- Presiding judge (CCC) : Makarovets A.M.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 991/2899/22
провадження № 51-6459 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12019240010005823 від 12 грудня 2019 року за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Шепетівки Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 210 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7, яка діє в інтересах ОСОБА_6, на вирок Вищого антикорупційного суду від 09 січня 2023 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вищого антикорупційного суду від 09 січня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 210 КК до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700,00 грн.
Звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.
За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 210 КК, а саме в нецільовому використанні бюджетних коштів службовою особою, без установлених бюджетних призначень усупереч Бюджетному кодексу України (далі - БК) та закону про Державний бюджет України на відповідний рік, предметом чого були бюджетні кошти у великих розмірах, з огляду на таке.
ОСОБА_6, будучи службовою особою ? начальником Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області (далі - САД в Хмельницькій області, САД), наділений повноваженнями щодо використання бюджетних коштів, перебуваючи у своєму службовому кабінеті на АДРЕСА_2, діючи умисно та достовірно знаючи, що автомобільний міст через АДРЕСА_2 на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир ? Чернівці км 138+150 потребує капітального ремонту й те, що такі видатки бюджету не передбачені бюджетними призначеннями Служби на 2019 рік, підписав платіжні доручення № 66 від 25 березня 2019 року та № 107 від 24 квітня 2019 року на підставі актів приймання-виконання будівельних робіт № 1/03 за березень 2019 року та № 1/04 за квітень 2019 року на виконання договору № 15 від 29 січня 2019 року, укладеного між САД та ТОВ «МСУ-2».
За цими платіжними дорученнями САД перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «МСУ-2» кошти в сумі 2 660 967,97 грн як поточні видатки на експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення за кодом програмної класифікації видатків (КПКВ) 3111020, кодом економічної класифікації видатків (КЕКВ) 2281 за виконані капітальні будівельні роботи.
Оскільки перераховані кошти не відповідали бюджетному призначенню, встановленому Законом України «Про Державний бюджет України на 2019 рік», розпорядженню КМУ № 130-р від 06лютого 2019 року «Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2019 році та обсягів бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020» (із змінами), то таке є нецільовим використанням бюджетних коштів. Предметом таких дій були бюджетні кошти у великих розмірах.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 серпня 2023 року вирок Вищого антикорупційного суду від 09 січня 2023 року стосовно ОСОБА_6 залишено без змін.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Вищого антикорупційного суду від 09 січня 2023 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_6 скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
На обґрунтування своїх вимог захисник указує про недоречність практики Верховного Суду, на яку послався суд першої інстанції, оскільки:
- позиція Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 204/6541/16-к не є релевантною до цієї справи;
- ухвала Верховного Суду від 09 лютого 2021 року у справі № 640/5023/19 з процедурного питання не є висновком щодо застосування норм права.
