Document No. 119745888

Справа № 349/508/16-к

Провадження №11-кп/991/2/24

Головуючий колегії суддів ВАКС: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2024 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2,

суддів ОСОБА_3,

ОСОБА_4,

секретар судового засідання ОСОБА_5,

за участю:

обвинувачених : ОСОБА_6, ОСОБА_7,

захисника обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8,

прокурора ОСОБА_9,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9, обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 02.09.2021 у кримінальному провадженні № 52016000000000025 від 27.01.2016, яким визнано винуватими

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який народився в с. Хоростець Козівського району Тернопільської області, що проживає у АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянки України, яка народилась у АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення

і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вищого антикорупційного суду від 02.09.2021 ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 6 років з позбавленням права обіймати посади, зазначені у п. 1, підпунктах «а», «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права займатися адвокатською діяльністю строком 2 роки з конфіскацією половини (1/2) належного їй на праві власності майна.

Зазначеним вироком вирішено питання речових доказів, питання початку строку відбуття покарання та віднесено на рахунок обвинувачених солідарно витрати на проведення експертиз. Також, до набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 137 000 грн відносно ОСОБА_6 та покладено на нього додаткові обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України. Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час доби строком 60 днів до 31 жовтня 2021 року, але не довше ніж до набрання вироком законної сили, а також покладено на неї додаткові обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.

Крім того, вказаним вироком вирішено питання його виконання в частині призначеного ОСОБА_6 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна стосовно грошових коштів, внесених ним у якості застави, та належного йому об`єкта нерухомого майна, на який ухвалою слідчого судді від 16.03.2016 року було накладено арешт.

Судом визнано доведеним обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, за наступних обставин.

Постановою Верховної Ради України від 17.06.2004 ОСОБА_6 обрано безстроково на посаду судді Козівського районного суду Тернопільської області. Наказом № 67-К від 03.11.2015 року ОСОБА_6 призначено на посаду голови Козівського районного суду Тернопільської області строком на два роки. Постановою Верховної Ради України № 1600- VIII від 22.09.2016 ОСОБА_6 та звільнено з посади судді на підставі поданої ним заяви про відставку.

Таким чином, у період вчинення інкримінованих дій ОСОБА_6, будучи суддею Козівського районного суду Тернопільської області, обіймав посаду голови цього ж суду, а отже, виходячи із змісту п.1 примітки до ст.364 КК України, п.2 примітки до ст. 368 цього Кодексу був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Вироком Козівського районного суду Тернопільської області від 23.03.2015 ОСОБА_10 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Начальником Козівського районного сектору кримінально-виконавчої інспекції управління державної пенітенціарної служби України в Тернопільській області (далі - начальником КВІ) до Козівського районного суду Тернопільської області 22 січня 2016 року направлено подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення ОСОБА_10 для відбування призначеного покарання у зв`язку з тим, що він не виконував обов`язку періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції, який покладено на нього при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі п. 4 ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року.

У зв`язку з направленням до суду вищевказаного подання, ОСОБА_10 22.01.2016 звернувся за правовою допомогою до ОСОБА_7, яка здійснювала свою діяльність на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 221, виданого відповідно до рішення Тернопільської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури № 3 від 08 грудня 2000 року.

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3, перебуваючи у власному офісі АДРЕСА_2, повідомила ОСОБА_10, який звернувся до неї за правовою допомогою, що має дружні відносини з головою Козівського районного суду Тернопільської області - суддею ОСОБА_6 та може за неправомірну вигоду домовитися з ним про винесення рішення про відмову у задоволенні подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення його для відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі (далі - подання КВІ). Таким чином ОСОБА_10 зможе уникнути відбування покарання у місцях позбавлення волі. При цьому, ОСОБА_7 висловила вимогу про передачу їй ОСОБА_10 2 000 доларів США.

У подальшому ОСОБА_7 протягом тижня неодноразово під час телефонних розмов з ОСОБА_10 пропонувала йому якнайшвидше надати обумовлену суму неправомірної вигоди. У ході спілкування ОСОБА_7 зазначала, що ОСОБА_10 повинен передати до початку судового розгляду подання КВІ всю суму у розмірі 2 000 доларів США. Інакше, вона відмовляється просити суддю ОСОБА_6 прийняти рішення на користь ОСОБА_10 .

При цьому, ОСОБА_7, не розкриваючи своїх дійсних намірів щодо розподілу неправомірної вигоди, повідомила ОСОБА_10, що частина цих коштів буде нею передана голові Козівського районного суду Тернопільської області - судді ОСОБА_6 за прийняття ним відповідного рішення, а решта - посадовій особі місцевої прокуратури за те, щоб вона у судовому засіданні не заперечувала проти відмови в задоволенні судом подання КВІ.

09.02.2016 ОСОБА_7, перебуваючи у приміщенні свого офісу АДРЕСА_2, знову зустрілася з ОСОБА_10, повідомила, що судовий розгляд подання КВІ запланований на 9 год. 30 хв. 16.02.2016. Тому, ОСОБА_10 до 15.02.2016 необхідно передати їй всю суму неправомірної вигоди у розмірі 2 000 доларів США для того, щоб до початку засідання вона віддала її частину судді ОСОБА_6 .

У подальшому, 15.02.2016 ОСОБА_7, перебуваючи у приміщенні свого офісу АДРЕСА_2, одержала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 2 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України на день вчинення кримінального правопорушення становило 52 294,68 гривні для передачі її частини судді ОСОБА_6 за винесення ним рішення про відмову в задоволенні подання начальника КВІ.

Того ж дня в АДРЕСА_1 передала, а ОСОБА_6 за ухвалення рішення на користь ОСОБА_10 одержав неправомірну вигоду у сумі 400 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 10 558,93 гривні за винесення ним рішення про відмову в задоволенні подання КВІ стосовно ОСОБА_10 . При цьому іншу частину вищевказаних грошових коштів у сумі 1 600 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України становило 41 835,74 гривень, ОСОБА_7 залишила собі.

Після одержання неправомірної вигоди в сумі 400 доларів США ОСОБА_6 виніс ухвалу від 16 лютого 2016 року, якою відмовив у задоволенні подання КВІ у справі ОСОБА_10 .

Таким чином, своїми умисними діями, що виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, для себе неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, діючи з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України.

ОСОБА_7 своїми умисними діями, що виразились у пособництві в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, для себе неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої влади, діючи з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.

Зміст вимог апеляційних скарг

та узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.

Прокурором у кримінальному провадженні, з посиланням на допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, було подано апеляційну скаргу, у якій він прохає змінити вирок від 02.09.2021 в частині оцінки протоколів за результатами проведення НСРД від 18.02.2016 №178т/17/1, від 18.02.2016 №180т/17/1, від 31.03.2016 № 19/1795т, від 31.03.2016 №19/1797т, від 17.03.2016 №19/1461т, від 17.03.2016 №19/1463т та додатків до них з точки зору їх допустимості та врахування наявних у них відомостей, що мають доказове значення у кримінальному провадженні.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи факт вірно встановленої судом винуватості засуджених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, фактичні обставини вчиненого ними злочину та призначене судом покарання, зазначає наступне.

Судом першої інстанції в оскаржуваному вироку було визнано недопустимими доказами вищезазначені протоколи НСРД із додатками до них у зв`язку з тим, що на етапі завершення досудового розслідування стороні захисту не були відкриті доручення, на підставі яких працівники Департаменту оперативно-технічних заходів НП України проводили таки негласні слідчі (розшукові) дії.

Посилання суду у вироку на правові позиції, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у провадженні 13-37кс18 (справа №751/7557/15-к) та від 16.10.2019 у провадженні № 13-43кс19 (справа №640/6847/15-к), є нерелевантним до обставин даного кримінального провадження, оскільки колегією суддів не враховано, що доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД не входить до переліку процесуальних документів, невідкриття яких стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України через їх не розсекречення дає підстави для недопущення судом відомостей, що містяться у відповідних матеріалах кримінального провадження.

Крім того, на стадії відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України факт наявності у оперативного підрозділу повноважень на виконання ухвал слідчого судді про проведення НСРД під сумнів не ставився. Під час судового розгляду стороною обвинувачення були вжиті всі дії для ознайомлення сторони захисту з такими дорученнями, а сторона захисту мала вдосталь часу підготувати відповідну позицію, після ознайомлення з ними.

Обвинувачена ОСОБА_7 та захисник обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 не погодились з вироком від 02.09.2021 та звернулись з апеляційними скаргами, в яких, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просили вирок Вищого антикорупційного суду від 02.09.2021 скасувати, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю вини обвинувачених поза розумним сумнівом та невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги наводять наступні доводи.

Викладаючи в оскаржуваному вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції зазначив про вчинення обвинуваченими злочину з корисного мотиву з метою збагачення, хоча вони судом не досліджувались та в обвинувальному акті не зазначались. Крім того, у вироку судом не встановлені наслідки кримінального правопорушення.

Зробивши у вироку висновок про те, що частина коштів, переданих ОСОБА_10 обвинуваченій ОСОБА_7, є її гонораром за виконану роботу, суд не встановив розмір гонорару останньої та не перевірив чи не намагався ОСОБА_10 уникнути оплати за послуги адвоката шляхом звернення з заявою до правоохоронного органу.

Стороною захисту після завершення стадії дослідження доказів було заявлено клопотання про визнання переважної кількості доказів недопустимими, проте суд, заслухавши з цього приводу думку інших учасників процесу, у порушення вимог ст. 350 КПК України, не вийшов у нарадчу кімнату для вирішення клопотання, а оголосив стадію судових дебатів, таким чином - позбавив сторону захисту можливості належної організації захисту обвинувачених у судових дебатах.

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 07.04.2016 №19/1921т є недопустимим доказом, оскільки в протоколі не зазначено про долучення до нього додатків. Сам протокол складений з порушенням строку, встановленого ч.4 ст.271 КПК України. Крім того, у зв`язку з визнанням недопустимими доказами інших протоколів НСРД, зазначених в тексті протоколу від 07.04.2016, даний протокол про результати контролю за вчиненням злочину також є недопустимим відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева».

Протокол огляду та вручення грошових коштів також мав бути визнаний неналежним і недопустимим доказом, оскільки він підлягав засекреченню. ОСОБА_10, який був залучений до відповідної слідчої дії, не мав допуску до державної таємниці, тому його залучення до проведення НСРД є незаконним, а докази, отримані в ході їх здійснення - недопустимі.

Суд першої інстанції проігнорував доводи сторони захисту та не встановив джерело походження грошових коштів, які використовувались для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Протокол обшуку житла ОСОБА_7 є недопустимим доказом з наступних підстав. Під час судового розгляду судом не співставлялись серії та номери купюр, вилучених під час обшуку у ОСОБА_7 з номерами купюр, які зазначені у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 16.02.2016, хоча в оскаржуваному вироку суд зазначив, що нібито досліджував ці грошові кошти. Процесуальні змагальні документи та рішення щодо обшуку суперечать вимогам ст.517 та ч.1 ст.246 КПК, у зв`язку з чим дозвіл на проведення даної слідчої дії мав надавати слідчий суддя Апеляційного суду м.Києва, а не Солом`янського районного суду м.Києва. У проведенні обшуку брав участь детектив НАБУ ОСОБА_11, який не входив до складу слідчої групи у даному кримінальному провадженні і не мав повноважень на участь у такій слідчій дії.

Також з наведених підстав недопустимим доказом є і протокол освідування, складений детективом НАБУ ОСОБА_11

Недопустимим доказом є також протокол обшуку в службовому кабінеті судді ОСОБА_6, оскільки в протоколі не зазначено всіх осіб, що були присутні під час проведення даної слідчої дії, не зазначені матеріальні носії інформації, на яких зафіксовано процес проведення обшуку, послідовність дій та факт підписання учасниками пакету, в який були упаковані вилучені грошові кошти.

Суд першої інстанції безпідставно відхилив доводи сторони захисту в частині повідомлення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про підозру неуповноваженими особами, з порушенням вимог ст.481 КПК України. Відтак, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не набули статусу підозрюваних у даному кримінальному провадженні, що унеможливлювало складання обвинувального акту та його розгляд в суді.

Детективами НАБУ було порушено право на захист обвинувачених, оскільки з початку обшуку фактично відбулось їх затримання, при цьому процедура затримання відбулась з порушенням відповідних вимог КПК, зокрема ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не було роз`яснено їх права, в тому числі право на захист.

На стадії виконання вимог ст.290 КПК України відбулось порушення прав обвинувачених, оскільки не були надані всі матеріали кримінального провадження. В протоколі надання доступу до матеріалів від руки дописано про надання доступу до матеріалів НСРД, хоча це не відповідає дійсності. Крім того, стороні захисту не було надано доступ до речових доказів та відеозаписів слідчих дій, про що свідчать дати на конвертах, в яких такі докази та відеозаписи були упаковані.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_12 неналежним чином виконував свої обов`язки, обравши пасивну форму захисту, що позбавило обвинувачену права на захист.

Враховуючи, що більшість матеріалів НСРД була визнана судом недопустимими доказами, незрозуміло, на підставі яких доказів суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Покарання, призначене обвинуваченим, не відповідає як тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення, так і особам ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Рух провадження та позиції учасників судового провадження.

05.10.2021 до апеляційної палати Вищого антикорупційного суду разом з матеріалами кримінального провадження надійшли апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 на вирок вищого антикорупційного суду від 02.09.2021, провадження за якими відкрито ухвалою від 08.10.2021, з подальшим призначенням судового розгляду 23.11.2021, на підставі ухвали від 18.10.2021.

У зв`язку з хворобою обвинуваченого ОСОБА_6 та відсутністю електропостачання в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду, судове засідання, призначене на 23.11.2021 було відкладено на іншу дату (т.8, а.п. 225 - 239).

У подальшому, в у зв`язку зі станом здоров`я обвинуваченого ОСОБА_6, суд неодноразово відкладав судові засідання. Так, було відкладено судові засідання, призначені на 06.12.2021 (т.9, а.п. 3-7), 16.12.2021 (т. 9, а.п. 39-41), 22.12.2021 (т.9, а.п. 59 - 61), 07.06.2022 (т.9, а.п. 153 - 155), 22.07.2022 (т.9, а.п. 176 - 183), 14.09.2022 (т.9, а.п. 209 - 211), 09.11.2022 (т.10, а.п. 1 - 3), 22.06.2023 (т.10, а.п. 157 - 159).

21 грудня 2021 року обвинувачений ОСОБА_6 подав до суду апеляційної інстанції заяву, в який прохав судовий розгляд здійснювати в його присутності (т.9, а.п.78).

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні 10.02.2022 підтримав апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора (т.9, а.п.84 - 88).

