБА_4 просить змінити підозрюваному ОСОБА_2 запобіжний захід, застосований до нього ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду 01 листопада 2023 року, а саме: скасувати визначені слідчим суддею обов'язки та зменшити розмір застави до визначеного п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України розміру, тобто від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Слідчим суддею було встановлено, що 01 листопада 2023 року ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду було застосовано до підозрюваного ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави у сумі 7200 (сім тисяч двісті) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, грошовий еквівалент якої становить 19.324.800,00 (дев`ятнадцять мільйонів триста двадцять чотири тисячі вісімсот)гривень.

01 листопада 2023 року за підозрюваного ОСОБА_2 внесено заставу згідно з ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01 листопада 2023 року у сумі 19.324.800,00 грн. У зв`язку з чим останнього звільнено з-під варти та покладено обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України, строк дії яких ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28 грудня 2023 року був продовжений на 2 місяці.

Під час розгляду цього клопотання, з огляду на п. 9 листа Верховного Суду «Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану» від 03 березня 2022 року за № 1/0/2-22 та з урахуванням загальних засад кримінального провадження (принципів змагальності, диспозитивності та рівності), слідчий суддя також зважає на попередню оцінку фактичних обставин, здійснену ним при вирішенні клопотання детектива ОСОБА_29 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_2 (справа № 991/9452/23, провадження № 1-кс/991/9543/23) в ухвалі слідчого судді від 01 листопада 2023 року та клопотання прокурора ОСОБА_19 про зміну запобіжного заходу (справа № 991/11148/23, провадження № 1-кс/991/11239/23) в ухвалі слідчого судді від 28 грудня 2023 року.

Вимогами ч. 1 ст. 194 КПК України, передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу до підозрюваного, а відповідно і клопотання про зміну запобіжного заходу, слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує прокурор, а також недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.

Стосовно наявності обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним ОСОБА_2 кримінальних правопорушень слідчий суддя зазначає таке.

Положення кримінального процесуального законодавства не містять визначення «обґрунтована підозра», а тому під час розгляду даного виду клопотань, слідчий суддя користується практикою Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ), яка відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права. Вказана норма узгоджується також з ч. 5 ст. 9 КПК України, відповідно до якої, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення ЄСПЛ у справах «Фокс, Кемпбел і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року та «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року).

Слідчий суддя, з метою вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінює надані йому докази не в контексті їх достатності і допустимості для встановлення наявності чи відсутності вини особи у вчиненні злочину, доведення чи не доведення її винуватості, тобто не з метою отримання висновків, які є необхідними для ухвалення вироку, а лише з метою визначення вірогідності та достатності підстав для висновку про причетність особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Слідчий суддя, з урахуванням висновків, викладених в ухвалах від 01 листопада та 28 грудня 2023 року, встановив наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 і ч. 3 ст. 209КК України.

Разом з тим, слідчий суддя не бере до уваги доводи захисника щодо необґрунтованості повідомлення ОСОБА_2 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209КК України з огляду на таке.

У своїх доповненнях адвокат ОСОБА_4 зазначає, що для кваліфікації кримінально правопорушення за ст. 209КК України, майно, що є об`єктом злочину, має бути прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом. Факт одержання майна злочинним шляхом - це злочин, який може встановити тільки суд, оголошуючи обвинувальний вирок. А тому, відповідно до обставин, викладених у повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру, відповідні кошти у сумі 312.458.028,12 грн, які начебто є предметом злочину, отримані у законний (легальний) спосіб, та можливе заволодіння ними, дії по приховуванню їх походження, утворюють лише склад злочину відповідно до ст. 191 КК України, та ні за яких обставин не можуть утворювати склад злочину відповідно до ст. 209КК України. Свої висновки адвокат ґрунтує на положеннях, які містяться у Постанові Пленуму ВСУ від 15.04.2005 року № 5 «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом». В той же час, слідчий суддя звертає увагу на те, що у п. 11 вищевказаної постанови зазначено, що притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 209КК України можливе як за умови, що факт одержання нею коштів або іншого майна внаслідок вчинення предикатного діяння встановлено судом у відповідних процесуальних документах (вироку чи постановах, ухвалах про звільнення від кримінальної відповідальності, про закриття справи з нереабілітуючих підстав тощо), так і в разі, коли вона не притягувалася до кримінальної відповідальності за предикатне діяння. В останньому випадку особа одночасно притягується до кримінальної відповідальності за предикатний злочин та за легалізацію (відмивання) коштів або іншого майна, одержаних унаслідок його вчинення, тобто за сукупністю цих злочинів, оскільки вона усвідомлює, що вчиняє легалізацію таких коштів (майна).

