Document No. 119336109

Головуюча суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 369/12790/18Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-кп/991/42/24

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

23 травня 2024 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2,

суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5, ОСОБА_6,

захисниці ОСОБА_7,

прокурорів ОСОБА_8, ОСОБА_9,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисниці ОСОБА_7, подану на вирок Вищого антикорупційного суду від 30 листопада 2023 року, ухвалений у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08 травня 2018 року за №52018000000000438, щодо

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Донецьк, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Вступ

1. Ця справа стосується перегляду в апеляційному порядку вироку Вищого антикорупційного суду від 30.11.2023, яким ОСОБА_10 за вчинення пособництва в одержанні Мироцьким сільським головою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі було засуджено до десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

2. ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він вчинив посередницькі дії, які полягали у сприянні в одержанні Мироцьким сільським головою неправомірної вигоди у сумі 90 000 доларів США (2 347 337,97 грн згідно з курсом Національного банку України /далі - НБУ/ станом на 24.05.2018) за вчинення в інтересах ОСОБА_11 наступних дій: затвердження сільським головою акта здачі-прийняття робіт за договором з Державним підприємством «Науково-дослідний і проектний інститут містобудування» /далі - ДП «НДПІМ»/ №2018-28 від 12.03.2018 по розробленню детального плану території; проведення позитивних громадських слухань щодо врахування громадських інтересів по розробленому детальному плану території; забезпечення затвердження вказаного детального плану території на сесії Мироцької сільської ради та підписання відповідного рішення сесії.

3. Необхідність перевірки законності та обґрунтованості наведеного рішення виникла у зв`язку з його оскарженням стороною захисту.

4. У цій справі колегії суддів апеляційного суду належало відповісти на доводи апеляційної скарги, які стосувалися законності здійснення спеціального судового провадження, неповноти судового розгляду, покладення в основу вироку недопустимих доказів і наявності провокації на вчинення злочину, відсутності доказів вчинення злочину обвинуваченим та неможливості кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України /далі - КК/.

5. За результатами апеляційного перегляду колегія суддів вирішила відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

ІІ. Рух справи (процедура)

6. 01.10.2018 детективом Національного антикорупційного бюро України /далі - НАБУ/ було складено та прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України /далі - САП/ затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52018000000000438, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань /далі - ЄРДР/ 08.05.2018, щодо обвинувачення сільського голови Мироцької сільської ради у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, і ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК (т. 1 а. с. 3-16).

7. Зазначений обвинувальний акт 01.10.2018 вручено ОСОБА_10, а 02.10.2018 - сільському голові Мироцької сільської ради, після чого його 05.10.2018 було направлено до суду (т. 1 а. с. 1-2, 27-28).

8. 10.10.2018 обвинувальний акт у кримінальному провадженні надійшов на розгляд до Києво-Святошинського районного суду Київської області, який у зв`язку із цим розпочав судове провадження у даній справі (т. 1 а. с. 1, 30-31).

9. 18.10.2019 матеріали кримінального провадження №52018000000000438 згідно з ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19.09.2019 надійшли на розгляд до Вищого антикорупційного суду (т. 1 а. с. 145-146, 170-171).

10. 29.06.2023 колегія суддів постановила ухвалу, якою кримінальне провадження відносно обвинуваченого - сільського голови Мироцької сільської ради зупинила, виділивши в окреме провадження матеріали щодо нього у зв`язку з проходженням ним військової служби за призовом під час мобілізації (т. 17 а. с. 205, 220-221).

11. 23.10.2023 у зв`язку з неявкою у судове засідання ОСОБА_10 постановлено ухвалу про його привід у судові засідання, призначені на 26.10.2023 та 01.11.2023 (т. 19 а. с. 141, 205-209).

12. Надалі суд першої інстанції постановив ухвали, якими 26.10.2023 ОСОБА_10 оголосив у міжнародний розшук та обрав йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т. 19 а. с. 163-166, 180, 219-226, 236-241).

13. 01.11.2023 колегія суддів прийняла рішення про здійснення у кримінальному провадженні №52018000000000438 стосовно ОСОБА_10 спеціального судового провадження (т. 20 а. с. 4, 28-30).

14. 30.11.2023 суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок відносно ОСОБА_10 (т. 20 а. с. 84-133).

15. 28.12.2023 до Вищого антикорупційного суду надійшла подана на зазначений вирок апеляційна скарга захисниці ОСОБА_7 (т. 21 а. с. 1-16, 74-75).

16. 03.01.2024 Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду /далі - Апеляційна палата/ разом із вищезазначеною апеляційною скаргою отримано матеріали кримінального провадження №52018000000000438, які надійшли із суду першої інстанції (т. 21 а. с. 76-77).

17. 11.01.2024 прокурор подав до Апеляційної палати письмові заперечення на апеляційну скаргу захисниці (т. 21 а. с. 86-91).

18. Сторони кримінального провадження в належний спосіб були повідомлені про початок апеляційного провадження, дати, час і місце проведення судових засідань (т. 21 а. с. 78-85, 92-106, 109-110, 127, 129, 135-149, 153-155, 165, 179).

III. Короткий зміст оскаржуваного рішення

19. Згідно з вироком Вищого антикорупційного суду від 30.11.2023 у кримінальному провадженні №52018000000000438 ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК, з призначенням покарання у вигляді десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

19.1. Так, суд першої інстанції визнав ОСОБА_10 винуватим у вчиненні пособництва в одержанні службовою особою неправомірної вигоди в особливо великих розмірах за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади, - шляхом сприяння у вигляді посередницьких дій: одержання для сільського голови Мироцької сільської ради від ОСОБА_11 неправомірної вигоди в особливо великому розмірі у загальній сумі 90 000 доларів США, що у перерахунку до офіційного курсу гривні НБУ до іноземної валюти долари США становило 2 347 337,97 грн, за вчинення в інтересах ОСОБА_11 дій - затвердження сільським головою акта здачі-прийняття робіт за договором з ДП «НДПІМ» №2018-28 від 12.03.2018 по розробленню детального плану території, проведення позитивних громадських слухань щодо врахування громадських інтересів по розробленому детальному плану території, забезпечення затвердження вказаного детального плану території на сесії Мироцької сільської ради та підписання відповідного рішення сесії.

19.2. Зазначене рішення мотивоване, зокрема, тим, що: (1) особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, на час вчинення кримінального правопорушення була Мироцьким сільським головою; (2) 12.03.2018 між Мироцькою сільською радою в особі сільського голови, ОСОБА_11 та ДП «НДПІМ» укладено договір №2018-28 на виконання проектних робіт з розроблення детального плану території; (3) наприкінці квітня та на початку травня 2018 особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, повідомила ОСОБА_11 про необхідність надання йому через ОСОБА_10 неправомірної вигоди за отримання позитивного рішення сільської ради щодо затвердження детального плану території; (4) на початку травня 2018 ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_11 узгоджену з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, позицію щодо надання неправомірної вигоди у розмірі 90 000 доларів США (10 доларів США за сотку землі загальною площею 90 га); (5) 14.05.2018 сільський голова підтвердив ОСОБА_11 узгодженість повідомленого ОСОБА_10 розміру неправомірної вигоди; (6) 16.05.2018 особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, і ОСОБА_10 повторно висловили ОСОБА_11 вимогу щодо сплати 90 000 доларів США за (а) проведення позитивних громадських слухань, (б) затвердження детального плану території на сесії Мироцької сільської ради та підписання відповідного рішення сесії, (в) затвердження Мироцьким сільським головою акта здачі-прийняття робіт за договором з ДП «НДПІМ» №2018-28 від 12.03.2018; (7) ОСОБА_11 з метою подальшого гарантування сплати неправомірної вигоди передав ОСОБА_10 до початку засідання сесії 10 державних актів на право власності на земельні ділянки, належні йому та його дружині; (8) 24.05.2018 після проведення громадських слухань і затвердження детального плану території ОСОБА_12, перебуваючи у службовому кабінеті сільського голови, виконуючи вказівки ОСОБА_10, з метою завуалювати надання неправомірної вигоди у розмірі 90 000 доларів США під начебто повернуту ОСОБА_10 грошову позику, написав розписку, після чого ОСОБА_10 повернув ОСОБА_11 10 державних актів на право власності на земельні ділянки; (9) 24.05.2018 близько 19 год. 27 хв. сільський голова та ОСОБА_10 передали ОСОБА_11 затверджений сільським головою акт здачі-прийняття робіт за договором №2018-28 від 12.03.2018, протокол громадських слухань від 21.05.2018, рішення Мироцької сільської ради від 24.05.2018 №3/8, після чого ОСОБА_11 надав ОСОБА_10 для Мироцького сільського голови неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 90 000 доларів США.

19.3. Ухваливши наведене рішення, Вищий антикорупційний суд прийняв досліджені у ході судового розгляду докази як належні та допустимі, зауваживши, що існування цивільно-правових відносин між ОСОБА_11 та ОСОБА_10, оформлених розпискою від 24.05.2018, спростовується показаннями свідка ОСОБА_11, письмовими і речовими доказами по справі.

19.4. Поруч із наведеним, суд першої інстанції зазначив про відсутність провокації з боку ОСОБА_11 на скоєння ОСОБА_10 злочину, невстановлення наявності у діях обвинуваченого таких кваліфікуючих ознак вчинення злочину як «пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, поєднаному з вимаганням» і «за попередньою змовою групою осіб».

19.5. В ухваленому вироку колегія суддів також вирішила питання щодо набрання вироком законної сили, відбування покарання, конфіскації майна обвинуваченого, заходів забезпечення кримінального провадження, долі речових доказів.

IV. Вимоги та доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

20. Захисниця ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Вищого антикорупційного суду від 30.11.2023 скасувати та закрити кримінальне провадження №52018000000000438 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/.