Також, посилаючись, серед іншого, на те, що при залишенні заявлених вимог без задоволення в судовому рішенні має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, захисник вважає, що суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 цих вимог не дотримався, оскільки належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги сторони захисту, а саме:
- не оцінив показань повторно допитаних експертів та спеціаліста;
- залишив поза увагою аргументи сторони захисту щодо застосування норм матеріального права, зокрема положень ст. 119 БК, з огляду на те, що використання іншого коду економічної кваліфікації видатків (далі - КЕКВ) з метою виконання паспорта бюджетної програми на цілі, що там передбачені, не може вважатися нецільовим використанням бюджетних коштів, що узгоджується з постановою Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 26 лютого 2020 року (справа № 820/7056/16);
- не надав оцінки листу Державної казначейської служби України № 14-04/26-5630 від 26 березня 2015 року, згідно з яким здійснення видатків за відповідним кодом економічної класифікації не може бути ціллю і не утворює нецільового використання коштів (у розумінні ст. 119 БК);
- належним чином не дослідив зазначених паспортів бюджетної програми, з яких вбачається, що паспорт бюджетної програми на 2019 рік у контексті напрямів використання бюджетних коштів стосується як головного розпорядника, так і розпорядника бюджетних коштів нижчого рівня - САД, при тому, що зі змісту обвинувального акта неможливо зрозуміти, яка саме з трьох ознак нецільового використання бюджетних коштів, що міститься у ст. 119 БК, ставиться за провину ОСОБА_6 ;
- не надав оцінки доводам щодо порушення правил підслідності під час досудового розслідування даного кримінального провадження, яке здійснювали органи Національної поліції України, та недотримання правил підсудності під час здійснення слідчими суддями Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області судового контролю за досудовим розслідуванням, що призвело до невиправданого затягування та його неефективності, порушення розумних строків, а з ним і до порушення права на швидке й неупереджене розслідування, яке є складовою права на справедливий суд;
- про те, що ОСОБА_6 був позбавлений права на справедливий суд, установлений законом, оскільки судовий контроль у справі, яка із самого початку була підсудна Вищому антикорупційному суду, здійснювався слідчими суддями Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області і строк досудового розслідування до повідомлення особі про підозру, як мінімум, двічі продовжувався неуповноваженими особами та всупереч вимогам КПК, при тому, що загальний строк досудового розслідування до повідомлення особі про підозру у даному кримінальному провадженні не міг бути більшим ніж 18 місяців, а наслідком недотримання правил підслідності є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК;
- не надав оцінки доводам сторони захисту, висловленим під час судового засідання, щодо вчинення ОСОБА_6 дій у стані крайньої необхідності.
Також захисник зауважує, що суд апеляційної інстанції не надав жодної оцінки тому, що:
- відповідно до пункту 6.3.3.1 «Мости» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» ці ж самі роботи належать до поточного, а не капітального ремонту;
- допитаний у ході апеляційного розгляду експерт-будівельник підтвердив, що безпосередньо на огляд мосту не виїжджав, не оглядав та не досліджував вид ремонтних робіт, при цьому у своєму висновку послався на нечинні на момент проведення експертизи методики та будівельні норми, крім того зазначив, що капітальний ремонт ? це запланований обсяг робіт, а ситуація, що виникла на мосту внаслідок ДТП, не могла бути запланованим обсягом робіт, разом з цим підтвердив, що аварійні роботи можуть бути віднесені як до капітального, так і до поточного ремонту.
Захисник також зауважує, що:
- єдині чинні будівельні норми, на які експерт послався у висновку, а саме ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», не містять поняття аварійного ремонту, натомість таке поняття наведено у Технічних правилах ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України П-Г.1-218-113:2009, які діють на сьогодні та діяли на момент проведення експертизи;
- суттєвою різницею між поняттям капітального та аварійного ремонту є фактор запланованості, наявний у капітальному ремонті, і фактор терміновості, який є визначальним під час аварійного ремонту, при цьому наголошує, що у визначенні аварійних робіт відсутня градація за видом будівельних робіт;
- не надано оцінки висновку комплексної будівельно-технічної та економічної експертизи № 1326/1327/21-26 від 25 серпня 2021 року у тій його частині, яка стосується економічного дослідження.
Крім того зазначає, що суди попередніх інстанцій не врахували те, що:
- висновки експерта зводяться лише до аналізу довідки спеціаліста та фактично відсилають до неї, а сама довідка визнана недопустимим доказом;
- тендерну документацію, як пояснила експерт, вона не вивчала, не перевіряла, чи відповідає предмет договорів рішенню тендерного комітету та не досліджувала Програми фінансування розвитку автомобільних доріг загального користування державного значення, цілей, мети, напрямів використання бюджетних коштів;
- довідка спеціаліста не є актом ревізії чи актом перевірки уповноваженого контролюючого органу, а слідчий не був наділений повноваженнями ініціювати проведення перевірки, за результатами якої і було складено вказану довідку;
- на вирішення експерту було поставлено питання щодо підтвердження висновків, викладених у довідці, яку визнано недопустимим доказом через її отримання в порядку, не передбаченому КПК, при цьому концепція «плодів отруєного дерева» не була застосована, з огляду на яку, висновок комплексної будівельно-технічної та економічної експертизи № 1326/1327/21-26 від 25 серпня 2021 року також необхідно було визнати недопустимим доказом;
- експертне дослідження фактично не було проведено, а його висновки зроблені без урахування паспортів бюджетних програм, якими й визначено мету, ціль та завдання проведення будь-яких робіт, при цьому саме за це порушення експерт ОСОБА_8 була притягнута до дисциплінарної відповідальності.