За таких обставин, слідчий суддя приходить до висновку, що ОСОБА_2 одночасно притягується до кримінальної відповідальності за предикатний злочин, передбачений ст. 191 КК України, а також за легалізацію (відмивання) коштів, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 209КК України, що узгоджується з висновками, викладеними у Постанові Пленуму ВСУ від 15.04.2005 року № 5.

Крім того, слідчий суддя встановив, що ризики, наявність яких встановлена в ухвалі слідчого судді про продовження строку дії обов`язків, покладених на підозрюваного ОСОБА_2 від 28 грудня 2023 року, на даний час продовжують існувати.

Так, ризик переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду підтверджується тим, що ОСОБА_2 має дійсний паспорт громадянина України для виїзду за кордон та значні фінансові спроможності.

Слідчий суддя також звертає увагу на те, що на момент розгляду клопотання прокурора про продовження строку дії обов`язків (28 грудня 2023 року), ОСОБА_2 підозрювався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, якеналежить до особливо тяжких злочинів, і ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, яке належить до тяжких злочинів. Натомість, на момент звернення сторони захисту з вказаним клопотанням, ОСОБА_2 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру, відповідно до змісту постанови останній підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, а також йому повідомлено про нову підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209КК України. Тобто, на теперішній час, ОСОБА_2 підозрюється у вчиненні двох особливо тяжких кримінальних правопорушень, що, на думку слідчого судді, суттєво посилює раніше встановлені ризики. Такий висновок узгоджується з вимогами ст. 5 Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи R(80) 11 від 27 червня 1980 року «Про взяття під варту до суду», за якими при розгляді питання про необхідність тримання під вартою, судовий орган повинен брати до уваги обставини конкретної справи, у тому числі характер та тяжкість інкримінованого злочину, тобто санкція за вчинене кримінальне правопорушення має бути важливим критерієм для визначення виду запобіжного заходу, який підлягає застосуванню. За таких обставин, у разі доведення винуватості підозрюваного ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, останньому може загрожувати покарання у виді позбавлення волі до дванадцяти років, що може бути мотивом для переховування від органів досудового розслідування чи суду.

Слідчим суддею також була встановлена наявність ризику незаконного впливу на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, оскільки, відповідно до норм кримінального процесуального законодавства України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише тими свідченнями, які він сприйняв безпосередньо під час судового засідання або які отримані у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею, та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому та/або прокурору, а також і посилатися на такі показання, а тому ризик впливу на свідків існує не лише на стадії досудового розслідування, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом свідчень від свідків та їх дослідження.

В той же час, слідчий суддя вважає, що застава у меншому розмірі, зокрема у межах, визначених п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України, а також застосування більш м`яких запобіжних заходів не зможуть запобігти встановленим ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного і виконання покладених на нього обов`язків.

При вирішенні питання про продовження строку дії обов`язків, слідчим суддею, також було надано оцінку наступним обставинам: вагомості наявних доказів про вчинення підозрюваним ОСОБА_2 інкримінованих йому кримінальних правопорушень та тяжкість покарання, що загрожує останньому у разі визнання його винуватим; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків та репутацію підозрюваного; майновий стан та відсутність судимостей, а також розмір предмета кримінального правопорушення. Будь-яких відомостей на підтвердження ризику продовження чи повторення протиправної поведінки стороною обвинувачення не надано.

За таких обставин, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання адвоката ОСОБА_4 про зміну запобіжного заходу задоволенню не підлягає.

Слідчий суддя, з огляду на викладене, загальні засади кримінального провадження та керуючись положеннями ст. ст. 131, 132, 177, 178, 193, 194, 197, 199, 201, 372, 376 КПК України дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_4 про зміну запобіжного заходу, застосованого щодо підозрюваного ОСОБА_2

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА [ІІІ].

Висновки слідчого судді [3-1].

Слідчий суддя постановив.

У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_4 про зміну запобіжного заходу застосованого до підозрюваного ОСОБА_2 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01 листопада 2023 року у кримінальному провадженні за № 52019000000000842 від 25 вересня 2019 року - відмовити.

Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження [3?2].

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 5 (п`яти) днів з дня її оголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано, а у раз і подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали складений та оголошений 22 лютого 2024 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1