20.1. В апеляційній скарзі стверджується про (1) незаконність здійснення спеціального судового провадження, враховуючи поважність неприбуття обвинуваченого до суду у зв`язку із перебуванням за кордоном на лікуванні, (2) неповноту судового розгляду, оскільки суд відмовив у задоволенні клопотань щодо проведення судової почеркознавчої експертизи і тимчасового доступу до видаткового касового ордера, на підставі якого в касі НАБУ детектив отримав грошові кошти в сумі 90 тисяч доларів США для передачі ОСОБА_11, (3) недопустимість доказів, отриманих в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій /далі - НС(Р)Д/, адже письмової згоди на залучення до НС(Р)Д і конфіденційного співробітництва ОСОБА_11 не надав, йому не роз`яснили права та обов`язки, не попередили про кримінальну відповідальність, (4) провокацію ОСОБА_10 на вчинення злочину з боку ОСОБА_11, який мав власний процесуальний інтерес у цьому провадженні, (5) відсутність і недоведеність у діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК, так як матеріали кримінального провадження не свідчать про заздалегідь обумовлене одержання неправомірної вигоди за виконання службовими особами сільської ради дій.

20.2. В судовому засіданні захисниця ОСОБА_7 просила задовольнити її апеляційну скаргу з мотивів, наведених у ній.

V. Заперечення на апеляційну скаргу

21. Прокурор ОСОБА_9 скористався правом на подання письмових заперечень.

21.1. В них він зазначив, що захисниці слід відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

21.2. Наведені заперечення мотивовані (1) дотриманням судом вимог КПК при прийнятті рішення про здійснення спеціального судового провадження, ураховуючи відсутність доказів поважності причин неприбуття обвинуваченого в судове засідання, (2) відсутністю неповноти судового розгляду, з огляду на підтвердження за допомогою інших доказів обставин написання розписки та наявність у матеріалах кримінального провадження доказів законності походження коштів, використаних для документування злочину, (3) допустимістю доказів, отриманих в ході НС(Р)Д, зважаючи на дотримання вимог кримінального процесуального закону під час їх проведення, (4) відсутністю провокації, оскільки дії детективів НАБУ та залученого ОСОБА_11 від початку і до кінця розслідування злочину були пасивними.

21.3. В судовому засіданні прокурори ОСОБА_8 і ОСОБА_9 просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги з мотивів, наведених в запереченнях.

VI. Межі перегляду оскаржуваного рішення

22. Рішення суду має бути законне, обґрунтоване і вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).

22.1. Виходячи зі змісту положень ч. 1 ст. 22, ч. ч. 1, 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, перегляд оскаржуваного вироку здійснюється в межах доводів, наведених в апеляційній скарзі.

22.2. Під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку Вищого антикорупційного суду від 30.11.2023 перевіряються доводи апеляційної скарги щодо: (1) відсутності підстав для здійснення спеціального судового провадження (in absentia) у цій справі; (2) покладення в основу обвинувачення недопустимих доказів та провокації обвинуваченого на вчинення злочину; (3) неповноти судового розгляду; (4) недоведеності наявності складу інкримінованого кримінального правопорушення у діях ОСОБА_10 і помилкової кваліфікації його дій.

VII. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів

23. Надаючи оцінку обставинам, установленим судом першої інстанції, та зробленим висновкам, апеляційний суд виходить із такого.

(§1) Щодо наявності підстав для спеціального судового провадження

24. В апеляційній скарзі сторона захисту зазначила про процесуальну неможливість проведення судового розгляду у справі за процедурою спеціального судового розгляду (in absentia) за відсутності обвинуваченого, оскільки суд першої інстанції повинен був до його розшуку зупинити судовий розгляд або відкласти до з`ясування ситуації зі станом здоров`я ОСОБА_10 .

24.1. Поруч із цим, у судовому засіданні 30.01.2024 захисниця вказала, що обвинувачений володіє інформацією щодо здійснення апеляційного провадження в даному кримінальному провадженні, оскільки вона йому особисто надсилала та узгоджувала подання апеляційної скарги та заявлені клопотання щодо тимчасового доступу та допиту свідків.

24.2. Спростовуючи даний довід, стороною обвинувачення було зазначено про наявність підстав для початку спеціального судового провадження, зважаючи на: неявку ОСОБА_10 в судове засідання; встановлення під час виконання ухвали про привід факту виїзду обвинуваченого за межі України та невстановлення його місцезнаходження; відсутність документів про направлення ОСОБА_10 на лікування до Литви; виїзд обвинуваченого з України на наступний день після отримання посвідчення особи з інвалідністю, його схильність до порушення своїх обов`язків.

24.3. У суді першої інстанції, ураховуючи висновки про переховування ОСОБА_10 від суду та оголошення його у міжнародний розшук, під час судового розгляду 01.11.2023 було прийнято рішення здійснювати судовий розгляд у кримінальному провадженні №52018000000000438 за відсутності обвинуваченого (in absentia), враховуючи докази, згідно з якими: (1) переховування підтверджується (а) обізнаністю ОСОБА_10 з перебуванням у статусі обвинуваченого та суттю обвинувачення, враховуючи участь до 21.10.2023 у судових засіданнях у даному судовому провадженні, під час яких, серед іншого, були досліджені докази та проведено його допит, (б) наявністю в ОСОБА_10 обов`язків прибувати за викликом до суду, повідомляти про поважні причини неприбуття та про зміну свого місця проживання, і їх невиконанням (не прибув для участі в судових засіданнях, призначених на 23.10.2023, 26.10.2023, 01.11.2023, та не повідомив про поважні причини неявки і зміну місця проживання), (в) незабезпеченням прибуття обвинуваченого в суд, ураховуючи неможливість виконання рішення про привід у зв`язку із залишенням ним території України наступного дня (21.10.2023) за днем отримання посвідчення особи з інвалідністю II групи (20.10.2023); (2) обвинуваченого оголошено в міжнародний розшук та обрано щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Водночас Вищий антикорупційний суд зазначив про відсутність доказів (а) наявності у ОСОБА_10 тяжкої хвороби, яка унеможливлює його участь в судових засіданнях, у тому числі в режимі відеоконференцзв`язку, чи (б) необхідність перебування обвинуваченого в закладі охорони здоров`я з неможливістю його залишити, зважаючи на подання захисниками копій документів, викладених іноземною мовою, без їх перекладу.

25. За підсумками апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку про наявність у суду першої інстанції підстав для здійснення у цій справі спеціального судового провадження.

25.1. Надаючи саме таку оцінку, суд апеляційної інстанції враховує (1) наявність умов, відповідність фактичних обставин цієї справи яким є юридичною підставою для здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого (in absentia), та (2) дотримання судом першої інстанції гарантій прав людини, за відсутності якої здійснений судовий розгляд.

25.2. Так, ухилення від явки на судовий виклик суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) обвинуваченим, який оголошений у міжнародний розшук, є підставою для здійснення спеціального судового провадження (ч. 5 ст. 139 КПК).

25.2.1. Судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 297-1 КПК, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який, зокрема, оголошений в міжнародний розшук (ч. 3 ст. 323 КПК).

25.2.2. Із наведеного вбачається, що умовами здійснення судового розгляду за відсутності обвинуваченого є факти пред`явлення особі обвинувачення за однієї зі статей Особливої частини КК, яка згадується в ч. 2 ст. 297-1 КПК, ухилення обвинуваченим від явки на виклик до суду та його оголошення у міжнародний розшук.

25.3. Водночас у разі ухвалення вироку за наслідками кримінального провадження, у якому здійснювалося спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження (in absentia), суд окремо обґрунтовує, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя з урахуванням встановлених законом особливостей такого провадження (ч. 5 ст. 374 КПК).

25.3.1. По суті у ч. 5 ст. 374 КПК відображено підхід до вирішення цього питання, сформульований Європейським Судом з прав людини /далі - ЄСПЛ/, який в рішеннях від 12.02.1985 у справі «Колоцца проти Італії» (Colozza v. Italy) і від 18.05.2004 у справі «Шомоді проти Італії» (Somogyi v. Italy) зазначив, що під час розгляду справи в порядку спеціального судового провадження суд зобов`язаний обґрунтувати, чи були вжиті всі можливі, передбачені законом заходи щодо дотримання прав обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя.

25.3.2. Резолюція Комітету Міністрів Ради Європи (75)11 від 19.01.1973 «Про критерії, які регламентують розгляд, що проводиться у відсутність обвинуваченого» встановлює мінімальні правила здійснення провадження in absentia, згідно з якими розгляд може бути проведений у відсутності обвинуваченого за умови: (1) своєчасного повідомлення особи про проведення розгляду і надання йому достатнього часу для підготовки захисту; (2) наявності підтвердження про фактичне отримання такого повідомлення; (3) проведення розгляду в загальному порядку і наданні захисту права втручатися в цей процес; (4) забезпечення надання особі судового рішення, прийнятого за наслідками розгляду, і обчислення термінів на оскарження з моменту вручення такого рішення; (5) надання особі права на оскарження судового рішення; (6) забезпечення права особи на повторне проведення розгляду в загальному порядку, якщо його відсутність була викликана наявністю поважних причин, про які він не міг повідомити уповноважені органи.

25.3.3. Важливою умовою застосування спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду є те, щоб під час спеціального судового провадження було забезпечено процесуальні права та гарантії осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні відповідно до Рекомендацій №R (87) 18 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам «Про спрощення кримінального провадження», у відповідності до яких держави-члени Ради мають розглянути питання про надання судам першої інстанції можливості розглядати справи і приймати щодо них рішення за відсутності обвинуваченого за умови, що обвинувачений був проінформований належним чином про дату слухання справи та про своє право на законне чи інше представництво в суді, тобто дотримуються гарантії, які забезпечують права особи, закріплені Європейською конвенцією з прав людини.

25.3.4. Тобто кримінальний процесуальний закон передбачає положення про можливість здійснення спеціального судового провадження, які не визнані неконституційними й узгоджуються зі стандартами, визначеними в Резолюції (75) 11 Комітету Міністрів Ради Європи щодо критеріїв, які регламентують провадження, що здійснюється за відсутності обвинуваченого (постанова Верховного Суду від 06.12.2021 у справі №756/4855/17, ухвала Верховного Суду від 19.06.2023 у справі №759/7034/17).