Також захисник посилається на те, що суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки:
- постанові прокурора третього відділу САП від 19 листопада 2021 року про визначення підслідності цього кримінального провадження за слідчими слідчого управління ГУНП в Хмельницькій області, з огляду на висновки спеціаліста та експертів, якими встановлено, що факт нецільового використання бюджетних коштів відбувся внаслідок можливих протиправних дій службових осіб ТОВ «МСУ-2», які, на думку спеціаліста Держаудитслужби, не виконали умов договорів, укладених із САД, а не внаслідок умисних дій безпосередньо службових осіб САД;
- постанові прокурора третього відділу САП від 16 червня 2022 року, в якій наведено аналогічне з вищезазначеною постановою та встановлено, що Кабінет Міністрів України прийняв рішення про виділення у 2019 році суми бюджетних коштів на ремонт мосту через р. Случ у м. Старокостянтинові, які фактично в повному обсязі охоплюють встановлену спеціалістом та експертами нібито суму неправильно використаних бюджетних коштів за КПКВ 3111020.
Водночас, захисник зазначає, що суди попередніх інстанцій не врахували відсутності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 210 КК, з огляду на те, що:
- необхідність укладення договорів на проведення аварійних робіт мосту ініційовано саме тендерним комітетом САД, а не ОСОБА_6, про що свідчать досліджені в суді першої інстанції протоколи тендерного комітету;
- ОСОБА_6 не був членом тендерного комітету САД, участі в його засіданнях не брав, при цьому вказані обставини були підтверджені показаннями свідків, які були членами цього тендерного комітету та надали показання про те, що ОСОБА_6 до прийняття тих чи інших рішень членів тендерного комітету не примушував, жодних вказівок їм не давав, до того ж рішення про необхідність проведення аварійного ремонту мосту тендерний комітет приймав на підставі документації, погодженої керівниками відповідних служб САД;
- свідок ОСОБА_9, який був на посаді першого заступника начальника САД та головою тендерного комітету, пояснив, що перш ніж провести тендерну процедуру, відповідні договори були перевірені та схвалені спочатку юридичним відділом, а потім тендерним відділом, при цьому після проведення тендерної процедури та ухвалення рішення тендерним комітетом у керівника відсутні підстави невиконання такого рішення, тобто таке рішення тендерного комітету для ОСОБА_6 було обов`язковим, крім того, казначейство обов`язково перевіряє відповідність договору, назви робіт, акти виконаних робіт, призначення платежу, водночас наголосив, що жодних зауважень щодо напрямів витрачання бюджетних коштів у казначейства не було, а фінансування за актами виконаних робіт було проведено в повному обсязі;
- проведені аварійні роботи відносяться до експлуатаційного утримання об`єкта, при цьому жоден зі спеціалістів САД не доводив до відома ОСОБА_6 неправильність застосування КЕКВ 2281 і того, що такі роботи згідно з договорами відносяться до капітальних, тобто останній розумів, що здійснює видатки бюджетних коштів на поточне обслуговування, а не на капітальні роботи;
- матеріалами кримінального провадження встановлено, що під час вчинення всієї сукупності дій, яка призвела до фактичного перерахування бюджетних коштів на рахунки підрядної організації за аварійний ремонт мосту, ОСОБА_6 був впевнений у правомірності своїх дій та не вбачав у них нецільового використання бюджетних коштів, що виключає суб`єктивну сторону кримінального правопорушення.