У подальшому, у зв`язку з неможливістю обвинуваченого ОСОБА_6 усно висловлювати свою позицію через перенесене медичне оперативне втручання, апеляційний розгляд здійснювався за обов`язковою участю його захисника ОСОБА_13 (відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.52 КПК України), а обвинувачений мав можливість викладати свої пояснення, заперечення та міркування відносно предмету апеляційного розгляду письмово, чим і скористався, направивши на адресу суду апеляційної інстанції письмову позицію у дебатах, яка була долучена до матеріалів провадження та оголошена головуючим у судовому засіданні (т.11, а.п.21, 92 - 94).

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 свою та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8, подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, підтримала та наполягала на їх задоволенні. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечувала.

Захисник ОСОБА_8 свою апеляційну скаргу, подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, та апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 підтримав, прохав їх задовольнити. У задоволенні апеляційної скарги прокурора прохав відмовити.

Прокурор ОСОБА_9 у судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та прохав її задовольнити. Заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту. Подав суду відповідні письмові заперечення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оцінка доводів апеляційної скарги прокурора.

Як вбачається з тексту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про недопустимість протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.02.2016 №178т/17/1, від 18.02.2016 №180т/17/1, від 31.03.2016 №19/1795т, від 31.03.2016 №19/1797т, від 17.03.2016 №19/1461т, від 17.03.2016 №19/1463т та додатків до них, виходячи із позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постановах від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15, провадження № 13-37кс18) та від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19), оскільки на стадії виконання статті 290 КПК України стороною обвинувачення стороні захисту не були відкриті доручення, на підставі яких здійснювались НСРД.

Спроба прокурора відкрити стороні захисту на підставі ч. 12 ст. 290 КПК України в якості додаткових доказів доручення детектива НАБУ на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, візуальне спостереження за ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, аудіо-, відеоконтроль особи, обстеження публічно недоступного місяця - службового кабінету ОСОБА_6, у тому числі з використанням технічних засобів, з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи, суд першої інстанції вважав несвоєчасними.

Оцінивши доводи апеляційної скарги прокурора та співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів не погоджується з вищевказаними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступних обставин, встановлених під час здійснення апеляційного розгляду.

Так, 28.01.2016 заступник Генерального прокурора України - керівник САП ОСОБА_14 звернувся до голови Апеляційного суду міста Києва із клопотанням за вих.№20/3-74т про надання дозволу на проведення НСРД щодо голови Козівського районного суду Тернопільської області ОСОБА_6 на: а) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру НОМЕР_1 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», б) візуальне спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, в) аудіо-, відеоконтроль особи, г) обстеження публічно недоступного місяця - службового кабінету ОСОБА_6, розташованого на першому поверсі адміністративної будівлі Козівського районного суду Тернопільської області, розташованого в АДРЕСА_5, у тому числі з використанням технічних засобів, з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи (т. 3, а.п. 118-121).

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 28 січня 2016 року №01-763т/НСД, було задоволено клопотання заступника Генерального прокурора України - керівника САП ОСОБА_14 про проведення НСРД відносно голови Козівського районного суду Тернопільської області ОСОБА_6 та надано дозвіл на проведення відносно нього НСРД строком на два місяці з моменту винесення ухвали, а саме: а) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру НОМЕР_1 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу), б) візуальне спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, в) аудіо-, відеоконтроль особи, г) обстеження публічно недоступного місяця - службового кабінету ОСОБА_6, розташованого на першому поверсі адміністративної будівлі Козівського районного суду Тернопільської області, розташованого в АДРЕСА_5, у тому числі з використанням технічних засобів, з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи (т. 4, а.п. 124-125).

03.02.2016 детективом ОСОБА_15 у кримінальному провадженні № 52016000000000025 було складено доручення №19/564т на ім`я заступника голови Національної поліції України ОСОБА_16, де працівникам ДОС НПУ України доручалось виконання ухвали Апеляційного суду м. Києва від 28.01.2016 №01-763т/НСД (т.7, а.п. 110-111).

У подальшому, заступником начальника управління ДОС НП України складено протокол від 18.02.2016 № 180т/17/1 із додатком до нього (оптичний носій TDK DVD-R інв. № 17-12т ДОС НП України від 17 лютого 2016 року) за результатами проведеної працівниками ДОС НП України негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ст. 269 КПК України, відносно ОСОБА_6 (т. 3, а.п. 160-161, т. 5, а.п. 29).

Також Департаментом оперативно-технічних заходів Національної поліції України було проведено НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», який перебуває у користуванні судді ОСОБА_6, за результатами чого детективом Національного антикорупційного бюро України було складено протокол від 17 березня 2016 року № 19/1463т із додатком до нього (оптичний носій формату DVD-R інв. № 304т від 28 січня 2016 року) (т.3, а.п. 156-157; т.5, а.п.26).

Відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 28 січня 2016 року № 01-763т/НСД Департаментом оперативно-технічних заходів Національної поліції України було проведено НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи - ОСОБА_6, за результатами чого детективом Національного антикорупційного бюро України було складено протокол від 31 березня 2016 року № 19/1797т із додатками до нього (відеокасета Mini DV інв. № 439т; відеокасета Mini DV інв. № 443т; відеокасета Mini DV інв. № 444т; відеокасета Mini DV інв. № 445т) (т.3,а.п.151-155; т.5, а.п.27-28).

Крім того, 28 січня 2016 року заступник Генерального прокурора України - керівник САП ОСОБА_14 звернувся до голови Апеляційного суду міста Києва із клопотанням за вих.№ 20/3-76т до голови Апеляційного суду міста Києва про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 на: а) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру НОМЕР_3 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», б) візуальне спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, в) аудіо-, відеоконтроль особи (т. 3, а.п. 108-111).

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 28 січня 2016 року № 01-762т/НСД було задоволено клопотання заступника Генерального прокурора України - керівника САП ОСОБА_14 про проведення НСРД відносно ОСОБА_7 та надано дозвіл на проведення відносно неї НСРД строком на два місяці з моменту винесення ухвали, а саме: а) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру НОМЕР_3 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу), б) візуальне спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, в) аудіо-, відеоконтроль особи (т. 4, а.п. 122-123).

03.02.2016 детектив Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 52016000000000025 склав доручення №19/563т на ім`я заступника голови Національної поліції України ОСОБА_16, яким доручив працівникам ДОС НПУ України виконання ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 28.01.2016 №01-762т/НСД (т. 7, а.п. 108-109).

На підставі зазначеної ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва заступником начальника управління ДОС НП України складено протокол від 18.02.2016 № 178т/17/1 із додатком до нього (оптичний носій інформації TDK DVD-R інв. № 17-11т ДОС НП України від 17 лютого 2016 року) за результатами проведеної працівниками ДОС НП України негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ст. 269 КПК України, відносно ОСОБА_7 (т. 3, а.п. 158-159, т. 5, а.п. 23).

Також, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 28.01.2016 №01-762т/НСД Департаментом оперативно-технічних заходів Національної поліції України було проведено НСРД- зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру НОМЕР_3 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», що перебуває у користуванні ОСОБА_7, за результатами чого детективом Національного антикорупційного бюро України було складено протокол від 17 березня 2016 року № 19/1461т із додатком до нього (оптичний носій формату DVD-R інв. № 302т від 28 січня 2016 року) (т.3, а.п. 143-149; т.5, а.п.25).

Крім того, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 28.01.2016 №01-762т/НСД Департаментом оперативно-технічних заходів Національної поліції України було проведено НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи - ОСОБА_7, за результатами чого детективом Національного антикорупційного бюро України було складено протокол від 31 березня 2016 року № 19/1795т із додатками до нього (карти пам`яті Micro SD card 8 Gb інвентарний номер 301т; Micro SD card 8 Gb інвентарний номер 300т; відеокарта Mini DV інв. № 446т; карта пам`яті Micro SD card 8 Gb інв. № 438т) (т.3, а.п.126-142; т. 5, а.п.28, 39).

18 квітня 2016 року стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України було відкрито матеріали кримінального провадження (т. 4, а.п. 165-170), у результаті чого обвинуваченим та їх захисникам, зокрема, було відкрито клопотання від 28 січня 2016 року № 20/3-74т та №№ 20/3-76т про дозвіл на проведення НСРД відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7, ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 28 січня 2016 року №01-763т/НСД та № 01-762т/НСД, якими було надано дозвіл на проведення НСРД, а також протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.02.2016 №178т/17/1, від 18.02.2016 №180т/17/1, від 31.03.2016 №19/1795т, від 31.03.2016 №19/1797т, від 17.03.2016 №19/1461т, від 17.03.2016 №19/1463т та додатки до них, які були складені за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на які було надано вказаними ухвалами.

Слід зауважити, що в протоколах, які складалися заступником начальника управління ДОС НП України (від 18.02.2016 № 180т/17/1 та від 18.02.2016 № 178т/17/1), зазначено, що НСРД було здійснено на підставі доручень детектива Національного антикорупційного бюро України від 03.02.2016 №19/564т та від 03.02.2016 №19/563т відповідно.

Усі інші протоколи за результатами проведення НСРД було складено детективом Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 52016000000000025 на підставі матеріалів, зібраних Департаментом оперативно-технічних заходів Національної поліції України.

Відповідно до матеріалів судового провадження у кримінальному провадженні № 52016000000000025 від 27.01.2016, підозрюваний ОСОБА_6 та його захисники - адвокати ОСОБА_17 та ОСОБА_18, а також підозрювана ОСОБА_7 та її захисник - адвокат ОСОБА_19 ознайомились із матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52016000000000025 від 27.01.2016 в чотирьох томах та отримали усі необхідні матеріали (т. 4, а.п. 165-184).

Ознайомившись на стадії виконання ст. 290 КПК України із матеріалами кримінального провадження № 52016000000000025, сторона захисту не виклала жодних зауважень, у тому числі щодо не відкриття стороною обвинувачення доручень на проведення НСРД.

У судовому засіданні 11.11.2020 під час дослідження доказів у кримінальному провадженні сторона захисту заявила про недопустимість вказаних вище протоколів за результатами проведення НСРД, оскільки на етапі завершення досудового розслідування стороні захисту не було відкрито доручення, на підставі яких працівники Департаменту оперативно-технічних заходів Національної поліції України проводили вказані вище НСРД.

Дослідивши вміст технічних носіїв із записами судових засідань суду першої інстанції, колегія суддів встановила наступні обставини.

У судовому засіданні 17.02.2021 прокурором було здійснено спробу вручення розсекречених доручень на проведення відповідних НСРД захиснику ОСОБА_7 - адвокату ОСОБА_12, присутньому у залі суду, але останній ухилився від отримання та ознайомлення з наданими дорученнями.

У судовому засіданні 03.03.2021 прокурором було заявлено клопотання про повернення до стадії дослідження доказів та долучення до матеріалів кримінального провадження розсекречених доручень на проведення НСРД, оскільки сторона захисту вбачала підстави для визнання зібраних доказів недопустимими через невідкриття таких доручень на стадії виконання вимог ст.290 КПК України.

Між судовими засіданнями, призначеними на 03.03.2021 та 30.03.2021, до суду надійшли клопотання про визнання доказів недопустимими від захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_12, а також від обвинуваченої ОСОБА_7, у яких, серед іншого, сторона захисту вказувала на недопустимість результатів НСРД через не відкриття стороні захисту доручень на проведення оперативними співробітниками НСРД (т.7, а.п. 24-49, 51-76, 83-100).

У судовому засіданні 30.03.2021 прокурором було надано в порядку доповнень до матеріалів кримінального провадження № 52016000000000025 додатково відкриті матеріали кримінального провадження, а також підтвердження вжиття заходів щодо ознайомлення з ними сторони захисту (т.7, а.п. 101-149).

До стадії судових дебатів суд першої інстанції перейшов 11.05.2021.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Статтею 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.

Недопустимими є також докази, що були отримані: 1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; 3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження; 4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

В світлі обставин даного кримінального провадження, а також наведених положень Кримінального процесуального законодавства, колегія суддів вважає за необхідне звернутись до висновків про застосування норм права, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19).

У зазначеному правовому висновку йдеться про те, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.

Такі документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

В згадуваній постанові Велика Палата Верховного Суду зазначає, що невідкриття процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення таких процесуальних документів, і їх немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України

В той же час, якщо відповідні документи будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, та з урахуванням позицій сторін, в тому числі позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Підсумовуючи, Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові зазначає, що у разі, коли процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Таким чином, колегія суддів констатує, що негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких були визнані судом першої інстанції недопустимими, були проведені на підставі відповідних судових рішень слідчого судді Апеляційного суду м. Києва, постановлених за результатами розгляду клопотань належного суб`єкта звернення - заступника Генерального прокурора України - керівника САП ОСОБА_14 . Безпосередньо наведені негласні слідчі (розшукові) дії були проведені оперативними співробітниками на підставі відповідних доручень, за наслідками чого були складені протоколи.

Також колегія суддів враховує, що спірні доручення на проведення НСРД були відкриті стороні захисту під час судового розгляду, під час якого сторона захисту в змагальному процесі мала достатній час та змогу висловити свою позицію щодо зазначених процесуальних документів.

Одночасно з цим, колегія суддів, зазначає, що відсутність зауважень сторони захисту щодо відсутності доручень на проведення НСРД під час ознайомленням з матеріалами кримінального провадження на стадії виконання вимог ст.290 КПК, а також поведінка сторони захисту під час відкриття таких доручень на стадії судового розгляду (небажання ознайомитись з відповідним матеріалами), у сукупності з не доведеністю стороною захисту перед судами першої та апеляційної інстанцій, яким саме чином відсутність таких процесуальних документів істотно вплинула на права та свободи обвинувачених, та призвела до несправедливого судового розгляду в цілому, свідчать не про наявність підстав для обґрунтованого висновку про недопустимість вищевказаних результатів НСРД, а про створення стороною захисту штучних та формальних підстав стверджувати про недопустимість таких доказів.

Виходячи із наведеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині визнання недопустимими доказами протоколів за результатами проведення НСРД від 18.02.2016 №178т/17/1, від 18.02.2016 №180т/17/1, від 31.03.2016 № 19/1795т, від 31.03.2016 №19/1797т, від 17.03.2016 №19/1461т, від 17.03.2016 №19/1463т та додатків до них, а відтак його апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Оскільки судом першої інстанції в оскаржуваному вироку зроблені помилкові висновки щодо недопустимості вказаних протоколів, не наведена оцінка таких протоколів з точки зору належності та достовірності, та не відображений їх зміст, колегія суддів, безпосередньо дослідивши під час апеляційного розгляду протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.02.2016 №178т/17/1, від 18.02.2016 №180т/17/1, від 31.03.2016 №19/1795т, від 31.03.2016 №19/1797т, від 17.03.2016 №19/1461т, від 17.03.2016 №19/1463т із додатками, встановила наступні обставини.