25.4. Ураховуючи, що згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні №52018000000000438 ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК (т. 1 а. с. 3-16, 27), посилання на ст. 368 КК міститься у переліку, зазначеному в ч. 2 ст. 297-1 КПК, обвинувачений більш як два рази без поважної причини не прибув до суду відповідно до судових викликів на 23.10.2023 і 26.10.2023 (т. 18 а. с. 193; т. 19 а. с. 113-114, 117) й згідно з ухвалою Вищого антикорупційного суду від 26.10.2023, яку надіслано та вручено сторонам (т. 19 а. с. 186, 242, 244; т. 20 а. с. 33), ОСОБА_10 оголошений у міжнародний розшук (т. 19 а. с. 180, 219-226), то прийнявши рішення про здійснення щодо нього судового розгляду за правилами спеціального судового провадження суд першої інстанції діяв з дотриманням умов здійснення судового розгляду in absentia, визначених у кримінальному процесуальному законі.

25.5. Надаючи саме таку оцінку в даній справі, суд апеляційної інстанції враховує поведінку обвинуваченого, який, будучи обізнаним про розпочате кримінальне провадження, з 05.10.2018 по 17.10.2023 включно особисто приймав участь у судовому розгляді цієї справи, й був обізнаний про призначені в ній судові засідання на 23.10.2023, 26.10.2023, 01.11.2023 тощо (т. 18 а. с. 193; т. 19 а. с. 113-114).

25.5.1. Підтверджується наведене наявними у матеріалах справи (1) обвинувальним актом з розпискою обвинуваченого про його отримання (т. 1 а. с. 3-16, 27), (2) журналами судових засідань за 26.11.2019, 09.12.2019, 21.12.2019, 26.12.2019, 03.01.2020, 13.02.2020, 21.02.2020, 26.05.2020, 01.06.2020, 02.06.2020, 03.06.2020, 08.09.2020, 09.09.2020, 28.09.2020, 13.11.2020, 19.11.2020, 03.12.2020, 07.12.2020, 12.01.2021, 02.02.2021, 31.03.2021, 08.04.2021, 21.04.2021, 26.04.2021, 27.04.2021, 13.05.2021, 20.05.2021, 16.07.2021, 20.07.2021, 27.07.2021, 03.08.2021, 10.08.2021, 30.08.2021, 12.10.2021, 27.10.2021, 10.11.2021, 12.11.2021, 22.12.2021, 27.01.2022, 26.05.2022, 21.07.2022, 17.08.2022, 05.09.2022, 06.10.2022, 28.11.2022, 10.02.2023, 08.05.2023, 01.06.2023, 23.06.2023, 29.06.2023, 20.07.2023, 02.08.2023, 22.09.2023, 26.09.2023, 03.10.2023, 09.10.2023, 17.10.2023 з інформацією про особисту участь у вказаних засіданнях ОСОБА_10 (т. 1 а. с. 247-249; т. 2 а. с. 49-51, 70-74, 110-111, 117-118, 137-139, 145-150, 215-217; т. 4 а. с. 150-159, 182-187, 238-242; т. 5 а. с. 93-95; т. 6 а. с. 229-235; т. 7 а. с. 38-40, 161-163; т. 8 а. с. 93-97, 104, 166-168, 233-239; т. 9 а. с. 32-37, 66-67, 80-82, 94-95, 130-138, 141-171, 184-185, 206-208; т. 10 а. с. 27-33, 45-47, 64-67, 138-173, 201-202; т. 11 а. с. 16-17, 61-62; т. 12 а. с. 20-34, 94-96, 141-143; т. 13 а. с. 68-70; т. 14 а. с. 58-60, 143, 206-207, 217, 236-237; т. 15 а. с. 11, 105-106; т. 17 а. с. 120, 148, 164, 183, 204; т. 18 а. с. 152-153, 170-171, 192, 203, 237; т. 19 а. с. 10, 113-114), (3) розписками на підтвердження отримання повісток про виклик обвинуваченого ОСОБА_10 в судові засідання, призначені, зокрема, на 23.10.2023, 26.10.2023 (т. 18 а. с. 193; т. 19 а. с. 113-114, 117).

25.5.2.Оскільки 23.10.2023 обвинувачений ОСОБА_10, будучи належним чином повідомленим про дату та час і місце судового розгляду, не з`явився у судове засідання перед початком судових дебатів (т. 18 а. с. 192-193; т. 19 а. с. 117, 139-140), судом постановлено ухвалу про здійснення його приводу у судові засідання, призначені на 26.10.2023 та на 01.11.2023 (т. 19 а. с. 141, 205-209).

25.5.3. В судове засідання, призначене на 26.10.2023, детектив НАБУ, якому було доручено здійснити привід обвинуваченого, надав лист, в якому повідомив про неможливість виконання ухвали про привід, оскільки 21.10.2023 ОСОБА_10 виїхав за межі території України та до цього часу не повернувся. Перетин кордону ОСОБА_10 відбувся на підставі паспорта громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_1, виданого 23.06.2023 (строк дії до 23.06.2033), і посвідчення про інвалідність II групи від 20.10.2023 на автомобілі під керуванням його батька (т. 19 а. с. 163-166).

25.6. Водночас 25.10.2023 захисником ОСОБА_10 подано клопотання про відкладення судового засідання, призначеного на 26.10.2023, у зв`язку з неможливістю прибуття обвинуваченого, на підтвердження чого надано копію рахунку-фактури іноземною мовою за медичну консультацію у будній день (т. 19 а. с. 160-162).

25.6.1. Надаючи оцінку зазначеним копіям документів, які хоч і не були перекладені українською мовою, колегія суддів вважає їх такими, які не підтверджують наявність у ОСОБА_10 тяжкої хвороби чи його перебування в закладі охорони здоров`я у зв`язку з лікуванням з неможливістю тимчасово залишити цей заклад (т. 19 а. с. 160-162), ураховуючи, що навіть загальних знань з іноземної мови та сучасних технічних можливостей для перекладу в режимі он-лайн (гугл-перекладач) достатньо для того, щоб зрозуміти, що надані копії документів підтверджують лише факт забору в ОСОБА_10 24.10.2023 аналізів та введення йому медичних препаратів (т. 19 а. с. 160-161). Надалі наведене підтвердилося й копіями документів, наданих захисницею ОСОБА_7 в судовому засіданні 01.11.2023, у відповідності до яких повідомлено результати зроблених йому аналізів 24.10.2023 та наданої йому лікарем 27.10.2023 консультації щодо його скарги на погіршення стану здоров`я, яке розпочалося після приїзду у Вільнюс (т. 19 а. с. 248-250).

25.6.2. У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанції хоч і не погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно неможливості правильного сприйняття та розуміння наданих захисниками копій медичних документів, викладених іноземною мовою, на підтвердження перебування ОСОБА_10 на лікуванні, але й з інших вищевказаних причин вважає правильними висновки Вищого антикорупційного суду щодо ненадання стороною захисту до суду станом на 26.10.2023 та й надалі включно по дату завершення апеляційного розгляду доказів, які б доводили тяжке захворювання обвинуваченого та/або його перебування в закладі охорони здоров`я з неможливістю залишення цього закладу.

25.6.3. Ураховуючи вищевказане, 26.10.2023 колегія суддів постановила ухвалу, якою обвинуваченого ОСОБА_10 оголошено у міжнародний розшук, організацію виконання даної ухвали доручено детективам НАБУ (т. 19 а. с. 180, 219-226).

25.6.4. Надалі 01.11.2023 судом задоволено клопотання прокурора - призначено здійснення спеціального судового провадження по справі, відомості про прийняте рішення опубліковано в газеті «Урядовий кур`єр», розміщено на веб-сайті суду, направлено захисникам, в тому числі ОСОБА_7 для передачі обвинуваченому ОСОБА_10 (т. 20 а. с. 1-4, 12-13, 28-30, 32, 35-37, 39-41, 54-55).

25.6.5. Про судові засідання, призначені на 23.10.2023 о 15.00, 26.10.2023 о 13.00, 01.11.2023 о 09.00, 14.11.2023 о 16.00, 23.11.2023 о 11.00, 29.11.2023 о 16.00, 05.12.2023 о 16.00, 11.12.2023 о 10.30, 21.12.2023 о 13.00, ОСОБА_10 повідомлявся особисто, шляхом надсилання судових повісток на останню відому його адресу місця проживання, а також після прийняття рішення про спеціальне судове провадження - шляхом розміщення оголошень про його виклик на веб-сайті суду та в газеті «Урядовий кур`єр» (т. 18 а. с. 192-193; т. 19 а. с. 113-114, 117, 196-197, 199; т. 20 а. с. 10-11, 13, 21, 40-41).

25.7. 10.11.2023 і 14.11.2023 захисники ОСОБА_13 та ОСОБА_14 надали суду інформацію про те, що строк дії укладеного ними з ОСОБА_10 договору від 08.05.2018 про надання обвинуваченому правової допомоги сплив 10.11.2023 та 14.11.2023 відповідно (т. 20 а. с. 61-63).

25.7.1. Проте права на захист обвинуваченого не було позбавлено, оскільки його захист, крім вказаних захисників, здійснювався також залученим судом адвокатом Регіонального центру БВПД у м. Києві ОСОБА_7 згідно з дорученням №026-260010484 від 27.09.2023 (т. 18 а. с. 204, 224, 228-229), яка була присутня в судових засіданнях за участі ОСОБА_10 03.10.2023 (т. 18 а. с. 237), 09.10.2023 і 17.10.2023 (т. 19 а. с. 10, 113-114) та надалі за його відсутності 23.10.2023, 26.10.2023, 01.11.2023, 14.11.2023, 29.11.2023, 30.11.2023 (т. 19 а. с. 139-140, 183-184; т. 20 а. с. 6-7, 69-70, 79-83).

25.7.2. Крім того, 28.12.2023 до Вищого антикорупційного суду надійшла подана на вирок щодо ОСОБА_10 апеляційна скарга саме захисниці ОСОБА_7 (т. 21 а. с. 1-16, 74-75), яка й надалі здійснювала його захист під час судових засідань в суді апеляційної інстанції 30.01.2024, 13.02.2024, 18.04.2024, 15.05.2023 23.05.2025 (т. 21 а. с. 112-115, 123-125, 159-162, 176-178).