Отже, на думку захисника, суд першої інстанції без всебічного аналізу надав перевагу одним доказам над іншими, при цьому не мотивував такого рішення, чим порушив вимоги статей 94, 370 КПК, а суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги сторони захисту (ст. 419 КПК).
Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити;
- прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги, просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у п. 1 ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412, 413 КПК.
Стосовно доводів касаційної скарги про те, що судовий контроль у справі, яка із самого початку була підсудна Вищому антикорупційному суду, здійснювався слідчими суддями Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області, в результаті чого, на думку захисника, ОСОБА_6 був позбавлений права на справедливий суд, установлений законом, колегія суддів уважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
З огляду на зазначене, порушення положень, передбачених ст. 6 Конвенції, може мати місце у випадку, коли обґрунтованість висунутого обвинувачення буде перевірена судом, не встановленим законом.
Як убачається зі змісту судових рішень, розгляд кримінального провадження по суті пред`явленого обвинувачення здійснював Вищий антикорупційний суд, тобто суд, якому, з огляду на зміст доводів касаційної скарги, і підсудне це кримінальне провадження.
При цьому, доводи касаційної скарги захисника не містять обґрунтувань про те, що розгляд справи саме по суті висунутого щодо ОСОБА_6 обвинувачення був здійснений не встановленим законом судом, у зв`язку з чим відсутні підстави для висновку про порушення права на справедливий суд, передбаченого ст. 6 Конвенції.
З урахуванням вищенаведеного доводи касаційної скарги в цій частині є необґрунтованими.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Зі змісту положень, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК, убачається, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, крім іншого, зазначаються встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд.
Однак, на переконання колегії суддів, під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 в порядку апеляційної процедури, суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
Як убачається з вироку, ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 210 КК до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700,00 грн, та звільнено від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.
Не погоджуючись із таким рішенням суду першої інстанції, захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_10 оскаржили його в апеляційному порядку.
Зі змісту апеляційної скарги захисників вбачається, що останні, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків вироку фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, серед іншого, звертали увагу на порушення правил підслідності та судового контролю за досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні, яке, на їх думку, мало здійснюватися детективами НАБУ, а не слідчими органів поліції.
Зокрема, захисники зазначали, що:
- розслідування даного кримінального провадження з порушенням правил підслідності призвело до того, що Національна поліція виявилася нездатною здійснити належне досудове розслідування кримінального провадження, яке підсудне НАБУ, що у свою чергу призвело до порушення розумних строків досудового розслідування, оскільки досудове розслідування нетяжкого кримінального правопорушення, яке згідно з КПК могло тривати не більше 1 року, тривало майже 3 роки;
- недотримання належної правової процедури (у цьому випадку порушення правил підслідності) тягне за собою гарантоване ст. 6 Конвенції право на справедливий суд;
- відповідно до постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к, на яку послався суд першої інстанції, не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим, однак, у цій справі як формальне дотримання вимог КПК було розцінено те, що затриманій особі не були роз`яснені його права, в той час як у цьому випадку Вищому антикорупційному суду необхідно було надати оцінку порушенню слідчими поліції правил підслідності НАБУ;
- постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к ухвалена колегією суддів, однак існує більш релевантна позиція, а саме постанова об`єднаної палати Верховного Суду від 24 травня 2021 року у справі № 640/5023/19;
- ухвала Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 лютого 2021 року у справі № 640/5023/19, на яку місцевий суд також послався у вироку, є ухвалою з процедурного питання та не є висновком з питань застосування норм права;
- наслідком недотримання правил підслідності є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як такі, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.