Відповідно до протоколу за результатами проведення НСРД від 18 лютого 2016 року № 178т/17/1 із додатком до нього (оптичний носій інформації TDK DVD-R інв. № 17-11т ДОС НП України від 17 лютого 2016 року) (т. 3, а.п. 158-159; т. 5, а.п. 23), зафіксовано результати спостереження за особою - ОСОБА_7 15 і 16 лютого 2016 року, яке здійснювалося з метою фіксації пересування останньої, її контактів, поведінки, перебування в певному, публічно доступному місці. За результатами здійснення такої НСРД зафіксовано зустрічі ОСОБА_10 із ОСОБА_7 у кабінеті за місцем здійснення останньою адвокатської діяльності, а також - зустріч ОСОБА_7 із ОСОБА_6 у приміщенні Козівського районного суду Тернопільської області, в кабінеті голови суду ОСОБА_6 .

Так, 15.02.2016 спостереження проводилось з 8.00 до 19.00, що відображено у вказаному протоколі наступним чином.

«О 8.00 спостереження було встановлено за адресою: АДРЕСА_1 (приватний будинок), де проживає ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4 .

О 10.30 з адреси вийшла ОСОБА_7 (середнього зросту, тучної статури, волосся біле фарбоване, коротке, обличчя овальне, ніс прямий; одяг: чорна куртка, чорні штани, туфлі; особлива приміта: пухлина правої сторони обличчя; в руках тримала жіночу сумку) сіла у під`їхавший автомобіль таксі та приїхала на АДРЕСА_3 .

О 10.37 ОСОБА_7 зайшла до школи мистецтва АДРЕСА_7 з табличкою «Адвокат».

О 10.39 на роботу до ОСОБА_7 зайшов ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_5 (середнього зросту, нормальної статури, волосся темно русяве, коротке, обличчя овальне, ніс прямий; одяг: темно синя з біло-блакитною горизонтальною смугою куртка, темно сині джинси, туфлі; мешкає за адресою: АДРЕСА_4 ).

О 10.47 ОСОБА_10 вийшов з вказаного приміщення та почав палити цигарки.

О 10.50 спостережуваний повернувся до кабінету ОСОБА_7 .

Об 11.14 ОСОБА_10 вийшов з кабінету ОСОБА_7 та почав палити цигарки.

Об 11.16 спостережуваний повернувся до вказаного приміщення.

Об 11.47 ОСОБА_10 вийшов з кабінету ОСОБА_7 та пішов.

Об 11.54 ОСОБА_7 вийшла з роботи та прийшла на АДРЕСА_5 .

О 12.05 спостережувана зайшла до Козівського районного суду Тернопільської області (АДРЕСА_5) в кабінет Голови суду ОСОБА_6 .

О 12.07 ОСОБА_7 вийшла з приміщення суду та приїхала на АДРЕСА_6 ».

16.02.2016 спостереження проводилось із 7.30 до 15.00, результати якого відображено у протоколі наступним чином.

« НОМЕР_4 спостереження було встановлено за місцем проживання ОСОБА_7 .

О 9.13 ОСОБА_7 вийшла з дому, тримаючи в руках жіночу сумку чорного кольору, сіла в під`їхавший автомобіль таксі та приїхала на АДРЕСА_5 .

О 9.18 спостережувана зайшла до Козівського районного суду Тернопільської області (всередині спостереження не велось).

О 9.32 ОСОБА_7 вийшла з приміщення суду та зустрілась з ОСОБА_20, ІНФОРМАЦІЯ_6 (середнього зросту, нормальної статури, волосся темно русяве, середньої довжини, обличчя овальне, ніс прямий, одяг: чорна шкіряна куртка, темно сірий діловий костюм, біла сорочка, краватка, чорні туфлі; в руці тримав чорний шкіряний портфель), привітавшись почали спілкуватись.

О 9.33 спостережувані разом зайшли до суду (всередині спостереження не велось).

О 10.30 ОСОБА_7 вийшла з приміщення суду та прийшла на АДРЕСА_3, а ОСОБА_20 залишився в суді.

О 10.32 ОСОБА_7 зайшла до себе в кабінет.

О 10.33 до кабінету ОСОБА_7 зайшов ОСОБА_10

О 10.37 з кабінету ОСОБА_7 вийшов ОСОБА_10 та пішов без спостереження.

О 10.47 ОСОБА_10 зайшов до ОСОБА_7 в кабінет.

О 10.58 ОСОБА_10 вийшов з кабінету ОСОБА_7 та пішов без спостереження.

О 12.29 ОСОБА_7 вийшла з роботи…

…О 13.20 спостережувана вийшла з автомобіля таксі та була затримана працівниками НАБ України та ДЗЕ НП України.

О 15.00 спостереження було припинено».

Отже, зміст вказаного протоколу підтверджує факт особистого спілкування ОСОБА_10 із ОСОБА_7 та відвідування ОСОБА_7 . Козівського районного суду Тернопільської області, де працював суддя ОСОБА_6 .

У протоколі за результатами проведення НСРД від 18 лютого 2016 року № 180т/17/1 із додатком до нього (оптичний носій TDK DVD-R інв. № 17-12т ДОС НП України від 17 лютого 2016 року) (т. 3, а.п. 160-161; т. 5, а.п. 29) зафіксовано спостереження за особою - головою Козівського районного суду Тернопільської області - суддею ОСОБА_6 15 і 16 лютого 2016 року, здійснюваного з метою фіксації пересування останнього, його контактів, поведінки, перебування в певному публічному просторі. За результатами здійснення такої НСРД зафіксовано зустрічі ОСОБА_6 із ОСОБА_7 у приміщенні Козівського районного суду Тернопільської області.

У вказаному протоколі відображено результати спостереження за ОСОБА_6 15.02.2016 та 16.02.2016.

Зокрема, 15.02.2016 спостереження за ОСОБА_6 відбувалось із 8.00 до 19.00, у процесі чого у даному протоколі зафіксовано наступні обставини.

«О 8.00 спостереження було встановлено за адресою: АДРЕСА_5, де розташований Козівський районний суд Тернопільської області, в якому на посаді голови суду працює ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_7 .

О 9.15 у приміщенні Козівського районного суду Тернопільської області зайшов ОСОБА_6 (середнього зросту, худорлявої статури, волосся темно русяве, середньої довжини, обличчя овальне, ніс прямий; носить вуса; одяг: чорна кепка, чорне пальто, чорні штани, біла сорочка, чорні черевики).

О 12.05 до приміщення Козівського районного суду Тернопільської області зайшла ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4 (середнього зросту, тучної статури, волосся біле фарбоване, коротке, обличчя овальне, ніс прямий; одяг: чорна куртка, чорні штани, туфлі; особлива прикмета: пухлина правої сторони обличчя; в руках тримала жіночу сумку чорного кольору).

О 12.07 з будівлі суду вийшла ОСОБА_7 та пішла.

О 12.55 з приміщення суду вийшов ОСОБА_6, сів в під`їхавший автомобіль Citroen Jumply червоного кольору…».

Подальші переміщення ОСОБА_6 цього дня, зафіксовані у протоколі за результатами проведення НСРД, не мають значення для встановлення обставин кримінального провадження №520161000000000025.

16.02.2016 спостереження за ОСОБА_6 здійснювалось із 7.30 до 15.00, у за результатами чого було зафіксовано наступні обставини.

« НОМЕР_4 спостереження було встановлено за адресою: АДРЕСА_1, та додатково за місцем роботи ОСОБА_6 .

О 8.55 з дому вийшов ОСОБА_6, сів у під`їхавший автомобіль таксі та приїхав на АДРЕСА_5 .

О 8.57 спостережуваний зайшов до будівлі Козівського районного суду Тернопільської області.

О 9.18 до будівлі Козівського районного суду Тернопільської області зайшла ОСОБА_7

О 9.20 до будівлі Козівського районного суду зайшов ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_5 (середнього зросту, нормальної статури, волосся темно русяве, коротке, обличчя овальне, ніс прямий; одяг: темно синя з біло-блакитною горизонтальною смугою куртка, темно сині джинси, туфлі).

О 9.32 з будівлі Козівського районного суду Тернопільської області вийшла ОСОБА_7 разом з ОСОБА_20, ІНФОРМАЦІЯ_6 (середнього зросту, нормальної статури, волосся темно русяве, середньої довжини, обличчя овальне, ніс прямий, одяг: чорна шкіряна куртка, темно сірий діловий костюм, біла сорочка, краватка, туфлі; в руках тримав чорний шкіряний портфель) та стали розмовляти.

О 9.33 спостережувані повернулись до будівлі Козівського районного суду Тернопільської області ОСОБА_6 .

О 10.00 ОСОБА_10 вийшов з приміщення суду та пішов без спостереження.

О 10.30 ОСОБА_7 вийшла з приміщення суду та пішла…

…О 14.30 у службовий кабінет ОСОБА_6 зайшли працівники НАБ України та ДЗЕ НП України.

О 15.00 спостереження було припинено».

Отже, зміст вказаного протоколу підтверджує факт особистого спілкування ОСОБА_10 із ОСОБА_7 та їх візити до будівлі Козівського районного суду Тернопільської області, де перебував і суддя ОСОБА_6 .

У протоколі за результатами проведення НСРД від 31 березня 2016 року № 19/1795т із додатками до нього (карти пам`яті Micro SD card 8 Gb інвентарний номер 301т; Micro SD card 8 Gb інвентарний номер 300т; відеокарта Mini DV інв. № 446т; карта пам`яті Micro SD card 8 Gb інв. № 438т) (т.3, а.п.126-142; т. 5, а.п.28, 39) відображено результати здійсненого - аудіо-, відеоконтролю особи - ОСОБА_7 . Зокрема, під час здійснення вказаної НСРД зафіксовано розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_10 стосовно надання останнім грошових коштів ОСОБА_7 за прийняття на його користь рішення за поданням КВІ.

Під час здійснення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії зафіксовано розмову між адвокатом ОСОБА_7 (далі - Л) та ОСОБА_10 (далі - В), яка розпочата 08.02.2016 о 14 год. 00 хв. за адресою: АДРЕСА_7 та має наступний зміст.

«В - Доброго дня!

Л - Добрий день!

В - Що там?

Л - Суддя тільки вийшов ще не призначав казав подивиться і мені скаже.

У Л. дзвонить телефон і вона розмовляє з невідомим.

В - То, що Ви так і нічого не сказали.

Л - Та я і нічого не можу тобі ще сказати.

В - Нічого?

Л - Нічого.

В - Бо я привіз то, що обіцяв. Бо я в тік з лікарні, десь завтра, післязавтра мені дадуть довідку, що я хворію…».

«…Л - Та був би тобі дав і ти був би просто представив і все, які проблеми. На даний час бо я не знаю на яке число він буде призначати, але я тобі скажу таку річ. Я не знаю. Я можу зробити все, що від мене залежить, але стопроцентної гарантії я не даю, то я тобі повертаю те, що я в тебе взяла. Я тобі кажу так як є. Я не можу тобі сказати сто відсотків, тому що там задіяно дуже багато людей.

В - Я то поняв, що там задіяно…

Л - Тобто я не знаю як на то подивиться людина, яка буде підтримувати клопотання.

В - Прокурор?

Л - Так. Він не місцевий. Я ж не знаю. Я ж не знаю як на це подивиться ОСОБА_33, треба… сам розумієш я не хочу озвучувати нічого.

В - Та я сам поняв. А суддя?

Л - Якщо ти хочеш, якщо ти маєш зараз з собою, то ти лишаєш мені і дзвониш за два дні я тобі кажу результат, але не по телефону, домовляємся про зустріч.

В - Але я хотів сказати одне, я маю, але не всі…

Л - Скільки ти маєш?

В - П`ятсот.

Л - Я навіть не буду брати і навіть нічого не буду починати робити.

В - Послухайте мене, ОСОБА_23 . Зрозумійте мене, я тоже позичаю.

Л - ОСОБА_10, та ти тоже зрозумій, та що я буду свої докидати…

В - Та послухайте мене…

Л - Мені того не треба, повір.

В - Ну то давайте тоді завтра якось.

Л - Я ж тебе не підганяла, я тобі казала підзбирай собі, приїдеш, будеш мати то, що я казала, тоді я зможу щось починати робити.

В - ОСОБА_25 …

Л - Ти зрозумій мене правильно, мені взагалі нічого не треба, повір.

В - Але Ви навіть не хочете дослухати мене до кінця.

Л - Ну?

В - Хочу сказати, що я тоже хочу мати якісь гарантії. Один раз мене киданули, другого разу…

Л - Я тебе киданула?

В - Ні. Я не кажу, що Ви іменно, то були такі люди.

Л - Ти мене вибач, в мене такого поняття немає «киданули». Я маю з чим, йду і говорю. Я тебе вислухала, тепер і ти мене вислухай. Я прийшла, я тоже такого не люблю, бо я тоже мала багато таких людей як ти, які казали що «добре», а потім я домовилася, ми прийшли, а він каже я не маю. Ну то я не буду зі свого карману віддавати.

В - Ну то ясне діло.

Л - Повір мені, я маю проблем більше як тобі здається і мені ні до того, я не хочу нічого. Я не буду тобі ті всі нюанси розказувати, що, як і де, бо воно тобі не треба, але як ти з чимось приїдеш… Я тоже не знаю, я тоже тебе боюся, звідки я знаю, що тебе не підіслали? От звідки я знаю?

В - Та хто мене може підіслати?..»

Подальше спілкування ОСОБА_7 та ОСОБА_10 було щодо надання останнім усієї суми грошових коштів, озвученої ОСОБА_7 . При цьому, ОСОБА_7 наголошувала ОСОБА_10 : « … Я не хочу нічого казати, знаєш, я надіюся, що ти порядна людина і то не винесеться з цих стін… Бо я в житті все всяке бачила і як людей підставляють, і як з ментами справу мають, потім приходять менти… Я тебе наприклад тебе сьогодні бачу другий раз чи третій, я ж тебе не знаю чим ти пахнеш і шо ти собою представляєш, звідки я можу знати… Я вже всього надивилась по життю повір, всякого різного, товариша свого виручала, всяке було, що люди самі приходили, просили, а потім самі людину взяли і підставили, я тобі кажу так я є… Бо я знаю тут у людей співпрацюють різно, я знаю…».