26. На думку колегії суддів, вищенаведених фактів у сукупності з тим, що обвинувачений раніше вже порушував свої процесуальні обов`язки (17.12.2021, 26.01.2022 не з`являвся в судові засідання без поважних причин, у зв`язку з чим до нього було застосовано привід в суд на 22.12.2021 та 27.01.2022, а ухвалою суду від 27.01.2022 частину застави у розмірі 10 000 грн стягнуто в дохід держави зі збільшенням розміру застави з 525 000 грн до 744 300 грн), достатньо для висновку, що ОСОБА_10 23.10.2023 і 26.10.2023 ухилився від явки до суду за викликами, про які йому було достеменно відомо, без поважних причин (т. 4 а. с. 33-35; т. 12 а. с. 235; т. 13 а. с. 15-17; т. 14 а. с. 3, 61-62, 69-72, 84-89).

26.1. Отже, ОСОБА_10 порушив обов`язок прибути за викликом до суду, передбачений п. 1 ч. 7 ст. 42 КПК, й не надав доказів поважності причин його порушення, хоча безумовно мав таку можливість.

26.2. Водночас висновок Вищого антикорупційного суду, що ОСОБА_10 порушив обов`язок повідомляти про зміну свого місця проживання є помилковим, оскільки цей обов`язок було покладено на обвинуваченого ухвалою від 27.01.2022 строком на два місяці й надалі він не продовжувався (т. 14 а. с. 84-89).

26.3. Однак наведена помилка суду першої інстанції хоч і мала місце, проте в цілому не вплинула на правильність та законність рішення, яким зроблені висновки щодо ухилення обвинуваченого від участі у судовому розгляді.

27. Погоджується колегія суддів із висновками суду першої інстанції, що відсутність опублікованої Інтерполом червоної картки щодо ОСОБА_10 не вказує на передчасність вирішення питання про спеціальне судове провадження (т. 20 а. с. 29), оскільки норма ч. 3 ст. 323 КПК пов`язує можливість здійснення судового розгляду за відсутності обвинуваченого з прийняттям рішення про оголошення його в міжнародний розшук, а не з подальшою реалізацією такого рішення.

28. Із наведеного вбачається: (1) своєчасність та особисте повідомлення ОСОБА_10 про судові засідання, призначені на 23.10.2023 і 26.10.2023, а також на 01.11.2023, 14.11.2023, 23.11.2023, 29.11.2023 (т. 18 а. с. 193; т. 19 а. с. 113-114, 117), оскільки його підпис в розписці, в якій зазначено вказані дати засідань, доводить особисте отримання ним викликів у судові засідання. Надалі також його було повідомлено шляхом публікацій викликів на веб-сайті суду та в газеті «Урядовий кур`єр», направленням документів захисниці та за останнім відомим місцем проживання обвинуваченого (т. 21 а. с. 78-84, 93-94, 97-103, 105-106, 109, 129, 140, 144-149, 153-154), що відповідає порядку, передбаченому в абз. 6 і абз. 8 ч. 3 ст. 323 КПК; (2) проведення судового розгляду в загальному порядку з участю обвинуваченого і його захисників до переходу суду до стадії судових дебатів; (3) проведення всіх судових засідань, у тому числі які проводилися за відсутності обвинуваченого, за участі його захисників в загальному порядку, оскільки захисники змогли подавати докази, клопотання, заперечення, виступити в судових дебатах тощо; (4) направлення вироку обвинуваченому і його захисниці, яка й оскаржила відповідне рішення в апеляційному порядку.

28.1. Крім того, в апеляційному розгляді приймала участь захисниця.

28.2. Слід зауважити, що у випадку надання доказів, які б доводили наявність інших об`єктивних обставин, через які ОСОБА_10 не зміг прибути до суду під час судового розгляду в спеціальному порядку, в т. ч. до суду апеляційної інстанції, він згідно з п. 4 ч. 2 ст. 459 КПК може очікувати на перегляд вироку в його справі за нововиявленими обставинами. Також обвинувачений мав можливість у період з 30.11.2023 по 23.05.2024 особисто або через свою захисницю надати суду докази, які б вказували про поважні причини його неприбуття до суду для участі в судових засіданнях, але такою можливістю не скористався, що безумовно свідчить про його небажання скористатися правом на перебування в судовому засіданні з використанням наданих йому згідно з КПК прав.

29. Таким чином, під час спеціального судового провадження були дотримані гарантії прав на захист і доступ до правосуддя ОСОБА_10, який правом на захист скористався, оскільки його захист здійснювався професійною адвокаткою, у той час як правом на доступ до правосуддя в аспекті особистої присутності в судовому засіданні обвинувачений добровільно не побажав скористатися, хоча для цього йому судом були створені всі необхідні умови.

30. Отже, колегією суддів не встановлено підстав для скасування оскаржуваного вироку з мотивів проведення судового розгляду під час переходу до судових дебатів і на стадії дебатів та оголошення судового рішення за відсутності обвинуваченого.

(§2) Щодо допустимості доказів

31. Сторона захисту доводила, що обвинувальний вирок ґрунтується на недопустимих доказах, з огляду на відсутність письмової згоди на залучення ОСОБА_11 до НС(Р)Д і конфіденційного співробітництва, не роз`яснення йому прав та обов`язків і не попередження про кримінальну відповідальність.

31.1. Прокурори стверджували про допустимість доказів сторони обвинувачення, оскільки: порядок залучення особи до проведення НС(Р)Д було дотримано, а вимоги про необхідність роз`яснення ст. 43 КК залученій особі ч. 3 ст. 223 КПК не містить, ураховуючи, що дані норми не стосуються залучення особи до проведення НС(Р)Д.

31.2. З приводу наведеного суд першої інстанції установив, що згідно з протоколом попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування та роз`яснення прав особи, залученої до співробітництва, від 14.05.2018 заявник ОСОБА_11 був попереджений щодо недопустимості розголошення відомостей досудового розслідування, які стали йому відомі при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні №52018000000000438, ознайомлений з положеннями ст. 387 КК і ст. 222 КПК, йому роз`яснено їх зміст, а тому вважав зібрані стороною обвинувачення докази допустимими, оскільки вони відповідають критеріям допустимості й підстав для визнання їх недопустимими не виявлено.

(А) Щодо залучення до конфіденційного співробітництва

32. Перевіряючи правильність і повноту оцінки судом першої інстанції доводів сторони захисту щодо порушення порядку залучення ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва під час контролю за вчиненням злочину, суд апеляційної інстанції враховує:

32.1. наступні законодавчі положення та судову практику, згідно з якими:

(1) у ході проведення НС(Р)Д слідчий, уповноважений оперативний підрозділ, який виконує доручення слідчого, прокурора, має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НС(Р)Д у випадках, передбачених цим Кодексом (ст. 275 КПК);

(2) під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження (постанова Верховного Суду від 01.12.2021 у справі №501/740/18);

(3) залучення до конфіденційного співробітництва не є різновидом НС(Р)Д, а є лише складовим елементом їх проведення - засобом проведення різних видів НС(Р)Д (постанова Верховного Суду від 01.12.2021 у справі №501/740/18);

(4) за рішенням слідчого чи прокурора до проведення НС(Р)Д можуть залучатися також інші особи (ч. 6 ст. 246 КПК), але кримінальний процесуальний закон не зобов`язує рішення про залучення до конфіденційного співробітництва оформляти окремим документом у формі постанови;

(5) законодавство не передбачає обов`язку отримувати письмову згоду від особи на її залучення до конфіденційного співробітництва та до участі в НС(Р)Д, що відповідає висновкам, зробленим у постанові Верховного Суду від 22.10.2021 у справі №487/5684/19;

(6) організація проведення НС(Р)Д регламентується розділом 3 Інструкції про організацію проведення НС(Р)Д та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5 /далі - Інструкція/, у якому не передбачено подання особою, що залучається до проведення НС(Р)Д, заяви про надання згоди на участь у таких діях (постанова Верховного Суду від 08.02.2021 у справі №331/5362/15-к);

(7) ст. 43 КК, яка, враховуючи її назву «Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття кримінально протиправної діяльності організованої групи чи злочинної організації», регулює особливості звільнення від кримінальної відповідальності та притягнення до такої відповідальності особи, котра виконує спеціальне завдання, про яке згадується в ст. 272 КПК, поіменованій «Виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації»;

32.2. установлені судом першої інстанції факти, які сторонами не оспорюються, що відповідно до протоколу попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування та роз`яснення прав особи, залученої до співробітництва, від 14.05.2018 стороною обвинувачення (а) заявник ОСОБА_11 попереджений про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування, які стали/стануть йому відомі при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні №52018000000000438, (б) ознайомлений з положеннями ст. 387 КК та ст. 222 КПК, і їх зміст та заборона провокувати осіб на вчинення злочину заявнику роз`яснені (т. 3 а. с. 72-73);

32.3. установлені під час дослідження в апеляційному суді постанови про проведення НС(Р)Д - контроль за вчиненням злочину від 16.05.2018 факти, згідно з якими при винесенні постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту прокурор (а) у п. 3 резолютивної частини зазначив рішення про залучення ОСОБА_11 до проведення НС(Р)Д, але (б) окремого рішення про його залучення до конфіденційного співробітництва у формі постанови не приймав (т. 8 а. с. 225-226).

33. Із наведеного вбачається що ОСОБА_11 залучався до участі в такому різновиді НС(Р)Д як «контроль за вчиненням злочину» (ст. 271 КПК) та не «виконував спеціальне завдання з розкриття злочинної діяльності» (ст. 272 КПК), внаслідок чого в органу досудового розслідування не було необхідності роз`яснювати йому права та обов`язки, передбачені ст. 43 КК.

33.1. Довід захисниці щодо не попередження ОСОБА_11 про кримінальну відповідальність як особи, яка залучена до конфіденційного співробітництва, спростовується наявністю у матеріалах кримінального провадження протоколу попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування та роз`яснення прав особи, залученої до співробітництва від 14.05.2018, згідно з яким заявник (а) попереджений про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування, які стали/стануть йому відомі при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні №52018000000000438, (б) його ознайомлено з положеннями ст. 387 КК та ст. 222 КПК, роз`яснено їх зміст, а також (в) повідомлено про заборону провокувати осіб на вчинення злочину.