Також захисники посилалися на те, що суд першої інстанції:
- лише відобразив у вироку показання свідків ОСОБА_11, а також експертів ОСОБА_12 та ОСОБА_8, однак не надав їм жодної оцінки, хоча з показань експертів убачалися протилежні висновки, порівняно з тими, що встановлені судом на підтвердження винуватості обвинуваченого, а самі показання експертів свідчили на користь сторони захисту щодо виду робіт, відповідності проведених робіт (поточних чи капітальних) меті, цілям та напрямкам програми на 2018 і 2019 роки, разом з цим показання свідка ОСОБА_11 та експерта ОСОБА_12, які збігаються в частині того, що є види робіт, які проводились як поточний середній ремонт і як експлуатаційне утримання, фактично спростовують викладені в експертизі висновки;
- не відобразив у вироку показань експерта ОСОБА_13, допитаного під час судового розгляду, не надав їм жодної оцінки;
- не відтворив у судовому рішенні показань спеціаліста ОСОБА_14 (щодо непідтримання ним результатів висновків, викладених у довідці, стосовно відсутності в діях посадових осіб САД нецільового використання коштів), які були надані суду та є самостійним джерелом доказів, а отже, не надав їм належної оцінки, при тому, що визнання довідки спеціаліста недопустимим доказом не позбавляє суду обов`язку надати оцінку показанням особи відповідно до вимог ст. 94 КПК;
- не врахував висновку експерта ОСОБА_13 за результатами проведення судової економічної експертизи, не надав оцінки його показанням та не відобразив таку оцінку у прийнятому рішенні;
- за концепцією «плодів отруєного дерева» не визнав недопустимим висновок комплексної будівельно-технічної експертизи та економічної експертизи № 1326/1327/21-26 від 25 серпня 2021 року, незважаючи на те, що показання експерта ОСОБА_12 суперечать викладеним експертом висновкам, а висновок експерта ОСОБА_8 фактично відсилає до довідки спеціаліста, яку було визнано недопустимим доказом;
- без усебічного аналізу надав перевагу одним доказам над іншими, не зробивши обґрунтованого висновку, чому бере до уваги одні докази та відкидає інші, при цьому деякій частині доказів взагалі не надав будь-якої оцінки, не мотивував такого рішення, чим допустив порушення вимог статей 94, 370 КПК в частині надання оцінки доказам, що є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування судового рішення.
В апеляційній скарзі захисники також указували, що:
- необхідність укладання договорів на проведення аварійних робіт мосту ініційована саме тендерним комітетом САД, а не обвинуваченим, про що свідчили протоколи тендерного комітету;
- ОСОБА_6 не був членом тендерного комітету САД та участі в його засіданнях ніколи не брав, а свідки, які були його членами, пояснили, що обвинувачений до прийняття тих чи інших рішень членів тендерного комітету не примушував, ніяких вказівок їм не надавав, рішення про необхідність проведення аварійного ремонту мосту тендерний комітет приймав на підставі документації, погодженої керівниками відповідних служб САД;
- у ОСОБА_6 не було підстав не підписувати договори № 226 від 05 листопада 2018 року та № 15 від 29 січня 2019 року, так як вони були ініційовані та розроблені на підставі рішень колегіального органу ? тендерного комітету і попередньо погоджені відповідними керівниками підрозділів САД, а жоден із спеціалістів САД не доводив до його відома інформації про неправильне застосування КЕКВ 2281 та про те, що роботи згідно з договорами належать до капітальних, при цьому таких зауважень не зазначала і підрядна організація, причин не довіряти спеціалістам САД у нього не було, у зв`язку з чим розумів, що здійснює видатки бюджетних коштів на поточне обслуговування дороги, а не на капітальні роботи;
- паспортами бюджетної програми 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення» в 2018 і 2019 роках визначено напрями використання бюджетних коштів: будівництво, реконструкція, капітальний та поточний середній ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення, тобто, як капітальний так і поточний ремонт мосту входить в напрям використання бюджетних коштів за цією програмою, у зв`язку з чим відсутнє нецільове використання бюджетних коштів, оскільки всі витрачені кошти спрямовані в одному напрямку використання бюджетних коштів і на виконання бюджетної програми 3111020;
- навіть у разі використання іншого КЕКВ, однак з метою виконання паспорта бюджетної програми і на цілі, що там передбачені, не може вважатися нецільовим використанням бюджетних коштів, і, як наслідок, утворювати об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 210 КК;
- контролюючі органи перевіряли перерахування бюджетних коштів і жодних порушень за 2018 ? 2019 роки не було виявлено;
- доречним прикладом практики Верховного Суду в цій частині є постанова Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 820/7056/16.