Крім того, ОСОБА_7 сказала ОСОБА_10 передзвонити завтра щодо уточнення дати судового засідання через поточну зайнятість ОСОБА_6 :

«… Л - ОСОБА_10, давай ми так домовляємося, ти мені завтра передзвониш і я тобі дзвоню, питаю на яке число він призначене, бо зараз у судовому засіданні, бо слухає справу, мав призначену по обіді справу.

В - А сьогодні ніяк?

Л - Я була сьогодні, він казав, що навіть не мав часу до того всього дивитися, так що воно ще лежить. Якщо буде вже день призначення, то давай ти мені завтра передзвониш, я тобі скажу на яке число призначене, щоб ти знав…».

У подальшому, у протоколі за результатами проведення НСРД від 31 березня 2016 року № 19/1795т зафіксовано розмову між адвокатом ОСОБА_7 (далі - Л) та ОСОБА_10 (далі - В), яка відбулась 09.02.2016 в приміщенні офісу адвоката ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_7 .

ОСОБА_27 слідчу (розшукову) дію було розпочато 09.02.2016 о 12 годині 26 хвилин.

«… Л - (говорить по телефону) - ОСОБА_22? Добрий день! Та я хочу в тебе спитати, ОСОБА_28 на яке число призначений? Клопотання КВІ, так. На 16те, на 9:30, так? Тоді я собі пишу, дякую!

Л - О 09:30 год. на 16 (шістнадцяте) число…».

«… Л - ОСОБА_29 виходить в понеділок, так?

В - Хіба, а не вівторок?

Л - Зараз подивимося. ОСОБА_10, щоб ти знайшов гроші, щоб я в понеділок пішла.

В - Ну то я найду…».

«…В - Та я думаю, що до вівторку до понеділка ще щось придумаю.

Л - То ти до вівторка, а мені треба йти швидше як до вівторка, розумієш. Не хочу тобі нічого розказувати…

В - Та мені того не потрібно.

Л - Але я мушу з людиною переговорити, розумієш. І щоб то не було так в останній момент і він сказав ні, і тоді, що будемо робити, я тобі кажу так як є.

В - Та так я розумію...»

«… Л - Прокуратура вся помінялася повністю, тому я тобі і кажу… Я мушу підійти переговорити з людиною одною, другою, третьою, то не так все просто…»

«…Л - І я хоть би тобі сказала в понеділок, чи я даю тобі стопроцентну гарантію. Бо я хочу, щоб я тобі сказала чітко, бо я брехати не люблю.

В - Та я то розумію, але Ви спочатку говорили, що Ви взялися і крім Вас ніхто більше мені не допоможе.

Л - Тут більше ніхто тобі не зміг би допомогти, як би я відмовилась.

В - Ну. За, що я і мову веду…».

Також, у протоколі за результатами проведення НСРД від 31 березня 2016 року № 19/1795т зафіксовано розмову між адвокатом ОСОБА_7 (далі - Л) та ОСОБА_10 (далі - В), яка відбулась 15.02.2016 в приміщенні офісу адвоката ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_7 .

ОСОБА_27 слідчу (розшукову) дію було розпочато 15.02.2016 об 11 годині 11 хвилин.

«В - Можна?

Л - Заходь, ОСОБА_10 .

В - Доброго дня вам!

Л - Доброго дня!.. Що там, кажи.

ОСОБА_7 одягає на руки чорні шкіряні перчатки.

В - То шо говорити? То я приніс те… І то ще хотів з вами поговорити.

Л - Ну то кажи! Давай, що ти… Я просто переживаю щоб ти з кимось не був зв`язаний, хлопче, бо мені того не треба, в мене купа отако проблем, розумієш, якщо, якщо ти маєш якісь лихі наміри, то йди з богом і я не хочу нічого.

В - Та які лихі наміри…

Л - Бо я і так іду прошу, а воно мені сто лєт не треба, розумієш, щоб ще когось підставляти, і самій підставлятися…».

«… ОСОБА_28 дістає з кишені грошові кошти.

Л - Що ти, маєш то?

В - Да.

Л - Рахуй тут мені. Рахуй сам! Рахуй, ну! Я закрию двері, рахуй!

ОСОБА_7 іде до дверей, зачиняє їх та повертається до столу.

В - Ні, то я так, щоб хтось…

Л - Чи ти щось боїшся? Я не боюсь!

В - Нє, та я тоже не боюсь, але то валюта, то вже не копійка, не сто доларів і не сто гривень. То напозичав, і в брата, і в шефа…

Л - Рахуй, то щоб я виділа, своїми руками, щоб ти не думав, що я…

ОСОБА_10 вголос рахує гроші і купюра за купюрою кладе їх на стіл ОСОБА_7 .

В - Два, три, чотири, п`ять, шість, сім, вісім, дев`ять, десять, одинадцять, дванадцять, тринадцять, чотирнадцять, п`ятнадцять, шістнадцять, сімнадцять, вісімнадцять, дев`ятнадцять, двадцять.

Л - Добре. Давай токо домовляємся, по телефону я нічого говорити не буду тобі, завтра ти під`їдеш до мене трошки швидше…».

«… ОСОБА_7, одягнута в перчатки, збирає грошові кошти зі столу, загортає їх у аркуш паперу, та кладе собі в стіл…».

«… В - Я сподіваюсь на вас, що завтра буде рішення.

Л - Навіть якщо там відклалось трошки на якийсь час, щоб ти там не кіпішував, бо то треба буде…».

У подальшому, у вказаному протоколі зазначено про здійснення фіксування розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 16.02.2016, яка відбулась в приміщенні офісу адвоката ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_7, а також, зазначено про подальше фіксування ходу судового засідання, на якому розглядалось питання щодо скасування іспитово-випробувального терміну відносно ОСОБА_10 . У вказаному засіданні були присутні голова Козівського районного суду ОСОБА_6, адвокат ОСОБА_7, засуджений ОСОБА_10, прокурор ОСОБА_20, начальник відділення КВІ ОСОБА_33

Наступна розмова між адвокатом ОСОБА_7 (далі - Л) та ОСОБА_10 (далі - В), відображена у протоколі за результатами проведення НСРД від 31 березня 2016 року № 19/1795т, яка відбулась 16.02.2016 в приміщенні офісу адвоката ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_7, має такий зміст.

Негласну слідчу (розшукову) дію розпочато 16.02.2016 о 10 годині 24 хвилин.

«Л - Заходи, ОСОБА_10. Я тобі казала, що зроблю.

В - Казала.

Л - Я відповідаю за свої слова… Чуєш, того мені ще піди, розбий, щось Любому кину… То я так лишила… І тому… Щоб їх поділить. Найди того, щоб тобі по п`ятдесят доларів розміняли, щоб було по п`ятдесят. Я лишила сто спеціально, щоб їх поміняти, дати тому ще і тому ще.

В - А банк де?

Л - Банк будь-який! Підійди в банк, скажи, розбийте мені сто доларів! Тобі ще часу ходити, зараз підійде ОСОБА_33 і я мушу ще додати йому! Тобі тяжко?

В - Страшно, не те що…

Л - А чо страшно? Ти мені приносиш! Ти в ОСОБА_33 банк ідеш, або тут, або в «Рукавичку», скажи, розбийте мені купюру щоби було по п`ятдесят. І прийдеш сюда. Іди!..».

«…Л - Ну я порішала, але скасували. Я кажу дивіться щоб вам так тоже не було. Маю додати, бо я їх поділила, і так виходить, що ніби не порівну, і я маю по п`ятдесят розбити, щоб їм по п`ятдесят… Іди або в ІНФОРМАЦІЯ_8, або… знаєш, де в ОСОБА_36 банки? Або в ІНФОРМАЦІЯ_9, або є ще в «Рукавичці». То хай тобі розіб`є.

В - Добре.

ОСОБА_10 залишає кабінет ОСОБА_7 ».

Складання протоколу призупинено з 00:10:52 та поновлено з 00:26:02.

« ОСОБА_10 повертається до кабінету ОСОБА_7 .

В - Можна?

Л - Ну? Розміняв?

В - Так.

Л - Давай.

В - Во, маєте.

ОСОБА_10 передає ОСОБА_7 дві купюри по п`ятдесят доларів.

Л - Добре, файно, добре. Добре, ОСОБА_10, подзвониш мені за днів п`ять-шість, я тобі візьму те рішення.»

Зі змісту вказаного протоколу колегія суддів дійшла висновку про те, що ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду за прийняття суддею ОСОБА_6 рішення на користь ОСОБА_10 .

У протоколі за результатами проведення НСРД від 31 березня 2016 року № 19/1797т із додатками до нього (відеокасета Mini DV інв. № 439т; відеокасета Mini DV інв. № 443т; відеокасета Mini DV інв. № 444т; відеокасета Mini DV інв. № 445т) (т.3,а.п.151-155; т.5, а.п.27-28) зафіксовано результати аудіо-, відеоконтролю особи - судді ОСОБА_6 . Зокрема, під час здійснення вказаної НСРД зафіксовано спілкування, яке мало місце між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо прийняття ОСОБА_6 рішення за поданням КВІ на користь ОСОБА_10 за отримання неправомірної вигоди.

Під час здійснення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії зафіксовано розмову між головою Козівського районного суду Тернопільської області ОСОБА_6 (далі - К) та адвокатом ОСОБА_7 (далі - Л), яка відбулася 08.02.2016 в приміщенні службового кабінету ОСОБА_6 в приміщенні Козівського районного суду Тернопільської області за адресою: Тернопільська область, АДРЕСА_5.

Негласну слідчу (розшукову) дію розпочато о 09 годині 22 хвилині, розмову розпочато о 10 годині 30 хвилин.

«Л - Клопотання КВІ… Ви не знаєте ще, на коли ви їх призначаєте? Я хотіла потім до Вас підійти, пізніше… Там до мене должні приїхати, то потім…

Розмови на інші теми. В ОСОБА_7 дзвонить телефон, вона розмовляє з ОСОБА_10 і домовляється з ним зустрітись після другої години дня.

Л - ОСОБА_37, подивитесь на яке число того ОСОБА_28, щоб я хоч знала що розказати тому ОСОБА_28 ?

К - А про що там?

Л - Там три рази не з`явився на відмітку. І коли вже я підійшла до ОСОБА_33, то було запізно, бо він уже подав сюда…

К - Подання?

Л - Подання, так. Він каже що не буде там, може навіть на засідання не прийде. Ну подивимся, бо нема поки про що говорити, потім поговоримо, добре?

К - Потім поговоримо.».

У подальшому, у протоколі за результатами проведення НСРД від 31 березня 2016 року № 19/1797т зафіксовано розмову між головою Козівського районного суду Тернопільської області ОСОБА_6 (далі - К) та адвокатом ОСОБА_7 (далі - Л), яка відбулася 10.02.2016 в приміщенні службового кабінету ОСОБА_6 в приміщенні Козівського районного суду Тернопільської області за адресою: Тернопільська область, АДРЕСА_5.

Негласну слідчу (розшукову) дію розпочато о 10.02.2016 о 09 годині 46 хвилин, розмову розпочато о 10 годині 50 хвилин.

«Л - У мене є одне дєльце до вас…

К - Ну?

Л - Я ще підійду в понеділок ще може… По тому ОСОБА_28 подали клопотання до вас… Я була у ОСОБА_33, він не буде брати участь…

К - Угу.

Л - У нього по тій справі був умовний вирок.

К - Угу.

Л - А коли я… (нерозбірливо)… він каже, нічого не можу вдіяти, тому що вже відправив, є вхідний реєстраційний номер… чи можна якось по ньому, якесь попередження?

К - Попередження… або замінити треба. То заміняти…

Л - Та замінити то не… Але там буде окей (показує жестом руки умовне позначення грошей)

К - Та все буде! Скільки разів він не з`являвся?..».

Також, у вказаному протоколі відображено розмову між головою Козівського районного суду Тернопільської області ОСОБА_6 (далі - К) та адвокатом ОСОБА_7 (далі - Л), яка відбулася 15.02.2016 в приміщенні службового кабінету ОСОБА_6 в приміщенні Козівського районного суду Тернопільської області за адресою: Тернопільська область, АДРЕСА_5.

Негласну слідчу (розшукову) дію розпочато о 15.02.2016 об 11 годині 56 хвилин, розмову розпочато о 12 годині 05 хвилин.

«Л - Я дуже спішу бо в мене дитина хвора. Слухайте давайте якось по тому ОСОБА_28, щоб ви якось відмовили то!

К - Я якраз хотів дзвонити до того ОСОБА_33, щоб він прийшов до мене.

Л - Він прийде завтра. Дивіться! Я мушу бігти … То є до справи! (передає аркуш паперу в якому знаходяться грошові кошти. ОСОБА_6 забирає грошові кошти з аркушу, та кладе на тумбу під своїм робочим столом)…

… ОСОБА_7 виходить з кабінета ОСОБА_6 . ОСОБА_6 підходить до свого столу, забирає з тумби, що знаходиться під столом, грошові кошти, передані ОСОБА_7, та кладе їх собі в правий карман брюк.»

У подальшому, 16.02.2016 о 09 годині 02 хвилини почалось здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, під час якої зафіксовано судове засідання, розпочате о 10 годині 37 хвилин, з розгляду клопотання КВІ про скасування іспитово-випробувального терміну відносно ОСОБА_10, яке відбулося в приміщенні Козівського районного суду Тернопільської області за адресою: Тернопільська область, АДРЕСА_5. У вказаному засіданні були присутні голова Козівського районного суду ОСОБА_6, адвокат ОСОБА_7, засуджений ОСОБА_10, прокурор ОСОБА_20, начальник відділення КВІ ОСОБА_33 .

Зі змісту вказаного протоколу вбачається наявність спілкування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо прийняття рішення на користь ОСОБА_10 за одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди, із подальшим її одержанням.

У протоколі за результатами проведення НСРД від 17 березня 2016 року № 19/1461т із додатком до нього (оптичний носій формату DVD-R інв. № 302т від 28 січня 2016 року) (т.3, а.п. 143-149; т.5, а.п.25) зафіксовано результати проведених НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру НОМЕР_3 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», що перебуває у користуванні ОСОБА_7 . Зокрема, зафіксовано розмови ОСОБА_7 із ОСОБА_10 та ОСОБА_6, які стосуються розгляду ОСОБА_6 подання КВІ відносно ОСОБА_10 .

Зокрема, під час спілкування 04.02.2016 ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_10, що дата судового засідання за поданням КВІ відносно нього їй ще не відома, оскільки ОСОБА_6 відсутній на робочому місці - «… ОСОБА_37 тільки виходе у понеділок, не знаю нічо ще. Вийде потім будем знати…», та призначила ОСОБА_10 зустріч у понеділок - «… Ну тоді випишешся, по обіді до мене заїдеш, будемо бачити… бо я наразі нічо не знаю… В понеділок заїдеш… добре…».