33.2. Залучення ОСОБА_11 до НС(Р)Д і конфіденційного співробітництва як їх різновиду пов`язано з тим, що саме йому ОСОБА_10 висловив вимогу надати неправомірну вигоду і тому лише ОСОБА_11 міг на виконання відповідних домовленостей через ОСОБА_10 передавати неправомірну вигоду особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

33.3. Від ОСОБА_11 скарг щодо порушення його прав під час залучення до НС(Р)Д, в тому числі конфіденційного співробітництва у цьому кримінальному провадженні, до суду не надходило.

34. Отже, залучення заявника до участі у проведенні НС(Р)Д було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК, а доводи сторони захисту щодо порушення процесуального порядку залучення ОСОБА_11 до проведення НС(Р)Д є такими, які не знайшли свого підтвердження.

(Б) Щодо протоколів огляду протоколів за результатами проведення НС(Р)Д

35. Крім того, під час дослідження доказів у суді апеляційної інстанції 15.05.2024 захисниця клопотала про визнання недопустимими доказами протоколу огляду від 15.06.2018 (о 13:23:30 год, диск із записом) та протоколу огляду від 02.07.2018 (о 13:27:07 год, диск) (т. 21 а. с. 21 із записом), вказуючи на їх невідповідність вимогам ст. ст. 103, 104 КПК та те, що кримінальним процесуальним законом не передбачено оформлення протоколів огляду протоколів за результатами проведення НС(Р)Д.

35.1. У відповідь на ці твердження прокурор зазначив, що кримінальний процесуальний закон передбачає можливість огляду протоколів за результатами проведення НС(Р)Д та доданих до них матеріальних носіїв. Додав, що по суті зазначені протоколи огляду містять стенограми розмов, викладеними на носіях інформації, які є додатками до протоколів НС(Р)Д, і надаються до суду виключно для зручності сприйняття інформації.

35.2. Суд апеляційної інстанції критично ставиться до доводу захисниці щодо недопустимості протоколів огляду протоколів за результатами проведення НС(Р)Д від 15.06.2018 та від 02.07.2018.

36. Так, ч. 1, абз. 2 ч. 2 ст. 237 КПК передбачають можливість проведення слідчим, прокурором огляду, зокрема, комп`ютерних даних з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення шляхом відображення у протоколі огляду інформації, яку вони містять, у формі, придатній для сприйняття їх змісту (у паперовій формі).

37. Під час дослідження в судовому засіданні відео- та аудіозаписів колегія суддів пересвідчилася у достовірності відображення у протоколах проведення НС(Р)Д доказової інформації. В тому числі, звернула увагу, що обвинувачений ОСОБА_10 безпосередньо під час його допиту в судовому засіданні підтвердив, що відображені в протоколах події, в тому числі і отримання ним грошей від ОСОБА_11, дійсно мали місце.

38. В ході повторного дослідження доказів під час апеляційного провадження колегією суддів було встановлено, що об`єктом огляду відповідно до протоколу огляду від 15.06.2018 були три протоколи за результатами проведення НС(Р)Д - аудіо-, відео контролю особи з додатками до них - носіями інформації (т. 9 а. с. 1-24-31), а в протоколі огляду від 02.07.2018 об`єктом огляду були три протоколи за результатами проведення НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), з додатками до них - носіями інформації (т. 9 а. с. 105-124).

39. Із наведеного вбачається, що стенограми розмов, відображених у протоколах огляду протоколів від 15.06.2018 і від 02.07.2018, за своїм змістом є дослівним відтворенням інформації (змісту розмов), зафіксованих на носіях, які є додатками до вищезгаданих протоколів НС(Р)Д, тобто є похідними від інформації, зафіксованої належним чином та у визначений КПК спосіб. Цієї обставини сторони не оспорювали.

40. Отже, доводи щодо невідповідності вказаних протоколів вимогам ст. ст. 103, 104 КПК також не знайшли свого підтвердження.

41. Й жодних інших обставин, у зв`язку з якими вказані протоколи чи протоколи НС(Р)Д, від яких вони є похідними, можуть бути визнані недопустимими доказами, яким би не надав належної оцінки суд першої інстанції, захисниця не навела.

(§3) Щодо провокації злочину

42. В апеляційній скарзі захисниця вказувала на наявність провокації зі сторони ОСОБА_11, спрямованої на вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення.

42.1. Прокурори стверджували про безпідставність вказаного доводу сторони захисту, враховуючи, що дії детективів НАБУ та ОСОБА_11 від початку й до кінця розслідування злочину по своїй суті бути пасивними, натомість дії ОСОБА_10 були активними - направленими на отримання неправомірної вигоди для сільського голови.

42.2. Доводам щодо провокації злочину суд першої інстанції надав оцінку у вироку, зазначивши, що розцінює їх виключно як спосіб захисту від обвинувачення з метою уникнення кримінальної відповідальності.

43. За підсумками апеляційного перегляду колегією суддів не було встановлено ні в діях заявника, ні в діях НАБУ, ознак провокації ОСОБА_10 до вчинення кримінального правопорушення.

44. Роблячи висновок щодо відсутності провокації, колегія суддів враховує:

44.1. наступні законодавчі положення та судову практику, згідно з якими:

(1) контроль за вчиненням злочину може здійснюватися за наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється, зокрема, особливо тяжкий злочин (яким є кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 368 КК) та ці процесуальні дії проводяться, серед іншого, у формі спеціального слідчого експерименту (п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК);

(2) під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв (ч. 3. ст. 271 КПК);

(3) питання щодо відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів вирішується із урахуванням практики ЄСПЛ, який під час такої оцінки застосовує змістовні та процесуальні критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін (постанова Верховного Суду від 15.09.2021 у справі №728/1357/17);

(4) провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин (постанова Верховного Суду від 27.10.2021 у справі №712/2374/18).

44.2. установлені судом першої інстанції факти, які стороною захисту не спростовані, у відповідності до яких:

44.2.1. 08.05.2018 після подання ОСОБА_11 заяви про вимагання у нього головою Мироцької сільської ради Києво-Святошинського району Київської області за пособництва ОСОБА_10 неправомірної вигоди у розмірі 90 тисяч доларів США за прийняття депутатами Мироцької сільської ради в його інтересах рішення про затвердження детального плану території площею 90 га, були внесені відомості до ЄРДР і розпочато досудове розслідування кримінального провадження №52018000000000438 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК (т. 3 а. с. 1, 2-6);

44.2.2. з метою отримання доказів злочинної діяльності, зокрема ОСОБА_10, на підставі постанови прокурора про проведення НС(Р)Д - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 16.05.2018 відносно особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_10 було розпочато проведення слідчих дій (т. 8 а. с. 225-227);

44.2.3. 16-17.05.2018, 21-24.05.2018 відбувалися розмови між ОСОБА_10 і ОСОБА_11, зміст яких зафіксований у процесі проведення НС(Р)Д в цьому кримінальному провадженні, під час яких (а) ОСОБА_11 не висловлював пропозиції щодо надання особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, неправомірної вигоди за вирішення землевпорядного питання, в той час як (б) ОСОБА_10 у період з 12-31 год. до 12-57 год під час зустрічі з ОСОБА_11 в кафе «Royal coffee», розташованому в ТРЦ «Комод», повідомив про необхідність надати неправомірну вигоду у розмірі 90 000 доларів США, а на пропозицію ОСОБА_11 зменшити суму «Чому так жорстко? Чому не 70, не 80?», ОСОБА_10 відповів «Тому, що Ви 90 гектар берете, то 90, ми ж домовились - 90», але ОСОБА_11 заперечив «Ми не домовлялися, це Ви таке озвучили»; також ОСОБА_10 озвучив: «Так і рішення без грошей ніхто не дасть»; «Нет, идет сделка 90 тысяч. ОСОБА_22 нужно заработать и раздать что-то депутатам» (т. 8 а. с. 147-149, 151, 228-229); (в) під час зустрічі особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 16.05.2018 у період з 13-41 год до 14-12 год в кафе «Портер Паб» особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, і ОСОБА_10 повторно висунули ОСОБА_11 вимогу про надання неправомірної вигоди; (г) згодом ОСОБА_10 повідомив щодо дій 24.05.2018, а саме: «И двадцать четвертого после сессии, уже будут все документы готовы, мы только их подписываем. Я их забираю. Едем. Едут ОСОБА_25 и … И меняем бумажки на …» - «На президенты». «Потому, что…, ну если у нас в четверг все хорошо пройдет, то я там со своими договорился, сразу заеду в обменник и, ну как-бы купюры поменяю, чтоб на другие» (т. 8 а. с. 158, 184, 214, 222, 229-230); (ґ) 23.05.2018 під час зустрічі в період часу з 16-15 год до 16-41 год у кафе «Арома» між ОСОБА_10 і ОСОБА_11 зафіксовано, що ОСОБА_11 запропонував затвердити детальний план території сільською радою безкоштовно, проте ОСОБА_10 відповів, що «це неможливо»; окрім того, ОСОБА_10 повідомив, що «Не будет там, ни маски шоу, ничего нет? Потому, что (сміється). Потому, что будет не очень хорошо, мне то…, поймите мне все равно, мне ничо не будет, а ОСОБА_22 - да» (т. 9 а. с. 5, 26); (д) 24.05.2018 ОСОБА_10 повідомляє ОСОБА_11 : «Да. О том, что, типа, вы у меня взяли деньги и вы мне их вернули», «… вы у меня одолжили и…, семнадцатого мая, и двадцать четвертого мне отдали. А я вам на бумажке расписываюсь: «Расчет произведен в полной мере. Претензий не имею»» (т. 9 а. с. 13-16, 26, 28-29).