Звертаючись з апеляційною скаргою, захисники також стверджували, що діяння, яке інкримінують ОСОБА_6, відсилає до ст. 119 БК, згідно з якою нецільовим використанням бюджетних коштів є їх витрачання на цілі, що не відповідають:
- бюджетним призначенням, установленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет);
- напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми або в порядку використання бюджетних коштів (включаючи порядок та умови надання субвенцій);
- бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів),
однак порушення напрямку використання бюджетних коштів, визначених паспортами бюджетної програми на 2018 і 2019 роки 31111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення», не відбулося, у зв`язку з чим сторона захисту зазначала про відсутність порушення абз. 3 ч. 1 ст. 119 БК, за яке і передбачена кримінальна відповідальність, встановлена ст. 210 КК.
При цьому сторона захисту також зазначала, що ця обставина підтверджується і роз`ясненням Державної казначейської служби України у листі № 14-04/26-5630 від 26 березня 2015 року, відповідно до якого здійснення видатків за відповідним кодом економічної класифікації не може бути ціллю, що встановлюється бюджетним призначенням або бюджетним асигнуванням, і відповідно здійснення видатків за кодом економічної класифікації, що не в повній мірі відповідає економічній сутності платежу, однак відповідає цілям, визначеним у паспорті бюджетної програми, не можна кваліфікувати як нецільове використання бюджетних коштів.
Залишаючи апеляційну скаргу захисників без задоволення, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 без зміни, суд апеляційної інстанції, в порушення положень, передбачених п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 419 КПК, зазначені доводи належним чином не перевірив та не спростував, а своє рішення належним чином не мотивував.
При цьому суд апеляційної інстанції:
- лише формально зазначив про те, що порушення правил підслідності не пов`язані з істотним порушенням прав обвинуваченого, не порушили принципи змагальності, законності, справедливості кримінального провадження чи його розгляду судом по суті, не перешкоджали та не обмежували ОСОБА_6 у захисті від підозри чи обвинувачення, однак не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги захисників у цій частині, у тому числі з огляду на чинні положення КПК та постанови про визначення підслідності;
- постановляючи рішення за результатами судового розгляду в порядку апеляційної процедури, з огляду на те, що ОСОБА_6 обвинувачувався в нецільовому використанні бюджетних коштів, у зв`язку з тим, що таке використання не відповідало цілям бюджетного призначення, свого рішення в цій частині, зокрема з урахуванням змісту висновку експерта, показань експерта, цілей паспортів бюджетних програм на 2018 та 2019 роки (в тому числі з урахуванням розподілу видатків у розрізі адміністративно-територіальних одиниць) та судової практики, ? належним чином не мотивував.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки вищенаведені порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК), яке, як наслідок, вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим ухвала суду підлягає скасуванню з підстав, передбачених пунктами 1, 2 ст. 438 КПК, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Разом з тим, з огляду на наявність указаних істотних порушень вимог процесуального закону, які і є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги захисника в іншій частині.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_7 (з урахуванням вимог щодо скасування рішень судів попередніх інстанцій та закриття кримінального провадження на підставі ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення) підлягає частковому задоволенню, а ухвала Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_6 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд апеляційної інстанції має врахувати вищенаведене та постановити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 412, 413, 419, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7, яка діє в інтересах ОСОБА_6, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3