Під час спілкування 08.02.2016 ОСОБА_7 та ОСОБА_10 домовилися про зустріч після другої години дня, а 14.02.2016 - про зустріч наступного дня на дев`яту годину ранку.

Зі змісту телефонної розмови 15.02.2016 о 09:01:24 встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 узгодили зустріч через годину-півтори після телефонної розмови.

Того ж дня, 15.02.2016 о 12:00:28 ОСОБА_7 (позначена літерою «Л» ) подзвонила до ОСОБА_6 (позначеного літерою «К») та домовилась із ним про короткострокову зустріч:

«…Л - ОСОБА_41, я хочу до вас зайти на дві секунди, ви зайняті?

К - Та єсть, трохи зайнятий, угу.

Л - А коли освободитесь? Бо я так не дуже маю часу, если честно… Я б хотіла вас побачити. На дві секунди.

К - Ну то…ну… ну давай зараз… ну я вийду.

Л - Давайте, угу.».

У подальшому, 15.02.2016, після зустрічі із ОСОБА_6 . ОСОБА_7 у телефонному дзвінку на запитання ОСОБА_10 «…що там, ОСОБА_23 ?» відповіла йому «…Ну по ідеї має бути все окей… Я одразу пішла, переговорила, і… Ну я думаю все буде добре, лише ти мусиш казати все шо я тобі кажу, і буде все добре».

У цілому, зі змісту вказаного протоколу вбачається, що між ОСОБА_7 відбувалось спілкування із ОСОБА_10, у якому ОСОБА_7 запевняла останнього, що у судовому засіданні з розгляду щодо нього подання КВІ рішення буде прийнято на його користь.

У протоколі за результатами проведення НСРД від 17 березня 2016 року № 19/1463т із додатком до нього (оптичний носій формату DVD-R інв. № 304т від 28 січня 2016 року) (т.3, а.п. 156-157; т.5, а.п.26) зафіксовано результати проведених НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», який перебуває у користуванні судді ОСОБА_6 . Зокрема, зміст розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_7, відображений у даному протоколі, відповідає розмові вказаних осіб, зафіксованій в протоколі за результатами проведення НСРД від 17 березня 2016 року № 19/1461т.

Зміст розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_7, відображений у даному протоколі, відповідає розмові вказаних осіб, зафіксованій в протоколі за результатами проведення НСРД від 17 березня 2016 року № 19/1461т.

Оцінивши наведені протоколи негласних слідчих (розшукових) дій з точки зору належності, допустимості та достовірності, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази підтверджують обставини, які мають значення для кримінального провадження та свідчать про вчинення обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 інкримінованих їм стороною обвинувачення кримінальних правопорушень.

Оцінка доводів апеляційних скарг сторони захисту.

Оцінюючи доводи апеляційних скарг сторони захисту в частині ненадання судом першої інстанції оцінки кожному доказу, відсутності в оскаржуваному вироку повного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а також не дослідження та не встановлення корисливого мотиву у діях обвинувачених, а також не встановлення наслідків кримінального правопорушення, колегія суддів виходить з наступного.

Апелянти в своїх апеляційних скаргах зазначають, що судом першої інстанції в оскаржуваному вироку не надано оцінки кожному доказу, не перевірена законність їх отримання, а під час судового розгляду досліджувались лише назви документів.

Колегія суддів відхиляє такі доводи, оскільки вони не відповідають дійсним обставинам справи та спростовуються матеріалами провадження.

Так, у пункті 3 оскаржуваного вироку судом першої інстанції наведено детальний аналіз доказів, досліджених судом під час судового розгляду та покладених на підтвердження встановлених судом обставин.

Крім того, в пункті 4 оскаржуваного вироку, з метою оцінки вказаних доказів за ознаками належності, допустимості та достовірності, встановлення інших обставин, що мають значення для цього кримінального провадження, а також з питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку, судом першої інстанції викладено та досліджено інші процесуальні рішення, документи та інші матеріали, що є допустимими та подані стороною обвинувачення.

При цьому в апеляційних скаргах сторони захисту не зазначається, оцінка яких саме доказів не наведена в оскаржуваному вироку і в чому полягало те чи інше порушення, за твердженням сторони захисту, під час їх дослідження у суді першої інстанції і яким чином це вплинуло чи могло вплинути на права та інтереси обвинувачених. Тобто в цій частині доводи апеляційної скарги є загальними та не конкретизованими, а відтак не можуть бути взяті до уваги судом апеляційної інстанції у якості підстав для скасування вироку від 02.09.2021, у зв`язку з чим відхиляються.

Також апелянти зазначають, що хоча в оскаржуваному вироку суд зазначив про вчинення злочину обвинуваченими з корисливого мотиву з метою збагачення, під час судового розгляду мотив не встановлювався та в обвинувальному акті сторона обвинувачення про мотив не зазначала.

Колегія суддів відхиляє даний довід апеляційних скарг, оскільки такий спростовується матеріалами кримінального провадження.

Так, в обвинувальному акті, складеному 25.04.2016 детективом Першого підрозділу (відділу) детективів Головного Підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_15, та затвердженому в цей же день прокурором групи прокурорів - начальником першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України старшим радником юстиції ОСОБА_42, сторона обвинувачення зазначає про вчинення інкримінованого кримінального правопорушення з корисливих мотивів (т.1, а.п.2 - 19). Крім того, як вбачається з п. 3.1 та 3.5.3 оскаржуваного вироку, судом першої інстанції, на підставі відомостей, отриманих в результаті допиту свідка ОСОБА_10, та проведення контролю за вчиненням злочину, були встановлені обставини, що свідчать про наявність у обвинувачених відповідних мотиву та мети.

Безпосередньо у п.10 вироку суд першої інстанції, проаналізувавши досліджені в ході судового розгляду докази, дійшов висновку, що умислом ОСОБА_7 охоплювалася передача коштів ОСОБА_6, так само, як умислом ОСОБА_6 їх одержання, як неправомірної вигоди. Відповідне підтверджує корисливий мотив і мету власного незаконного збагачення обох обвинувачених.

Окремо, колегія суддів звертає увагу, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, для себе неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, характеризується саме прямим умислом та корисливим мотивом, які були встановлені та належним чином відображені судом першої інстанції в оскаржуваному вироку на підставі всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та оцінки їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку.

А відтак доводи апеляційної скарги в цій частині відхиляються колегією суддів.

В свою чергу, твердження апелянтів про не наведення у вироку повного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, також відхиляються колегією суддів, оскільки спростовується змістом оскаржуваного вироку, а саме розділом 1, в той час як апелянтами не наведено в чому полягає «неповнота» викладення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Щодо тверджень апелянтів про невстановлення та не відображення в оскаржуваному вироку наслідків кримінального правопорушення, то колегія суддів не погоджується з такими доводами, виходячи з того, що статтею 368 КК України встановлена відповідальність за злочини з формальним складом, які є закінченими з моменту вчинення самого діяння, незалежно від настання суспільно небезпечних наслідків.

Оцінюючи доводи апеляційних скарг в частині, що грошові кошти, отримані ОСОБА_7 від ОСОБА_10, не є неправомірною вигодою, оскільки такі кошти були гонораром за надання ОСОБА_7 . ОСОБА_10 адвокатських послуг, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до матеріалів провадження, 15.02.2016 між ОСОБА_10 та адвокатом ОСОБА_7 було укладено договір про надання послуг захисника в кримінальному процесі, у п. 4 якого зазначено, що за надання правової допомоги клієнт зобов`язується виплатити адвокату гонорар у розмірі згідно домовленості (т. 2, а.п. 28-28 (зворотна сторона)).

Разом з тим, вказаний договір від 15.02.2016 оцінюється колегією суддів у сукупності з іншими доказами, зокрема: заявою ОСОБА_10 від 27 січня 2016 року, адресованою директору НАБУ ОСОБА_43, про вимагання ОСОБА_7, головою Козівського районного суду Тернопільської області ОСОБА_6, посадовою особою місцевої прокуратури неправомірної вигоди у розмірі 2 000 доларів США за прийняття рішення про відхилення подання щодо скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування покарання в місця позбавлення волі. Цю заяву ОСОБА_10 написано власноручно і 27 січня 2016 року зареєстровано в канцелярії НАБУ (м. Київ, вул. Сурікова, 3) за № 188/3462-01-кп (т.1, а.п.225); протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 07 квітня 2016 року № 19/1921т, у якому зазначено, що підставою для проведення контролю за вчиненням злочину стала заява ОСОБА_10 від 27 січня 2016 року до НАБУ про вимагання у нього ОСОБА_7, головою Козівського районного суду Тернопільської області ОСОБА_6, посадовою особою місцевої прокуратури неправомірної вигоди у розмірі 2 000 доларів США за прийняття рішення про відхилення подання КВІ щодо скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування покарання в місця позбавлення волі.

Відповідно до результатів зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії, відображених у протоколі від 07.04.4016, 15 лютого 2016 року детективом НАБУ з метою одержання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7, ОСОБА_6 та посадової особи місцевої прокуратури проведено огляд грошових коштів у сумі 2 000 доларів США. Після огляду та ідентифікації вказані гроші передано ОСОБА_10 для подальшого вручення їх ОСОБА_7, ОСОБА_6 та посадовій особі місцевої прокуратури з метою одержання доказів їх злочинної діяльності та повного розкриття схеми вимагання неправомірної вигоди.

У протоколі також зазначено, що ОСОБА_10, перебуваючи в цей же день в офісі ОСОБА_7 в буд. АДРЕСА_3, на вимогу останньої передав їй 2 000 доларів США. Частину із них - 400 доларів США ОСОБА_7 того ж дня передала голові Козівського районного суду Тернопільської області - судді ОСОБА_6, а 1 600 - залишила собі. Суддею ОСОБА_6 після одержання неправомірної вигоди 16 лютого 2016 року винесено ухвалу, якою відмовлено у задоволенні подання КВІ про скасування звільнення від покарання у зв`язку із ухиленням від відбування покарання ОСОБА_10 . Того ж дня контроль за вчиненням злочину припинено та прийнято рішення про затримання ОСОБА_7 співробітниками НАБУ.

Також, у протоколі обшуку житла ОСОБА_7 від 16 лютого 2016 року в буд. АДРЕСА_1 зафіксовано, що ОСОБА_7 на пропозицію надати гроші, які є предметом неправомірної вигоди, повідомила детективам НАБУ, що має 1 600 доларів США. Під час обшуку у неї виявлено та вилучено 1550 доларів США - 15 купюр номіналом по 100 доларів США кожна, на загальну суму 1500 доларів США, та одну купюру - номіналом 50 доларів США.

В ході дослідження протоколу обшуку судом першої інстанції співставлено номери та серії вилучених у ОСОБА_7 купюр номіналом 100 доларів США у кількості 15 штук, та встановлено, що вони співпадають з номерами і серіями п`ятнадцяти із двадцяти купюр доларів США, зазначених у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 15 лютого 2016 року (FG 05187066 A, AB 32721965 K, HK 20932207 B, KL 26635448 C, KD 43943588 A, HB 04417399 E, KK 31882485 C, KG 22060828 B, HL 06121929 E, LH 78951944 B, LD 51104319 C, LF 35038930 A, LK 88550638 C, KF 32765305 B, KF 63582564 C) (т. 1 а.п. 226-227). Також судом установлено, що серія і номер вилученої купюри номіналом 50 доларів США співпадає з серією і номером однієї із двох купюр (ЕВ 05902694 А), зазначених у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 16 лютого 2016 року (т. 1 а.п. 239-241).

У протоколі обшуку від 16 лютого 2016 року, проведеному у службовому кабінеті голови Козівського районного суду Тернопільської області ОСОБА_6, що знаходиться в буд. АДРЕСА_5 (т.2, а.п. 24-26), зазначено, що обшук проведено в кабінеті судді Козівського районного суду Тернопільської області ОСОБА_6, який погодився на пропозицію детектива НАБУ і добровільно видав гроші 400 доларів США номіналом по 100 доларів США кожна у кількості 4 штук (серія та номер - КВ 77970472G, АЕ 16339834A, АВ 72516994А, КН 0684116А). Вилучені у службовому кабінеті голови Козівського районного суду Тернопільської області ОСОБА_6 купюри співпадали із тими, які було зафіксовано у протоколі вручення грошових коштів від 15 лютого 2016 року (т. 1 а.п. 226-227).

Крім того, у протоколі за результатами проведення НСРД від 31.03.2016 (т. 3, а.п. 126-142) зафіксовано спілкування о 14 год. 15 хв. 08.02.2016 ОСОБА_7 із ОСОБА_10, наступного змісту:

«Л -- … Я можу зробити все, що від мене залежить, але стопроцентної гарантії я не даю, якщо я стопроцентної гарантії тобі не даю, то я тобі повертаю те, що я в тебе взяла. Я тобі кажу так як є. Я не можу тобі сказати сто відсотків, тому що там задіяно дуже багато людей.

В - Я то поняв, що там задіяно…

Л - Тобто я не знаю як на то подивиться людина яка буде підтримувати клопотання.

В - Прокурор?

Л - Так. Він не місцевий. Я ж не знаю. Я ж не знаю як на це подивиться ОСОБА_33, треба … сам розумієш я не хочу озвучувати нічого.

В - Та я поняв. А суддя?

Л - Якщо ти хочеш, якщо ти маєш зараз з собою, то ти лишаєш і мені дзвониш за два дні я тобі кажу результат, але не по телефону, домовляємся про зустріч.

В -- Але я хотів сказати одне, я маю, але не всі…

Л - Скільки ти маєш?

В - П`ятсот.

Л - Я навіть не буду брати і навіть нічого не буду починати робити.

В - Послухайте мене, ОСОБА_23 . Зрозумійте мене, я тоже позичаю.

Л - ОСОБА_10, та ти тоже зрозумій, та що я буду свої докидати…

В - Та послухайте мене…

Л - Мені того нічого не треба, повір.

В - Ну то давайте тоді завтра якось.

Л - Я ж тебе не підганяла, я тобі казала підзбирай собі, приїдеш, будеш мати то, що я сказала, тоді я можу щось починати робити.

В - ОСОБА_25 …

Л - Ти зрозумій мене правильно, мені взагалі нічого не треба, повір.

В - Але Ви навіть не хочете дослухати мене до кінця.

Л - Ну?

В -- Хочу сказати, я тоже якісь хочу мати гарантії. Один раз мене киданули, другого разу…

Л - Я тебе киданула?

В - Ні. Я не кажу, що Ви іменно, то були такі люди.