45. Беручи до уваги наведені факти, які доводять (1) наявність у органу досудового розслідування достатніх підстав для початку кримінального провадження і проведення у його рамках НС(Р)Д, спрямованих на підтвердження зазначених заявником обставин, перевірити в інший спосіб не представлялося за можливе, (2) відсутність у заявника прихованих мотивів, (3) пасивність поведінки ОСОБА_11 у питанні прийняття ОСОБА_10 рішення щодо необхідності вчинення злочину (передачі неправомірної вигоди за вирішення справи на користь заявника) (4) наявність ініціативи, спрямованої на отримання неправомірної вигоди, зі сторони ОСОБА_10, (5) дотримання стороною обвинувачення чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів із документуванням дій учасників таким чином, що дозволяє проводити їх незалежну перевірку, з проведенням спостереження за вчиненням злочину в пасивний спосіб (без підбурювання), колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності провокації у цій справі зі сторони правоохоронних органів та заявника.

45.1. Більше того, захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованих йому дій, але стверджує про їх скоєння внаслідок незаконного підбурювання з боку працівників міліції, отже заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги на те, що його спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (постанови Верховного Суду від 14.12.2022 у справі №754/10882/17, від 06.07.2022 у справі №454/2576/17, від 03.10.2023 у справі №173/1058/20, від 21.03.2024 у справі №517/638/17).

45.2. Тому, вважаючи, що факту провокації злочину у даній справі не мало місце колегія суддів також враховує не послідовну позицію сторони захисту, оскільки одночасно із твердженням про наявність провокації зі сторони ОСОБА_11 на вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення захисниця наголошувала про невизнання під час допиту та надання пояснень в судових засіданнях ОСОБА_10 факту вчинення ним кримінального правопорушення.

46. У ході апеляційного розгляду стороною захисту не повідомлено нових обставин, які не були б досліджені судом першої інстанції у контексті доводів про провокацію, та не наведено підстав, котрі б вказували на можливість надання іншої оцінки таким аргументам, ніж наведена у вироку.

47. Виходячи із вищевикладеного, підстав для іншого висновку, аніж його дійшов суд першої інстанції (щодо відсутності провокації), колегією суддів у ході апеляційного перегляду не встановлено.

(§4) Щодо неповноти судового розгляду

48. Сторона захисту наголошувала на неповноті судового розгляду, яка полягала, на її думку, в тому, що суд відмовив у проведенні судової почеркознавчої експертизи та у наданні тимчасового доступу до видаткового касового ордера, на підставі якого в касі НАБУ детектив отримав грошові кошти в сумі 90 тисяч доларів США для передачі ОСОБА_11 .

48.1. Проведення експертизи, на думку захисниці, було необхідним з метою встановлення реальності правочину по розписці.

48.2. Водночас, як зазначено в апеляційній скарзі, у зв`язку з ненаданням тимчасового доступу залишається незрозумілим та документально не підтверджується у який спосіб і коли детектив отримав грошові кошти, враховуючи що детектив ОСОБА_16 не підписував протокол від 23.05.2018, не брав участі у слідчій дії - огляд та вручення грошових коштів ОСОБА_11, у матеріалах справи відсутній протокол від 24.05.2023, в той час як згідно з показаннями ОСОБА_11, про що вказала захисниця, грошові кошти були формально йому видані без фактичної передачі, і в день видачі, зазначений у протоколі, залишилися в приміщенні НАБУ.

48.3. Прокурори заперечували проти наведених доводів, стверджуючи про: (1) відсутність необхідності призначення судової почеркознавчої експертизи, зважаючи на наявність зафіксованих під час проведення НС(Р)Д обставин її написання ОСОБА_11, підтверджених ним під час допиту; (2) надання стороною обвинувачення суду необхідних документів, які підтверджують законність походження коштів, використаних для документування злочину, їх надання НАБУ, ідентичність коштів, вручених ОСОБА_11 та коштів, які надалі були вилучені у ОСОБА_10 .

Крім того, прокурор зауважив, що обставини, які хотіла довести шляхом тимчасового доступу захисниця (чому грошові кошти були понад 24 години, як вона вважає, поза контролем детективів і як детектив ОСОБА_16 передав їх детективам ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ) не можуть бути встановлені шляхом дослідження видаткового касового ордера та не мають значення для кримінального провадження.

48.4. Щодо зазначених доводів захисниці суд першої інстанції погодився із запереченнями прокурора.

49. За підсумками апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час судового розгляду не було допущено його неповноти, оскільки відмова в задоволенні клопотань сторони захисту про проведення експертизи і щодо надання тимчасового доступу за обставин цієї справи відповідала вимогам КПК.

(А) Щодо відмови в призначенні судової почеркознавчої експертизи

50. В ході перевірки доводу щодо необхідності проведення експертизи враховано:

50.1. наступні законодавчі положення та судову практику, згідно з якими:

50.1.1. ч. 2 ст. 242 КПК не передбачає обов`язкового проведення судово-почеркознавчої експертизи, а тому вона може мати місце, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження необхідні спеціальні знання;

50.1.2. основним завданням почеркознавчої експертизи є ідентифікація виконавця рукописного тексту, обмежених за обсягом рукописних записів (літерних та цифрових) і підпису. Такою експертизою вирішуються і деякі неідентифікаційні завдання (установлення факту виконання рукописного тексту під впливом будь-яких факторів, що заважають (природних: хворобливий стан, хронічні захворювання, вікові зміни; тимчасових зовнішніх: незвичне тримання засобу для писання, незвична поза, обмеження зорового контролю тощо; тимчасових внутрішніх: алкогольне сп`яніння, фармакологічні, наркотичні засоби тощо; штучних: викривлення письма зміненими рухами); визначення статі виконавця, а також належності його до певної групи за віком тощо) (п. 1.1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998);

50.1.3. клопотання про проведення почеркознавчої експертизи підпису не заслуговує на увагу, якщо судом було безпосередньо допитано в судовому засіданні свідка і підстав сумніватися в його показаннях немає (постанова Верховного Суду від 04.12.2018 у справі №265/6961/14-к);

50.1.4. обґрунтовані сумніви в достовірності інформації мають бути об`єктивними та аргументованими, з огляду на обставини конкретного кримінального провадження (постанова Верховного Суду від 27.10.2021 у справі №712/2374/18);

50.2. встановлення судом першої інстанції, що стороною захисту не наведено й суду першої інстанції не вдалося з`ясувати обставин, які мають відношення до предмету доказування, котрі будуть спростовані або підтверджені у разі отримання висновку із вказаного питання, про яке зазначалося в клопотанні щодо експертизи, оскільки (а) під час проведення НС(Р)Д було встановлено умови, підстави та безпосередньо процес написання ОСОБА_11 розписки (24.05.2018 ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_11 : «Да. О том, что, типа, вы у меня взяли деньги и вы мне их вернули», «… вы у меня одолжили и…, семнадцатого мая, и двадцать четвертого мне отдали. А я вам на бумажке расписываюсь: «Расчет произведен в полной мере. Претензий не имею»» (т. 7 а. с. 115; т. 9 а. с. 13-16, 26, 28-29), й (б) під час допиту ОСОБА_11 у суді першої інстанції ним було підтверджено відповідні обставини;

50.3. не наведення стороною захисту в суді апеляційної інстанції нових аргументів з даного питання, ніж ті, оцінку яким надав Вищий антикорупційний суд в ухвалі про відмову в задоволенні клопотання та у вироку.

51. У зв`язку з тим, що дійсно в ході апеляційного перегляду не були спростовані факти, які зафіксовані під час проведення НС(Р)Д, котрі стосуються обставин написання вищезгаданої розписки, й у клопотанні про проведення експертизи не було наведено достатньо обґрунтованих підстав для залучення експерта, який має спеціальні знання, довід сторони захисту про неповноту судового розгляду у вказаній частині не знайшов свого підтвердження.

(Б) Щодо відмови в тимчасовому доступі до видаткового касового ордеру

52. Перевіряючи правильність рішення у частині відмови в тимчасовому доступі, колегією суддів взято до уваги:

52.1. відсутність у кримінальному процесуальному законі вимог щодо джерел походження коштів та порядку їх отримання детективами для подальшої передачі особі, яка залучена до конфіденційного співробітництва, оскільки дане питання не має процесуального значення для встановлення факту отримала особа, яка вимагала неправомірну вигоду, відповідні кошти, чи ні;

52.2. позиції суду касаційної інстанції, згідно з якою відсутність у матеріалах кримінального провадження письмового підтвердження про виділення коштів само по собі не є підставою для визнання доказів недопустимими (постанова Верховного Суду від 10.12.2020 у справі № 464/710/18);

52.3. встановлення судом першої інстанції, що: (1) видатковий касовий ордер №67 від 18.05.2018 не має сам по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження суттєвого значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, зважаючи на наявність у матеріалах провадження доповідної записки детектива НАБУ від 22.05.2018 (т. 7 а. с. 193-196), службової записки в. о. керівника Управління бухгалтерського обліку і звітності НАБУ від 19.07.2018 (т. 7 а. с. 197), які підтверджують отримання грошових коштів у сумі 90 000 доларів США за видатковим касовим ордером №67 від 18.05.2018 детективом ОСОБА_16 ; (2) отримані ОСОБА_11 23.05.2018 від співробітників НАБУ грошові кошти за своєю кількістю, номіналом і серійними номерами купюр повністю відповідають тим коштам, які 24.05.2018 були вилучені під час обшуку в автомобілі, яким користується ОСОБА_10 (т. 4 а. с. 129-149; т. 8 а. с. 1-92);

52.4. факт того як в ході перевірки доводів сторони захисту під час повторного дослідження доказів у суді апеляційної інстанції (т. 21 а. с. 161) вибірково було продемонстровано (об 11:07 год, диск із записом), що купюра з серією й номером KF79575660A номіналом 100 доларів США, зазначена в протоколі огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_11 (т. 8 а. с. 7), та купюра з серією й номером KF79575660A такого ж номіналу та в тій же іноземній валюті, виявлена під час проведення обшуку в автомобілі ОСОБА_10 (т. 4 а. с. 131), є однією й тією ж купюрою. Доказів про не співпадіння даних щодо інших купюр, зазначених у згаданих протоколах, в ході апеляційного розгляду здобуто не було;

52.5. відсутність заперечень з боку сторони захисту факту виявлення 24.05.2018 ідентифікованих 23.05.2018 та вручених грошових коштів в автомобілі, яким користується ОСОБА_10 .

53. Слід зауважити, що спосіб передачі грошей між детективами, котрі в подальшому вручалися ОСОБА_11 для передачі ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди, взагалі не має жодного значення у контексті обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, так як надання коштів підтверджено протоколом від 23.05.2018, й вони були заздалегідь ідентифіковані та в подальшому виявлені в автомобілі, яким користувався ОСОБА_10, що відповідає правозастосовній практиці суду касаційної інстанції (п. 30 постанови Верховного Суду від 26.10.2021 у справі №263/6791/17).

53.1. І той факт, що хоча під час повторного дослідження за клопотанням сторони захисту в апеляційному суді протоколу огляду та вручення грошових коштів від 23.05.2018 (т. 8 а. с. 1-92) та постанови про доручення проведення досудового розслідування групі детективів від 08.05.2018 (т. 3 а. с. 67-69) було встановлено, що його складено за участі детективів ОСОБА_18 і ОСОБА_17, які входили до слідчої групи, а не за участі детектива ОСОБА_16, який отримав грошові кошти в касі НАБУ, але внутрішньо-організаційні питання щодо процедур передачі коштів між детективами не впливають на правильність порядку проведення відповідної слідчої дії, оскільки (1) ні ст. 104 КПК, у якій наведено перелік вимог до оформлення протоколу, (2) ні ст. 237 КПК, у якій передбачені загальні правила проведення огляду у кримінальному провадженні, не містять вимоги про необхідність проведення даної слідчої дії саме за участі того детектива, який отримав грошові кошти в касі НАБУ з метою їх подальшого використання при встановленні обставин вчинення кримінального правопорушення, а не будь-якого іншого детектива слідчої групи у відповідному кримінальному провадженні.

53.2. Крім того, якщо видача грошових коштів особі співробітниками НАБУ оформляється у письмовій формі, то їх повернення у випадку невикористання мало б також фіксуватися шляхом складення письмового документа, але у матеріалах кримінального провадження відсутні належні докази, на підставі яких можна було би достовірно установити факт повернення ОСОБА_11 до НАБУ таких коштів після отримання 23.05.2018 згідно з записами в протоколі та з подальшою їх видачою йому повторно 24.05.2018.

53.3. Й навіть, якщо припустити, що повернення грошей 23.05.2018 відбулося, після чого кошти 24.05.2018 були вручені повторно, то вказане, зважаючи на визнання ОСОБА_11 факту отримання таких коштів від НАБУ та їх подальшу передачу ОСОБА_10, не призвело до спотворення обставин потрапляння коштів до обвинуваченого, зважаючи й на те, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов`язку повернення коштів чи щоденного складення протоколу огляду та вручення, якщо такі кошти не були використані у день їх вручення.

54. Із огляду на наведене, колегія суддів вважає доводи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду такими, що не знайшли свого підтвердження.

(§5) Щодо складу злочину та кваліфікації дій

55. Захисниця доводила, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад злочину за ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК, оскільки матеріалами кримінального провадження не встановлено заздалегідь обумовлене одержання неправомірної вигоди за виконання службовими особами Миронівської сільської ради дій, які вони повинні були вчинити за отримання неправомірної вигоди, зважаючи на (1) відсутність предмету злочину, (2) непогодження обвинуваченим з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, надання неправомірної вигоди, а лише наявність у ОСОБА_10 гіпотетичного наміру у майбутньому віддячити за прийняття відповідного рішення, (3) не голосування сільського голови за рішення від 24.05.2018, а лише здійснення ним контролю за його виконанням. Під час виступу в судових дебатах захисниця також зауважила, що громадські слухання проводилися за участі мешканців громади, рішення приймалося колегіально депутатами сільської ради, а не одноособово сільським головою.

55.1. Прокурор заперечив проти доводів сторони захисту, зазначивши про правильність кваліфікації дій особи та наявність достатніх доказів, що обвинувачений вчинив злочин, який йому інкримінується. Під час виступу в судових дебатах на зауваження захисників щодо прийняття рішення колегіальним органом і проведення громадських слухань за участі жителів громади вказав, що особу може бути засуджено за злочин і тоді, коли прийняття рішення відноситься до компетенції колегіального органу, про що свідчить висновок Верховного Суду у справі №726/776/17.

55.2. Суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК, а саме шляхом посередницьких дій сприяв в одержанні для службової особи (сільського голови) від ОСОБА_11 неправомірної вигоди в особливо великому розмірі у загальній сумі 90 000 доларів США, що у перерахунку до офіційного курсу гривні НБУ до іноземної валюти долари США становило 2 347 337,97 грн, за вчинення в інтересах ОСОБА_11 дій - за: затвердження сільським головою акта здачі-прийняття робіт за договором з ДП «НДПІ містобудування» №2018-28 від 12.03.2018 по розробленню детального плану території; проведення позитивних громадських слухань щодо врахування громадських інтересів по розробленому детальному плану території; забезпечення затвердження вказаного детального плану території на сесії Мироцької сільської ради та підписання відповідного рішення сесії.

55.3. За підсумками перевірки в ході апеляційного перегляду доводів і заперечень сторін захисту та обвинувачення колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК.

56. Так, диспозиція ч. 4 ст. 368 КК у редакції, яка діяла на момент (24.05.2018) скоєння інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, встановлювала кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.

56.1. Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК включає в себе такі альтернативні дії службової особи: прийняття пропозиції неправомірної вигоди; прийняття обіцянки такої вигоди; одержання неправомірної вигоди; прохання надати таку вигоду (постанова Верховного Суду від 17.05.2018 у справі №335/10199/15-к).

56.2. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Й важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами (постанова Верховного Суду від 03.10.2019 у справі №520/8377/13-к).

56.3. Використанням влади чи службового становища є вчинення дій, зумовлених покладеними на службову особу обов`язками з виконання відповідних функцій, їх застосування всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі. Дії засудженого повинні перебувати у безпосередньому зв`язку з його службовими повноваженнями, бути зумовленими тими фактичними можливостями, що походять від службового становища, виконуваних функцій і наданих повноважень. І вчинення чи невчинення службовою особою відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони даного злочину, а отже кримінальна відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій, зокрема, було одержано неправомірну вигоду, була чи не була вона обумовлена до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити (постанова Верховного Суду від 27.10.2021 у справі №712/2374/18).

56.4. Дії особи, яка є членом колегіального органу, можуть кваліфікуватися за ст. 368 КК і у тих випадках, якщо вирішення питання, за яке передавалася неправомірна вигода, ухвалюється цим колегіальним органом спільним рішенням за результатами голосування. До того ж немає значення яке рішення було ухвалене таким колегіальним органом (таке яке цікавило надавача неправомірної вигоди або ж навпаки, тобто позитивне чи негативне). Адже кримінальна відповідальність у ст. 368 КК встановлена за конкретні діяння, серед яких є й одержання неправомірної вигоди, без конкретизації успішності досягнення бажаного результату надавачем неправомірної вигоди. Таким чином, члени колегіального органу, які отримують неправомірну вигоду за прийняття рішень, вчинення дій, що входять до компетенції такого органу, є суб`єктами відповідних корупційних правопорушень (постанова Верховного Суду від 23.04.2024 у справі №726/776/17).

57. Водночас пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди кримінального правопорушення чи предмети, здобуті кримінально протиправним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення (ч. 5 ст. 27 КК).

57.1. Переховуванням злочинця, знарядь чи засобів злочину, слідів злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом, а також придбання та збут таких предметів утворюють пособництво лише у випадку, коли вони будуть обіцяними до початку вчинення злочину чи під час його вчинення. Не обіцяне заздалегідь переховування злочинця, знарядь чи засобів злочину, слідів злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом, придбання та збут таких предметів не є пособництвом (постанова Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №326/952/16-к).

57.2. За змістом та характером дій, фактично скоєних при посередництві в наданні/отриманні неправомірної вигоди, посередник не може бути віднесений до виконавця (співвиконавця) її давання чи одержання, організатора цих діянь чи підбурювача до них, оскільки він по суті є пособником. Адже дії посередника фактично полягають в пособництві надавачу неправомірної вигоди чи її одержувачу в скоєнні кримінально-караного діяння.

57.3. Тому єдиною ознакою за якою відповідно до ч. 5 ст. 27 КК фізичного посередника в наданні/отриманні неправомірної вигоди можна визнати пособником злочину, є сприяння злочину усуненням перешкод.

57.4. Колегія суддів звертає увагу, що: (1) з суб`єктивної сторони пособництво передбачає усвідомлення особою характеру власних дій, розуміння того, скоєнню якого саме злочину нею надається сприяння, і бажання надати таке сприяння (прямий умисел); (2) пособник повинен усвідомлювати суспільно небезпечний характер власного діяння, а саме, що вчинюване ним суспільно небезпечне діяння перебуває в причинному зв`язку або є необхідною умовою суспільно небезпечних наслідків; (3) допомога пособника має бути суттєвою.

57.5. Як пособництво кваліфікується посередництво у підкупі, яке в свою чергу може бути інтелектуальним (забезпечення комунікації між вигодонабувачем і вигодоотримувачем) та фізичним (участь в передачі неправомірної вигоди від вигодонадавача до вигодонабувача).

57.6. Беручи до уваги визначення пособника, закріплене у ч. 5 ст. 27 КК, та диференціацію посередництва в підкупі на інтелектуальне та фізичне, можна дійти висновку, що під ознаки пособництва підпадає у цьому випадку лише інтелектуальне посередництво у підкупі, тобто таке, що проявляється у порадах чи вказівках, які спрямовані на досягнення домовленостей щодо отримання-передачі неправомірної вигоди, в тому числі озвученні розміру неправомірної вигоди, яку слід надати на користь її одержувача, умов її надання, забезпечення оперативної комунікації між особою, яка надає неправомірну вигоду, та особою, яка її отримує, на предмет надання неправомірної вигоди тощо.