Л - Ти мені вибач, в мене такого поняття немає «киданули». Я маю з чим, йду і говорю. Я тебе вислухала, тепер і ти мене вислухай. Я прийшла, я тоже такого не люблю, бо я тоже мала багато таких людей як ти, які сказали що «добре», а потім я домовилася, ми прийшли, а він каже я не маю. Ну то я не буду зі свого карману віддавати.

В - Ну то ясне діло.

Л - Повір мені, я маю проблем більше як тобі здається і мені ні до того, я не хочу нічого. Я не буду тобі ті всі нюанси розказувати, що як і де, бо воно тобі не треба, але як ти з чимось приїдеш… Я тоже не знаю, я тоже тебе боюся, звідки я знаю, що тебе не підіслали? От звідки я знаю?

В - Та хто мене може підіслати?

Л - ОСОБА_10, таких як ти я тоже не одного бачила за свою практику, я не перший рік працюю, розумієш? Я знаю, що людина приходить, плачиться, а тоді виходить всяка єдунда. Я тоже того не хочу. І ти повір, що я не менше боюся чим, бо вона сто лєт не треба, лишнього геморою і лишніх проблем. Я не хочу тебе образить, ти не подумай, що я про тебе щось думаю, але мені тоже того не треба. Якщо тобі підходить так як я казала, приходиш…

В - З всією сумою?

Л - Так. Я собі не заберу повід, вони мені сто лєт не потрібні.

В - ОСОБА_25, а тепер послухайте, ну ладно, я принесу всю суму, але гарантії…

Л - Я тобі кажу чи будуть гарантії чи ні. Якщо ні, то я тобі поверну і тоді я вже не знаю чи тобі хтось поможе, я тобі кажу так як є, все крапка. Бо так між нами кажучи, я єдина людина до якої ще прислухаються. Всьо. Я тобі сказала, а ти як хочеш, мене то не цікавить, а вже що, як, кому, де і коли, то я вже ті подробиці розповідати не буду, бо це вже є не в моїх…… По-друге, що я тоже працюю багато років і я дуже багато мала таких випадків коли мене просто підставили. Я домовилася, я дала там частково, а потім получається так, що решту не принесли, а потім той каже до мене, «а то ти собі забрала», а я собі нічого не брала!».

Колегія суддів, виходячи із матеріалів кримінального провадження № 52016000000000025 від 27.01.2016, дійшла висновку, що дії обвинуваченої ОСОБА_7 були спрямовані не на отримання нею гонорару адвоката за надання правничих послуг, а саме на пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, для себе неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади, оскільки поведінка ОСОБА_7 була спрямована не на отримання нею винагороди, передбаченої законом, а на отримання рішення суду за неправомірну вигоду, надану судді.

В ході апеляційного розгляду стороною захисту не було наведено доводів, які б спростували вищенаведені висновки, а тому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги у цій частині.

Щодо доводів апеляційних скарг в частині покладення судом першої інстанції у основу доказів вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 показання свідків ОСОБА_44 та ОСОБА_45, які залучалися як поняті, колегія суддів зазначає, що під час судового засідання ОСОБА_46 та ОСОБА_47 були допитані як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, а їх показання було належним чином відображено у вироку Вищого антикорупційного суду від 02.09.2021 в частині обґрунтування допустимості результатів зазначеної слідчої дії.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційних скарг в частині позбавлення сторону захисту можливості належної організації захисту обвинувачених у судових дебатах у зв`язку з тим, що суд першої інстанції, заслухавши клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими, у порушення вимог ст.350 та 363 КПК України, не вийшов у нарадчу кімнату для вирішення клопотання, а оголосив стадію судових дебатів.

Так, колегія суддів зауважує, що ст.350 КПК України регламентовано загальний порядок розгляду клопотань під час здійснення судового розгляду, а положення ст.363 КПК України унормовують питання розгляду клопотань в частині доповнення судового розгляду.

В той же час, порядок вирішення судом питання визнання доказів недопустимими визначений ст.89 КПК, відповідно до ч.1 якої, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Таким чином, положення ст.89 КПК України є спеціальними по відношенню до положень ст.350 КПК, а норми ст.363 регулюють інші правовідносини, не пов`язані з оцінкою доказів за критерієм допустимості.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, суд першої інстанції дотримався наведених положень кримінального процесуального законодавства та вирішив заявлені клопотання про визнання доказів недопустимими під час перебування у нарадчій кімнаті, ухвалюючи оскаржуваний вирок. Крім того, в оскаржуваному вироку судом належним чином наведено оцінку доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів, що не оскаржується апелянтами.

Щодо доводів апеляційних скарг про недопустимість протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 07.04.2016 №19/1921т, колегія суддів оцінює їх наступним чином.

В апеляційних скаргах сторона захисту зазначає про недопустимість протоколу про результати контролю за вчиненням злочину № 19/1921т від 07.04.2016 через відсутність додатків до нього та невідповідність вимогам ДСТУ 4163-2003 щодо оформлення організаційно-розпорядчих документів.

Однак такі доводи відхиляються колегією суддів, оскільки зазначений протокол за своєю природою не є організаційно-розпорядчим документом, а, крім того, ДСТУ 4163-2003 не є частиною кримінального процесуального законодавства, тобто його дія не розповсюджується на порядок оформлення процесуальних документів, встановлений положеннями КПК.

В той же час, колегія суддів, безпосередньо дослідивши згаданий протокол під час апеляційного перегляду, дійшла висновку, що він відповідає вимогам ст.104 КПК України. Крім того, колегія суддів погоджується з оцінкою даного протоколу, наданою судом першої інстанції у п. 3.5.3 оскаржуваного вироку.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційних скарг про недопустимість вищезгаданого протоколу про результати контролю за вчиненням злочину № 19/1921т від 07.04.2016 через визнання судом першої інстанції недопустимими доказами інших протоколів НСРД, зазначених в тексті протоколу від 07.04.2016, відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева», оскільки контроль за вчиненням злочину є самостійною негласною слідчою дією, а посилання сторони захисту про те, що в основу даного протоколу покладено інформацію, отриману в процесі інших НСРД, не відповідає його змісту.

Крім того, надаючи раніше оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не погодилась з висновками суду першої інстанції про недопустимість результатів інших негласних слідчих розшукових дій, а відтак застосування доктрини «плодів отруйного дерева» з посиланням на недопустимість протоколів, складених за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, візуального спостереження за ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, аудіо-, відеоконтролю особи, обстеження публічно недоступного місяця - службового кабінету ОСОБА_6, у тому числі з використанням технічних засобів, з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи є нерелевантним до обставин даного кримінального провадження.

Також колегією суддів відхиляються доводи сторони захисту про недопустимість вказаного протоколу через не зазначення у ньому відомостей про те ким, коли i яке саме обладнання встановлювалось на ОСОБА_10, а також маршрут його слідування для зустрічі з особою, щодо якої проводилась НСРД.

Згідно положень ч. 1 ст. 246 КПК НСРД є різновидом слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, а тому відомості про назви та характеристики технічних засобів, які застосовувалися при їх проведенні, обґрунтовано не наведені в протоколах за результатами НСРД. Такий висновок відповідає позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі ККС ВС), викладеній в постановах від 07 жовтня 2020 року (справа №725/1199/19), від 20 травня 2020 року (справа №585/1899/17), від 22 жовтня 2021 року (справа №487/5684/19).

Відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440 (в редакції, чинній на момент здійснення процесуальних дій), до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці.

Отже, право обмеження стосовно розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів за відповідними дорученнями оперативним підрозділом СБУ.

Не зазначення в протоколах НСРД технічних засобів, які використовувалися під час проведення НСРД, не ставить під сумнів належність та допустимість як доказів протоколів НСРД, з огляду на положення статей 85 - 87 КПК, адже їх збирання й закріплення відбулося без порушення гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, вони походять із належного процесуального джерела, отримані належним суб`єктом, у належному процесуальному порядку з належним оформленням джерела фактичних даних.

Щодо не зазначення у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину № 19/1921т від 07.04.2016 відомостей про те ким і коли встановлювалось відповідне обладнання на ОСОБА_10 та знімалось з нього, про час його виходу з приміщення, в якому на нього встановлювалось обладнання та маршрут його слідування для зустрічі з особою, щодо якої проводилась НСРД, колегія суддів звертає увагу на наступне.

У вказаному протоколі про результати контролю за вчиненням злочину відображені ті фактичні дані щодо ходу процесуальних дій, які мають значення для кримінального провадження та надають можливість зрозуміти перебіг проведення НСРД. Відомості, які на думку сторони захисту мають міститись у протоколах (крім фактично відображених у їх змісті), не впливають на факт одержання неправомірної вигоди та достовірність здобутих фактичних даних про його обставини. Яке значення мають вищенаведені відомості та як вони можуть вплинути на встановлення обставин, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, сторона захисту не пояснила. Зміст протоколу про результати контролю за вчиненням злочину № 19/1921т від 07.04.2016 відповідає вимогам статей 104, 106, 107, 252, 271 КПК.

Відтак, суд робить висновок про відсутність підстав для визнання даного доказу недопустимім з зазначених підстав.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту в частині визнання недопустимим доказом протоколу про результати контролю за вчиненням злочину № 19/1921т від 07.04.2016 через порушення положень ч.4 ст.271 КПК України (протокол про результати контролю за вчиненням злочину не складено у присутності такої особи, у зв`язку з закінченням такої НСРД відкритим фіксуванням) колегією суддів оцінюється наступним чином.

Згідно з ч. 4 ст. 271 КПК про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Відповідно до протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину дана негласна слідча дія розпочалась о 07:50 год. 15.02.2016 оглядом та ідентифікацією грошових коштів. У подальшому, 15.02.2016 у період часу з 11:06 по 11:47 ОСОБА_10 перебував в офісному приміщенні адвоката ОСОБА_7, де передав останній 2000 доларів США. У цей же день, у період часу з 12:05 по 12:07 ОСОБА_7 перебувала в адміністративній будівлі Козівського районного суду Тернопільської області, де у службовому кабінеті судді ОСОБА_6 передала йому неправомірну вигоду у розмірі 400 доларів США (т.5, а.п. 40-42).

Наступного дня, о 13 год. 15 хв. детективами НАБУ було розпочато проведення обшуку у житлі ОСОБА_7 (т. 2 а.п. 1-3).

Таким чином, перевірку дійсних намірів ОСОБА_48 та ОСОБА_49, спостереження за їх поведінкою та прийняттям ними рішень щодо вчинення злочину було здійснено (завдання цієї негласної слідчої дії повністю виконано) 15.02.2016 в момент одержання неправомірної вигоди. 3 цього часу злочин, передбачений ст. 368 КК України у формі одержання неправомірної вигоди був закінчений. При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обшуки з метою виявлення та вилучення у ОСОБА_50 та ОСОБА_51 неправомірної вигоди, затримання ОСОБА_49 та інші процесуальні дії проводились вже наступного дня, 16.02.2016, що свідчить про необґрунтованість тверджень сторони захисту про закінчення контролю за вчиненням злочину відкритою фіксацією.

Також колегією суддів відхиляються доводи апелянтів про недопустимість протоколу огляду і вручення грошових коштів через його не засекречення, як частини іншої негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки такі доводи не відповідають приписам чинного КПК України, а апелянтом не наведено посилання на відповідний акт законодавства, який би відносив вказаний протокол до документів з грифом «таємно». Крім того, апелянтами не зазначається яким чином не засекречення протоколу огляду і вручення грошових коштів могло істотно вплинути на права та обов`язки обвинувачених.

Відносно доводів сторони захисту щодо того, що судом першої інстанції не було встановлено джерело походження грошових коштів, що були використані під час проведення контролю за вчиненням злочину, колегія суддів зазначає наступне.

15.02.2016 детективом у кримінальному провадженні № 52016000000000025 було складено протокол огляду і вручення ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 2000 доларів США (т.1, а.п.226-233).

16.02.2016 детективом НАБУ ОСОБА_15 у присутності понятих проведено огляд та вручено ОСОБА_10 дві купюри номіналом по 50 доларів США у сумі 100 доларів США з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7, голови Козівського районного суду Тернопільської області - судді ОСОБА_6 та посадових осіб місцевої прокуратури, пов`язаної з готуванням до одержання ними неправомірної вигоди за прийняття рішення про відхилення подання КВІ стосовно ОСОБА_10 .

Питання походження грошових коштів було предметом дослідження суду першої інстанції, зокрема, було досліджено копії двох службових записок про виділення грошових коштів в сумі 30 000 грн у кримінальному провадженні №52016000000000025, копії десяти квитанцій ТОВ «ФК Абсолют Фінанс» Київське відділення № 63 про здійснення валютно-обмінних операцій від 12.02.2016 №№23-32, копії десяти квитанцій ТОВ «ФК Абсолют Фінанс» Київське відділення № 63 про здійснення валютно-обмінних операцій від 12.02.2016 №№24-33 та копія акта про використання фонду оперативно-розшукових (негласних слідчих) дій вх.№04/799-01 від 22.02.2016 (т.7, а.п. 114-136).

Зі змісту вказаних вище документів вбачається, що Національним антикорупційним бюро України для цілей кримінального провадження № 52016000000000025, а саме - у зв`язку із необхідністю проведення у вказаному провадженні негласної слідчої розшукової дії у вигляді контролю за вчиненням злочину дійсно виділялися грошові кошти, які у подальшому було конвертовано у іноземну валюту (долари США) та використано за призначенням.

Таким чином, доводи сторони захисту в цій частині спростовуються матеріалами провадження, у зв`язку з чим відхиляються колегією суддів.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про недопустимість вищевказаного протоколу про результати контролю за вчиненням злочину через залучення до цієї НСРД ОСОБА_10, який не мав допуску до державної таємниці, виходячи із наступного.

Так, постановою детектива Національного антикорупційного бюро України від 27.01.2016 ОСОБА_10 було залучено до конфіденційного співробітництва у кримінальному провадженні № 52016000000000025 (т.1, а.п.235 - 236).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в розумінні ст. 517 КПК України, це кримінальне провадження не є таким, що містить державну таємницю, а кримінальний процесуальний закон не встановлює вимог про залучення до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД лише осіб, які допущені до державної таємниці.

Саме такий підхід застосовано Об`єднаною палатою ККС ВС під час розгляду справи №208/2160/18, провадження №51-1868кмо22 (постанова від 25.09.2023), відтак наведений апелянтами довід відхиляється колегією суддів.

Що стосується доводів апелянтів про недопустимість вказаного протоколу про результати контролю за вчиненням злочину через несвоєчасність його складення та спрямування прокурору, в порушення строків, встановлених ч.3 ст.252 КПК України, колегія суддів зауважує, що передача прокурору з недотриманням вказаного строку складання протоколу про результати проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Само по собі складання протоколів поза межами строку, визначеного в ч. 3 ст. 252 КПК, не може свідчити про недопустимість результатів проведеної НСРД.

Так, положеннями ч. 3 ст. 252 КПК визначено, що протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору. Проте таке порушення може впливати лише на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення.

Правила допустимості доказів не пов`язують сам факт складання протоколу НСРД поза межами строку, визначеного приписами ч. 3 ст. 252 КПК, з недопустимістю результатів НСРД.

Наведений критерій оцінки вказаного порушення узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, відповідно до якої, порушення приписів ч. 3 ст. 252 КПК не має істотного впливу на права обвинуваченого, зокрема й на захист, і з огляду на це не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону.

Hе відповідає обставинам кримінального провадження i твердження сторони захисту про те, що під час судового розгляду в суді першої інстанції судом не проводилося співставлення серій та номерів купюр, вилучених у ОСОБА_51 під час обшуку із зазначеними у протоколі огляду і вручення грошових коштів від 16.02.2016. Так, у судовому засіданні 24.02.2020 судом першої інстанції досліджувався протокол огляду та вручення грошових коштів, а також протокол обшуку, під час якого у обвинуваченої ОСОБА_7 були вилучені грошові кошти (т.4, а.п.76-82). В свою чергу, в судовому засіданні 19.11.2020 судом було досліджено грошові кошти у сумі 2000 доларів США, при цьому у сторони захисту не було зауважень щодо неспівпадіння серій та номерів купюр, зазначених в протоколах огляду та вручення грошових коштів, протоколі обшуку та на самих купюрах (т.5, а.п 43-48).

Щодо доводів апелянтів про недопустимість результатів обшуків, проведених у обвинуваченої ОСОБА_7, а також протоколу освідування ОСОБА_7, колегія суддів зазначає наступне.

Стороною захисту в апеляційних скаргах зазначається, що проведення обшуку житла ОСОБА_7 16.02.2016 та складання протоколу про його результати здійснено неуповноваженою особою - детективом НАБУ ОСОБА_52, а тому такий протокол є недопустимим доказом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідча дія - обшук житла ОСОБА_7 проведено детективом НАБУ ОСОБА_52, за участі детективів НАБУ ОСОБА_53, ОСОБА_54, старшого оперуповноваженого органів внутрішніх справ ОСОБА_55, старшого експерта Тернопільського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_56, представника Ради адвокатів Тернопільської області - адвоката ОСОБА_57 та двох понятих (т.2, а.п. 1-3).

З метою підтвердження законності дій детектива НАБУ ОСОБА_11 під час обшуку житла ОСОБА_7 стороною обвинувачення надано суду першої інстанції доручення старшого слідчої групи у кримінальному провадженні № 52016000000000025 - детектива НАБУ ОСОБА_15 про виконання ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 12 лютого 2016 року на підставі п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України (т.4, а.п.163). На підтвердження повноважень детектива НАБУ ОСОБА_15 прокурором в суді до справи також долучено постанову про визначення слідчої групи та старшого слідчої групи від 27 січня 2016 року.

Відповідно до зазначеної постанови, до складу слідчої групи у кримінальному провадженні № 52016000000000025, у межах якого було проведено обшук житла ОСОБА_7, входили детективи НАБУ ОСОБА_15, ОСОБА_58, ОСОБА_59, ОСОБА_60, ОСОБА_61, ОСОБА_53 (т. 4, а.п. 161-162), з яких ОСОБА_53 та ОСОБА_54 були присутні під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 .

Таким чином, зазначена слідча дія була проведена детективами, які входили до складу слідчої групи у кримінальному провадженні № 52016000000000, при цьому в апеляційних скаргах апелянти не зазначають, яким чином проведення обшуку житла ОСОБА_7 саме цими детективами, а не іншими, з числа слідчої групи, істотно вплинуло на результати відповідної слідчої дії, права та свободи обвинувачених.

З таких саме підстав колегією суддів відхиляються доводи апеляційних скарг щодо недопустимості протоколу освідування ОСОБА_7 від 16.02.2016.

Щодо тверджень апелянтів про те, що дозвіл на проведення обшуків за місцем проживання та роботи ОСОБА_7 мав надаватись слідчим суддею Апеляційного суду м. Києва, а не Солом`янського районного суду м. Києва, оскільки під час отримання такого дозволу прокурором та судом було розкрито інформацію про факт та методи слідчої дії, яка мала проводитись, колегія суддів зазначає, що така слідча дія як обшук не віднесена законодавцем до негласних слідчих (розшукових) дій, а порядок її санкціонування слідчим суддею визначений ст.ст. 234, 235 КПК України. З матеріалів провадження вбачається, що стороною обвинувачення такий порядок було дотримано, а слідчий суддя Солом`янського районного суду в даному випадку був судом, визначеним законом для розгляду відповідного клопотання.

Також не заслуговують на увагу твердження про неналежне упакування та позначення додатків до протоколу обшуку, адже під час судового розгляду в суді першої інстанції всі додатки було беззаперечно ідентифіковано та встановлено факт забезпечення належного збереження наявної на них інформації, яка досліджена за участі сторін під час судового розгляду. В чому саме полягало порушення прав та свобод обвинувачених апелянти в цій частині апеляційних скарг не зазначають.

А тому, у колегії суддів, за відсутності інших доводів, які б свідчили про недопустимість результатів обшуків, проведених у житлі та за місцем роботи обвинуваченої ОСОБА_7, такі доводи відхиляє.

Щодо доводів апелянтів про недопустимість результатів обшуку, проведеного у обвинуваченого ОСОБА_6, колегія суддів зазначає наступне.

В апеляційних скаргах апелянти зазначають, що протокол, складений за результатами обшуку, проведеного16.02.2016 у службовому кабінеті судді ОСОБА_6, є недопустимим доказом, оскільки в протоколі не зазначено всіх осіб, що були присутні під час проведення даної слідчої дії, не зазначені матеріальні носії інформації, на яких зафіксовано процес проведення обшуку, послідовність дій та факт підписання учасниками пакету, в який були упаковані вилучені грошові кошти.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 16.02.2016 детективом НАБУ ОСОБА_15 проведено обшук в кабінеті судді ОСОБА_6 на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 12 лютого 2016 року за участі старшого оперуповноваженого органів внутрішніх справ ОСОБА_62, старшого експерта Тернопільського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_63, у присутності двох понятих (т.2, а.п. 24 - 26).

Як вбачається з тексту протоколу обшуку, голова Козівського районного суду Тернопільської області ОСОБА_6 погодився на пропозицію детектива НАБУ ОСОБА_15 і добровільно видав гроші 400 доларів США номіналом по 100 доларів США кожна у кількості 4 штук.

Вказані грошові кошти було вилучено та поміщено до спеціального пакету експертної служби МВС України № 2619195, який запечатано та скріплено підписами присутніх осіб.

Також у ході обшуку на робочому столі ОСОБА_6 виявлено договір від 15 лютого 2016 року про надання ОСОБА_7 адвокатських послуг ОСОБА_10, який долучено до протоколу.

Під час обшуку здійснено опромінювання грошових купюр, вилучених у ОСОБА_6, та виявлено на них жовто-зелене світіння.

У протоколі обшуку зазначено про те, що відеофіксацію обшуку здійснено на дві відеокамери: 1) Sonу HDR-CX560E із картою пам`яті Trancend SD-HC 32 Гб та 2) JVC GR-D820ER з відеокасетою MiniDV ME DVM60. Обидва носія інформації долучено до протоколу обшуку та надано суду для дослідження в опечатаному вигляді (т. 4, а.п. 195).

Колегія суддів зазначає, що не відображення у протоколі обшуку особи, яка проводила відеозйомку на камеру JVC GR-D820ER, як вірно встановила колегія суддів першої інстанції, не впливає не результати проведеної слідчої дії та не призводить до істотного порушення прав і свобод обвинувачених у розумінні змісту ст. 87 КПК України, як і не призводить до визнання вказаного протоколу обшуку недопустимим доказом.

Фіксація обшуку одночасно на дві камери не тільки не суперечить положенням кримінального процесуального закону, а й, навпаки, забезпечує дотримання приписів ч.10 ст.236 КПК України.

В цілому, апеляційні скарги сторони захисту не містять доводів, які б могли бути підставою для визнання протоколу обшуку службового кабінету судді ОСОБА_6 від 16.02.2016 недопустимим доказом.

Щодо тверджень сторони захисту про не набуття обвинуваченими статусу підозрюваних у кримінальному провадженні, колегія суддів зазначає наступне.

В своїх апеляційних скаргах апелянти стверджують, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 та ОСОБА_6 було здійснено неуповноваженими особами, в порушення вимог ст. 481 КПК України, відтак вони не набули статусу підозрюваних у кримінальному провадженні.

Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апеляційних скарг та звертає увагу на наступне.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, на момент вчинення інкримінованих стороною обвинувачення дій обвинувачена ОСОБА_7 мала свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, а ОСОБА_6 перебував на посаді судді Козівського районного суду Тернопільської області, відтак, здійснення повідомлення про підозру вказаним особам мало відбуватись з дотриманням гарантій, визначених положеннями ст. 481 КПК України.

Колегія суддів констатує, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону були повністю дотримані під час здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_7 та ОСОБА_6, а доводи апеляційних скарг в цій частині суперечать обставинам справи, положенням КПК України та усталеній судовій практиці.

Так, заступником Генерального прокурора України - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_14 17.02.2016 у кримінальному провадженні №52016000000000025 було складено повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, а 18.04.2016 - повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри (т.6, а.п. 2-8, 23-29).

Крім того, заступником Генерального прокурора України - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_14 02.03.2016 у кримінальному провадженні №52016000000000025 було складено повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України, а 18.04.2016 - повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри (т. 6, а.п. 9-15, 16-22).

Відповідно до змісту зазначених процесуальних документів, їх вручення ОСОБА_7 та ОСОБА_6, відповідно до вимог п.4 ч.2 ст.36 КПК України, було доручено детективу НАБУ ОСОБА_15 .

В світлі обставин даного кримінального провадження, колегія суддів звертається до правового висновку Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норми ст. 481 КПК України у редакції Закону України від 13 квітня 2012 року № 4651-VI, викладеного у постанові від 11 грудня 2019 року, у справа № 536/2475/14-к, провадження № 13-34кс19.

Так, Велика Палата ВС в зазначеному рішенні дійшла висновку, що гарантія незалежності суддів забезпечується тим, що виключно Генеральний прокурор або його заступник перевіряють підстави для повідомлення про підозру судді, складають та підписують її текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру.

Письмове повідомлення про підозру судді, яке передбачає погодження та подальше підписання такого процесуального документа, може здійснюватися лише Генеральним прокурором або його заступником. Це повноваження Генерального прокурора або його заступника є винятковим і не може бути передоручене іншим особам.

Генеральний прокурор або його заступник реалізують повноваження щодо письмового повідомлення про підозру судді незалежно від того, чи здійснюють вони процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні.

Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру судді суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні.

Вручення повідомлення про підозру судді уповноваженим суб`єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генеральним прокурором або його заступником, не порушує гарантії суддівської незалежності.

Як вже зазначалось, детектив НАБУ ОСОБА_15 входив до складу слідчої групи у кримінальному провадженні №52016000000000025, а відтак вручення ним повідомлення про підозру, а також повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри судді ОСОБА_6 за дорученням керівника САП ОСОБА_14 відповідало вимогам ст.481 КПК України та не порушувало гарантії суддівської незалежності.

Крім того, колегія суддів вважає за доцільне застосувати висновки про застосування норм права, викладені у зазначеній постанові ВП ВС від 11 грудня 2019 року, і у відношенні ОСОБА_7, оскільки порядок повідомлення її про підозру як діючого адвоката також був врегульований положеннями ст.481 КПК України.

Щодо доводів апеляційних скарг відносно порушення прав обвинувачених під час затримання, колегія суддів зазначає з цього приводу наступне.

Апелянти зазначають про порушення прав ОСОБА_7 та ОСОБА_6 детективами НАБУ під час затримання, зокрема через не роз`яснення прав, в тому числі права на захист.

Втім колегія суддів відхиляє даний довід апеляційних скарг, як такий, що не відповідає обставинам кримінального провадження.

Під час апеляційного перегляду колегією суддів було досліджено відеозапис обшуків, проведених у житлі ОСОБА_7 та службовому кабінеті ОСОБА_6 (т.4, а.п. 194, 195).

Як вбачається з відеозапису обшуку житла ОСОБА_7, її затримання відбулося о 13 год. 15 хв. 16.02.2016. Цей час також співпадає з часом, який зазначено у п.32 Реєстру матеріалів досудового розслідування, який є додатком до обвинувального акта у кримінальному провадженні № 52016000000000025 (т.1, а.п. 21). При цьому, ОСОБА_7 в під час судового розгляду не заперечувала, що вона підписала протокол затримання із вказаним у ньому часі 13 год. 15 хв. Також, із відеозапису обшуку вбачається, що ОСОБА_7 вказувала на те, що вона знає свої права і наполягала на участі представника Ради адвокатів, що і було у подальшому забезпечено.

Наведене підтверджується змістом наданої в судовому засіданні в суді першої інстанції прокурором пам`ятки про процесуальні права та обов`язки підозрюваної ОСОБА_7, у якій нею власноруч зазначено час отримання 16 лютого 2016 року о 13 год. 15 хв. (т.6, а.п. 138-139).

Що стосується тверджень апеляційних скарг про порушення прав ОСОБА_6, то колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з цього приводу, викладеними у п.3.5.11 оскаржуваного вироку. Так, під час судового розгляду в суді першої інстанції було встановлено, що затримання судді ОСОБА_6 під час обшуку не проводилось. Судом встановлено, що ОСОБА_6 вільно і без примусу залишався в своєму службовому кабінеті протягом всієї слідчої дії. Будь-яких зауважень із цього приводу не висловлював.

Також з протоколу обшуку та відеозапису даної слідчої дії вбачається, що ОСОБА_6 були роз`яснені права як учаснику слідчої дії, що він засвідчив своїм підписом, а також підписавши протокол із приміткою про відсутність будь-яких зауважень щодо слідчої дії.

Колегією суддів відхиляються доводи апеляційних скарги щодо істотних порушень прав обвинувачених під час ознайомлення із матеріалами кримінального провадження.

Так, апелянти зазначають, що під час виконання вимог ст.290 КПК України, стороною обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не були надані всі матеріали кримінального провадження. В протоколі надання доступу до матеріалів від руки дописано про надання доступу до матеріалів НСРД, хоча це не відповідає дійсності. Крім того, стороні захисту не було надано доступ до речових доказів та відеозаписів слідчих дій, про що свідчать дати на конвертах, в яких такі докази та відеозаписи були упаковані.