57.7. Питання про кваліфікацію дій співучасника потрібно вирішувати, виходячи з того, що дії особи, яка сприяла у вчиненні злочину тому, хто дав чи одержав хабар (неправомірну вигоду), або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення, належить кваліфікувати як співучасть, у даванні чи одержанні неправомірної вигоди. Однак питання про кваліфікацію дій співучасника потрібно вирішувати з урахуванням спрямованості його умислу виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиїй стороні і за чиєю ініціативою - того, хто дав, чи того, хто одержав хабар (неправомірну вигоду), - він діяв (п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002).

58. Ураховуючи докази, досліджені судом першої інстанції, а також повторно досліджені в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що оскільки за змістом розмов між ОСОБА_10 та Мироцьким сільським головою та їх конспіративною поведінкою у спілкуванні один з одним вбачається, що ОСОБА_10, обговорюючи із ОСОБА_11 питання надання неправомірної вигоди сільському голові, схиляв заявника до її надання, діючи саме в інтересах сільського голови, то він був пособником отримання ним неправомірної вигоди. Зазначений висновок узгоджується із практикою суду касаційної інстанції (постанова Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №11/796/56/17).

59. Так, узгодженість дій ОСОБА_10 та Мироцького сільського голови щодо отримання неправомірної вигоди підтверджується: (1) вказівкою сільського голови саме на ОСОБА_10 як на особу, який буде посередником для ведення переговорів і отримання неправомірної вигоди (т. 3 а. с. 2в-6); (2) фрагментами розмов ОСОБА_10 та сільського голови з ОСОБА_19, згідно з якими 14.05.2018 сільський голова повідомляє ОСОБА_11 : «Я тобі скажу, что, по-перше, я не хочу туда влазить. Мне ОСОБА_10 назвал эти суммы: 180 и 90…. Такі суми були?» [«Я тобі скажу, що, по-перше, я не хочу туди влізати. Мені ОСОБА_10 назвав ці суми: 180 та 90…такі суми були?»] (т. 8 а. с. 172-190), 16.05.2018 ОСОБА_10 під час зустрічі вказав ОСОБА_11 : «Смотрите, с ОСОБА_22 я поговорил о том, о чем мы с вами разговаривали. Там не меньше, не больше. Не 70 там, не 100, остается 90. И по датам мы обсудили, и по земле, чтоб дать и выделить эти 6 га, которые вам надо» [«Дивіться, з ОСОБА_22 я поговорив про те, про що ми з Вами розмовляли. Там не менше, не більше. Не 70 там, не 100, залишається 90. І по датам ми все обговорили, і по землі, щоб дати та виділити ці 6 га, які Вам потрібні»], «Нет, послушайте, ну идёт сделка 90 тысяч, нас три человека…Мне нужно забрать часть каких-то своих инвестиций и ОСОБА_22 нужно заработать и раздать что-то депутатам…» [«Ні, послухайте, ну іде угода 90 тисяч, нас три людини… Мені потрібно забрати частку своїх інвестицій, і ОСОБА_22 треба заробити і роздати щось депутатам…»] (т. 8 а. с. 134-165, 191-212); (3) спільними зустрічами сільського голови та ОСОБА_10 з ОСОБА_11, під час яких вони зазначили про необхідність надання неправомірної вигоди (т. 8 а. с. 218-220, 221-224, 228-232; т. 9 а. с. 1-27); (4) написанням 24.05.2018 у службовому кабінеті Мироцького сільського голови ОСОБА_11 у присутності ОСОБА_10 й сільського голови на виконання їх вказівки та з їх надиктованих слів боргової розписки, відповідно до якої він нібито запозичив у ОСОБА_10 90 000 доларів США (т. 8 а. с. 228-232; т. 9 а. с. 1-31).

60. За підсумками повторного дослідження доказів (стенограм розмов, в яких відтворені записи, отримані в ході НС(Р)Д) в суді апеляційної інстанції колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо удаваності цивільно-правової угоди у межах якої 90 000 доларів США було нібито повернуто ОСОБА_10 в якості боргу, оскільки дана боргова розписка була написана з метою приховання протиправних дій на випадок можливого контролю з боку правоохоронних органів.

60.1. Наявності розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_11 та її змісту (щодо обставин написання розписки), зафіксованих під час НС(Р)Д, стороною захисту не спростовано.

60.2. Крім цього, підтвердженням того, що ОСОБА_10 усвідомлював та умисно реалізовував свою роль посередника при отриманні сільським головою неправомірної вигоди від ОСОБА_11 є: (1) пояснення підстав встановлення саме такого розміру неправомірної вигоди -«Потому, что вы 90 гектар берёте, вот и 90. Ми ж договорились - 90» [«Тому, що Ви 90 гектар берете, то 90, ми ж домовились - 90»], «Потому что Вы тянете 90 гектар на котеджный городок, ну как бы тяните 90 тысяч» [«Тому що Ви тягнете 90 гектар на котеджне містечко, ну як і тягнете 90 тисяч»], «Если бы допустим, в Буче 90 гектаров, то это вообще было бы тысяч 900» [«Якщо б припустимо в Бучі 90 гектарів, то це взагалі б було б тисяч 900»] (т. 8 а. с. 134-165, 191-212); (2) визначення механізму передачі неправомірної вигоди з дотриманням конспірації та схилянням ОСОБА_11 до надання неправомірної вигоди, що вбачається з фраз (а) «так и решения без денег никто не даст» [«Так і рішення без грошей ніхто не дасть»] (т. 8 а. с. 134-165, 191-212), (б) «И двадцать четвертого после сессии, уже будут все документы готовы, мы только их подписываем. Я их забираю. Едем. Едут ОСОБА_25 и … И меняем бумажки на …» - «На президенты» [«І двадцять четвертого після сесії, вже будуть всі документи готові, ми тільки їх підписуємо. Я їх забираю. Їдемо. ОСОБА_24 і….міняємо папірці на ….» - «На президенти»], (в) «Да, 21 проводите громадське, 24 будет сессия. Все подготовим. И эти бумаги меняю на другие» [«Так, 21 проводите громадські, 24 буде сесія. Все підготуємо. І ці папери міняємо на інші»] (т. 8 а. с. 172-190), (г) «Потому, что…, ну если у нас в четверг все хорошо пройдет, то я там со своими договорился, сразу заеду в обменник и, ну как-бы купюры поменяю, чтоб на другие» [«Тому, що ….ну якщо у нас в четвер все добре пройде, то я там зі своїми домовився, одразу заїду в обмінник і, ну як-би купюри поміняю, щоб на інші»] (т. 8 а. с. 213-217), (ґ) «Не будет там, ни маски шоу, ничего нет? … Потому, что будет не очень хорошо, мне то…, поймите мне все равно, мне ничо не будет, а ОСОБА_22 - да» [«Не буде там, ні маски-шоу, нічого ні? …Тому, що буде не дуже добре, мені то…, зрозумійте мені все рівно, мені нічого не буде, а Саші - так»] (т. 9 а. с. 1-24); (3) отримання особисто від ОСОБА_11 в салоні автомобіля «Cadillac STS» неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 90 000 доларів США для подальшої передачі Мироцькому сільському голові (т. 4 а. с. 129-149; т. 8 а. с. 1-92, 228-232; т. 9 а. с. 1-24).

60.3. Ураховуючи наведене: (1) предметом злочину були 90 000 доларів США, отриманих ОСОБА_10 від ОСОБА_11, а твердження щодо наявності між зазначеними особами цивільно-правових відносин, пов`язаних із наявністю боргових зобов`язань, спростовуються доказами, отриманими в ході проведення НС(Р)Д; (2) зміст розмов, зафіксованих в під час проведення НС(Р)Д, чітко доводить, що обвинуваченим було погоджено з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, надання їй неправомірної вигоди, через що довід про гіпотетичний намір у майбутньому віддячити за прийняття відповідного рішення, як і написання розписки без фактичного надання коштів у позику вказують на намагання ОСОБА_10 уникнути притягнення його до кримінальної відповідальності; (3) голосування сільського голови чи його не голосування за рішення від 24.05.2018, а лише здійснення ним контролю за його виконанням як і те, що рішення приймалося колегіальним органом, зважаючи на вище описані факти та висновки Верховного Суду в постанові від 23.04.2024 (справа №726/776/17), не має жодного процесуального значення та не впливає на правильність висновків, які зробив суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

60.4. Отже, в ході апеляційного перегляду не встановлено наявності й будь-яких інших фактів та обставин, котрі б свідчили про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого та/або існування доказів, які підтверджують, що ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, яке кваліфіковано за ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК.

(§6) Щодо призначеного покарання

61. Обставин, які б вказували на явну несправедливість при призначенні ОСОБА_10 покарання через його надмірну суворість, стороною захисту не наведено і судом апеляційної інстанції не встановлено, враховуючи вчинення особливо тяжкого злочину та порушення обвинуваченим запобіжного заходу у виді застави й невиконання ним обов`язку прибути за викликом до суду, а також зважаючи на інші правильно з`ясовані судом першої інстанції обставини.

(§7) Висновки

62. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги на вирок може постановити апеляційний суд, передбачені ч. 1 ст. 407 КПК.

62.1. Так, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: ( 1) залишити вирок без змін (ч. 1 ст. 370 КПК); ( 2) змінити вирок (ч. 1 ст. 408, ч. ч. 1, 2 ст. 409, ч. 2 ст. 411 КПК); ( 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок (ч. ч. 1, 2 ст. 409, ч. 2 ст. 411 КПК); ( 4) скасувати вирок і закрити кримінальне провадження (ст. 417 КПК); ( 5) скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (ч. 1 ст. 415 КПК).

62.2. Оскільки доводи апеляційної скарги захисниці, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду, підстави для скасування вироку відсутні. Також в ході апеляційного розгляду не встановлено обставин, які б надавали підстави для закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, про що просила захисниця в апеляційній скарзі та під час виступу в судових дебатах (т. 21 а. с. 16, 185, 187, диск із записом).

62.3. Отже, апеляційна скарга сторони захисту не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 10, 11, 20, 22, 23, 24, 26, 31, 32, 33, 33-1, 94, 216, 323, 370, 404, 407, 409, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисниці залишити без задоволення, вирок Вищого антикорупційного суду від 30 листопада 2023 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий:ОСОБА_2 Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_4