В той же час, відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 18.04.2016, ОСОБА_6 і його захисники - ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ознайомились з чотирма томами матеріалів кримінального провадження № 52016000000000025 (т.4, а.п.165-166). У протоколі вказано, що зауваження про обмеження у часі або інших порушень від учасників не надходило. До протоколу також долучено спільну заяву ОСОБА_6 та його адвокатів про те, що вони ознайомились з матеріалами кримінального провадження і отримали всі необхідні копії (т.4, а.п. 167).

Крім того, згідно із протоколом про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 18.04.2016 ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_19 ознайомились з чотирма томами матеріалів кримінального провадження № 52016000000000025 (т. 4, а.п. 168-169). У вказаному протоколі зазначено, що зауваження про обмеження у часі або інших порушень від учасників не надходило. До протоколу також долучено спільну заяву ОСОБА_7 та її адвоката про те, що вони ознайомились з матеріалами кримінального провадження і отримали всі необхідні копії (т. 4, а.п.167).

Зазначені доводи сторони захисту були належним чином перевірені судом першої інстанції під час судового розгляду та відповідна оцінка надана у п.п. 3.6.3, 4.3 та 4.4 оскаржуваного вироку.

Колегія суддів погоджується з такою оцінкою, виходячи із того, що ознайомлення з матеріалами провадження на стадії виконання вимог ст.290 КПК України є правом, а не обов`язком сторони захисту, відповідно сторона захисту самостійно визначає обсяг тих матеріалів з яким бажає ознайомиться. Відтак матеріали провадження, які свідчать про відкриття та надання стороні захисту для ознайомлення матеріалів кримінального провадження № 52016000000000025, свідчать про факт належного виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України.

З приводу виконання детективом рукописного запису на протоколі про надання ОСОБА_6 доступу до матеріалів кримінального провадження в частині матеріалів НСРД, колегія суддів звертає увагу, що він міститься лише у протоколі від 18.04.2016 щодо ОСОБА_6, ознайомлення якого з матеріалами провадження тривало з 11:55 до 13:35. У протоколі ознайомлення ОСОБА_64 від 18.04.2018, яке розпочалось одразу після ознайомлення ОСОБА_48 з матеріалами кримінального провадження, о 13:50, відповідні відомості вже були викладені у друкованому вигляді. Відтак, колегія суддів погоджується з тим, що під час складання протоколу про надання доступу до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 детективом була допущена технічна помилка, яка у протоколі щодо ОСОБА_6 була усунена шляхом нанесення найменування відповідних матеріалів рукописним текстом.

Колегією суддів відхиляються доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 в частині позбавлення її права на захист, через пасивну поведінку її захисника - ОСОБА_12 та зупинення його свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Так, апелянт зазначає, що її захисник ОСОБА_12 не цікавився матеріалами провадження, не складав процесуальних документів, а ті, що подавав суду, складала сама ОСОБА_7 . Крім того, відповідно до відомостей з Єдиного реєстру адвокатів України, право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_12 було зупинено 02.09.2021 на підставі рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва №569.

Як вже зазначалось Судом, на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення та на час судового розгляду ОСОБА_7 була практикуючим адвокатом та здійснювала адвокатську діяльність на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 221, виданого відповідно до рішення Тернопільської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури № 3 від 08 грудня 2000 року.

У судовому засіданні 28.10.2019 ОСОБА_7 було заявлено клопотання про надання їй захисника за призначенням у зв`язку із відсутністю можливості залучити його самостійно. Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 28.10.2019 дане клопотання було задоволено (т.3, а.п. 243).

19.11.2019 Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві, на підставі доручення №026-0008850, для здійснення захисту ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 52016000000000025 було призначено адвоката ОСОБА_12 (т.3, а.п.249).

Як вбачається з матеріалів судового провадження, захисник ОСОБА_12, діючи в інтересах ОСОБА_7, під час судового розгляду в суді першої інстанції не займав пасивну позицію, як зазначає апелянт, а на рівні з іншими учасниками брав участь у судовому розгляді, обстоював позицію своєї підзахисної, висловлюючись з приводу заяв та клопотань сторони обвинувачення, коментуючи докази, що надавались суду прокурором.

Колегія суддів критично ставиться до тверджень ОСОБА_7 про те, що захисник ОСОБА_65 не склав жодного процесуального клопотання, а ті, що ним подавались, складались ОСОБА_7, оскільки в обґрунтування такого твердження апелянт не посилається на жодний доказ.

Щодо доводів ОСОБА_7 про те, що 02.09.2021 ОСОБА_12 було зупинено свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, то колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до матеріалів судового провадження, у судовому засіданні 01.09.2021 було закінчено судові дебати та оголошено судом про видалення до нарадчої кімнати (т.8, а.п. 1-2).

Наступного дня - 02.09.2021 судом першої інстанції було проголошено вирок у даному кримінальному провадженні.

Таким чином, зупинення 02.09.2021 права захисника ОСОБА_12 на здійснення адвокатської діяльності жодним чином не вплинуло на здійснення ним захисту ОСОБА_7, оскільки на час судового розгляду, включно зі стадією дебатів, до видалення колегії суддів до нарадчої кімнати, він був уповноваженим на здійснення захисту ОСОБА_7 у відповідності до положень ст.ст.45, 50 КПК України. З матеріалів провадження також не вбачається, що рішення про зупинення права ОСОБА_12 на здійснення адвокатської діяльності було прийнято на підставі звернення саме ОСОБА_7 з приводу неналежного здійснення її захисту у даному кримінальному провадженні.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_7 не заявляла клопотань про заміну призначеного їй захисника, не зверталась з відповідними скаргами щодо нездійснення адвокатом ОСОБА_12 належним чином обов`язків захисника, при тому, як вже зазначав суд, ОСОБА_7 також була адвокатом і мала бути обізнана про порядок відмови від захисника та про порядок заміни захисника у кримінальному провадженні. Тим більше, що у суді апеляційної інстанції саме ОСОБА_7 самостійно було залучено у якості її захисника адвоката ОСОБА_8, який до цього захищав у даному кримінальному провадження ОСОБА_6 .

Твердження апелянтів про неможливість зрозуміти на підставі оцінки яких доказів судом першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були визнані винуватими у вчиненні інкримінованого їм злочину, оскільки майже результати всіх НСРД були визнані судом першої інстанції недопустимими доказами, колегія суддів також сприймає критично, виходячи зі змісту оскаржуваного вироку.

Так, у п.3 оскаржуваного вироку судом першої інстанції наведено перелік та оцінку доказів на підтвердження встановлених судом обставин. Зокрема, показань свідків (п.3.1. - 3.4. вироку), письмових доказів (п.3.5.1. - 3.5.19. вироку), речових доказів (3.6.1. - 3.6.3. вироку). Крім того в п.4.1 - 4.6. судом першої інстанції викладено оцінку вказаних доказів за ознаками належності, допустимості та достовірності, інших обставин, що мають значення для цього кримінального провадження, а також щодо питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку, шляхом дослідження інші процесуальних рішень, документів та інших матеріалів, що є допустимими та подані стороною обвинувачення.

Відтак, колегія суддів констатує, що мотивувальна частина оскаржуваного вироку цілком відповідає вимогам кримінального процесуального закону щодо змісту вироку, встановленим ст.374 КПК України.

З приводу доводів апеляційних скарг про невідповідність призначеного обвинуваченим покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених, колегія суддів зазначає наступне.

За результатом проведеного апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 в одержанні неправомірної вигоди за пособництва ОСОБА_7, що було доведено прокурором у змагальному процесі поза розумним сумнівом.

Під час визначення виду та розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_7, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, який відповідно до ст. 12 цього Кодексу віднесено до категорії тяжкого; її особу, перебування у неї на утриманні неповнолітньої доньки 2008 року народження, яку виховує без батька, стан здоров`я та відсутність судимостей. Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_7, визначені у ст. 66, 67 КК України, судом першої інстанції також встановлено не було.

Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на суспільну небезпеку корисливого корупційного злочину, об`єкт посягання, інші обставини кримінального провадження, особу обвинуваченої, зокрема, те, що вона є одинокою матір`ю малолітньої дитини, стан здоров`я обвинуваченої, суд першої інстанції встановив, що для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів достатнім буде основного покарання на рівні мінімальної межі.

Оскільки ОСОБА_7 вчинила пособництво в отриманні неправомірної вигоди суддею, який розглядав справу, в якій вона була адвокатом, що представляла інтереси засудженого ОСОБА_10, і саме за прийняття рішення в цій справі, суд першої інстанції встановив, що вчинення корисливого корупційного злочину було пов`язане саме із зайняттям нею адвокатською діяльністю. Тому ОСОБА_7 було призначено додаткове покарання у виді позбавлення права займатись адвокатською діяльністю та встановлено строк зазначеного додаткового покарання тривалістю 2 роки. Також ОСОБА_7 призначено обов`язкове передбачене законом додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Виходячи з основних засад призначення покарання, майнового стану обвинуваченої, розміру та способу отримання неправомірної вигоди, в якому вона вчинила пособництво, суд першої інстанції дійшов висновку, що для виправлення ОСОБА_7 та досягнення мети справедливості кримінального провадження слід застосувати додаткове покарання у виді конфіскації половини (1/2) належного їй майна.

Визначаючи вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_6, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, який відповідно до ст. 12 цього Кодексу віднесено до категорії тяжкого; особу винного та стан його здоров`я, відсутність судимостей. Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_6, визначені у ст. 66, 67 КК України, судом першої інстанції встановлено не було.

Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на суспільну небезпеку корисливого корупційного злочину та об`єкт посягання (суспільні відносини у сфері реалізації судової влади), колегія суддів першої інстанції встановила, що для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів недостатнім буде основного покарання на рівні мінімальної межі. Враховуючи особу обвинуваченого, зокрема, його вік та стан здоров`я, обставини кримінального провадження, суд вважав, що покарання в максимальному розмірі також буде несправедливим через надмірну суворість, а тому необхідно призначити основне покарання в розмірі, ближчому до мінімальної межі. У зв`язку з наведеним, суд першої інстанції вказав, що мета покарання - виправлення та попередження вчинення ОСОБА_6 нових злочинів буде досягнута при призначенні основного покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. Також ОСОБА_6 було призначено обов`язкове передбачене законом додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Колегія суддів вважає, що в частині призначеного покарання вирок від 02.09.2021 слід змінити, виходячи із наступного.

Так, та обставина, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, відноситься до тяжких, врахована безпосередньо у її санкції. Вона передбачає покарання у виді позбавлення волі від 5 до 10 років позбавлення волі. Призначення обвинуваченому ОСОБА_6 передбаченого санкцією позбавлення суворішого, ніж встановлено нижчою межею, виходячи лише з міркувань, що він вчинив тяжкий злочин, не є достатньо обґрунтованим та переконливим.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, при призначенні покарання не врахував всіх встановлених ним обставин, які дійсно істотно впливають на ступінь тяжкості та суспільну небезпечність інкримінованого обвинуваченому правопорушення.

Зокрема, ОСОБА_6 обіймав посаду судді та голови Козівського районного суду Тернопільської області, який є найнижчою ланкою у судовій системі України (суб`єктами відповідальності за ч.3 ст.368 КК України можуть бути також судді апеляційних судів, їх голови та заступники). Розмір одержаної суддею неправомірної вигоди складав 400 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 10 558,93 гривні. Відповідальність за цією самою нормою КК України несуть і службові особи, які одержали неправомірну вигоду у великому розмірі, який на час інкримінованих подій складав від 137 800 грн і більше.

З огляду на зазначене та встановлені судом першої інстанції обставини кримінального правопорушення, зокрема, з урахуванням майнового сімейного стану та стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_6, колегія суддів дійшла висновку про необхідність пом`якшення йому основного покарання до мінімального рівня, передбаченого санкцією ч.3 ст.368 КК України, тобто до 5 (п`яти) років позбавлення волі, а також пом`якшення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, визначивши, що такій конфіскації не підлягає житло обвинуваченого ОСОБА_6 .

Також колегія суддів, зважуючи на майновий та сімейний стан, стан здоров`я обвинуваченої ОСОБА_7, з урахуванням перебування у неї на утриманні неповнолітньої доньки 2008 року народження, що виховується без батька, дійшла висновку про необхідність пом`якшення, призначеного ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації половини (1/2) належного їй майна, визначивши, що такій конфіскації не підлягає житло обвинуваченої ОСОБА_7 .

Таким чином, апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню, в частині призначеного ОСОБА_6 основного та додаткового покарань та в частині призначеного ОСОБА_7 додаткового покарання.

7. Висновки суду.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів констатує, що суд першої інстанції дійшов цілком правильних висновків про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинувачених у скоєнні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Одночасно з цим, колегія суддів не погодилась з висновками суду першої інстанції про недопустимість протоколів, складених за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, візуального спостереження за ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, аудіо-, відеоконтролю особи, обстеження публічно недоступного місяця - службового кабінету ОСОБА_6, у тому числі з використанням технічних засобів, з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи.

Надавши оцінку відповідним доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з ними та вважає, що така апеляційна скарга підлягає задоволенню, а відповідні висновки суду першої інстанції про недопустимість вищевказаних протоколів, складених за результатами НСРД підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку від 02.09.2021.

Крім того, колегія суддів зазначає про часткову невідповідність висновків суду першої інстанції щодо розміру основного та додаткового покарання, призначеного обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6, у зв`язку з чим вбачає за необхідне пом`якшити призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 основне та додаткове покарання, а також пом`якшити призначене ОСОБА_7 додаткове покарання. А відтак, апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню.

Частиною 1 ст.407 КПК України встановлено права суду апеляційної інстанції змінити вирок за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 409, 411, 413, 418, 532 КПК України, колегія суддів-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 02.09.2021 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_6 призначене покарання та вважати його засудженим за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права обіймати посади, зазначені у п.1, підпунктах «а», «в» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

Пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання та вважати її засудженою за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права займатися адвокатською діяльністю строком 2 роки з конфіскацією половини (1/2) належного їй на праві власності майна, крім житла.

Виключити з мотивувальної частини вироку Вищого антикорупційного суду від 02.09.2021 висновки суду щодо недопустимості протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.02.2016 №178т/17/1, від 18.02.2016 №180т/17/1, від 31.03.2016 №19/1795т, від 31.03.2016 №19/1797т, від 17.03.2016 №19/1461т, від 17.03.2016 №19/1463т та додатків до них.

В іншій частині вирок Вищого антикорупційного суду від 02.09.2021 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4