Document No. 123300933

Справа № 991/1710/22

Провадження №11-кп/991/106/24

Головуючий-суддя 1 інст. ОСОБА_1

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2024 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2,

суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5,

прокурора ОСОБА_6, ОСОБА_7,

захисника ОСОБА_8,

обвинуваченого ОСОБА_9,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 на вирок Вищого антикорупційного суду від 26 червня 2024 року в кримінальному провадженні №52019000000001035 від 19 листопада 2019 року про обвинувачення:

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт.Талалаївка Талалаївського району Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, одруженого, військовозобов`язаного, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1, на час інкримінованих злочинів - радник на громадських засадах Директора Державного бюро розслідувань,

за ч.4 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369, ч.1 ст.263 КК України,

в с т а н о в и л а:

І. Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком Вищого антикорупційного суду від 26 червня 2024 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369, ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання: за ч.4 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією належного йому на праві власності майна, окрім його долі у квартирі АДРЕСА_2 ; за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років із конфіскацією належного йому на праві власності майна, окрім його долі у квартирі АДРЕСА_2, з позбавленням класного чину - старший радник юстиції, присвоєного наказом Генерального прокурора України від 11 серпня 2006 року №620к; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ч.1-3 ст.70 КК України, призначено остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна, окрім його долі у квартирі АДРЕСА_2, з позбавленням класного чину - старший радник юстиції, присвоєного наказом Генерального прокурора України від 11 серпня 2006 року №620к. На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання ОСОБА_9 зараховано період перебування під вартою з 02 по 06 грудня 2019 року, а також строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання за цим вироком до набрання ним законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Визначено початок строку відбування покарання - день набрання законної сили вироком суду. Стягнуто з обвинученого ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 94 344,75 (дев?яносто чотири тисячі триста сорок чотири) гривні 75 коп за залучення експертів, запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 850 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 1 929 500 гривень, змінено на тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Вирішено обвинуваченого ОСОБА_9 затримати негайно, а заставу у розмірі 1 929 500 грн, яка залишається внесеною за ОСОБА_9, повернути заставодавцю - ТОВ «Юридична компанія «Енерго-Лекс». Вирішено долю речових доказів та майна, на яке накладено арешт.

ІІ. Формулювання обвинувачення, визнаного судом 1 інстанції доведеним

"Наказом Директора Державного бюро розслідувань (далі - ДБР) від 17 січня 2019 року № 6-ос ОСОБА_9 призначений радником на громадських засадах Директора ДБР ОСОБА_11 . Будучи радником Директора ДБР, ОСОБА_9 достовірно знав, що ОСОБА_11 як директор ДБР є службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, відповідно до підпункту 1 п. 3 примітки до ст. 368 КК.

Територіальним управлінням ДБР, розташованим у місті Києві, здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 62019100000000641 від 30 травня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 272 КК, а саме за фактом зловживання службовими особами Прокуратури міста Києва, Київської міської ради, Київської міської державної адміністрації, Департаменту Державної будівельної інспекції у місті Києві службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди, зокрема, для товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Фін-інвест менеджмент», ТОВ «Мостицький 2», ТОВ «Едельбург Девелопмент», ТОВ «Оксі-К» (далі - кп № 62019100000000641).

У зв`язку з активним проведенням ДБР слідчих (розшукових) дій у зазначеному кримінальному провадженні, які перешкоджали господарській діяльності ТОВ «Едельбург Девелопмент», орієнтовно у серпні 2019 року (більш точна дата та обставини судом не встановлені), керівник ТОВ «Едельбург Девелопмент» ОСОБА_12 доручив ОСОБА_13 та ОСОБА_14 організувати зустріч із ОСОБА_15, який позиціонував себе як особа, наближена до керівництва ДБР, з приводу вирішення питання про припинення незаконного тиску на компанію з боку ДБР.

ОСОБА_15, дізнавшись про проведення ДБР досудового розслідування у кп № 62019100000000641 та про заінтересованість представників ТОВ «Едельбург Девелопмент» у припиненні тиску на компанію, приблизно наприкінці серпня - на початку вересня 2019 року (більш точна дата та обставини судом не встановлені), звернувся до свого знайомого ОСОБА_16 з проханням домовитись про зустріч представників ТОВ «Едельбург Девелопмент» з радником Директора ДБР на громадських засадах ОСОБА_9 для обговорення можливості ухвалення процесуального рішення про закриття ДБР зазначеного кримінального провадження.

З цією метою, 16 вересня 2019 року, близько 11 години ОСОБА_15 та ОСОБА_16 організували особисту зустріч представника ТОВ «Едельбург Девелопмент» ОСОБА_13 зі ОСОБА_9 у приміщенні офісу ТОВ «Юридична компанія «Сектор права» за адресою: місто Київ, вул. Антоновича, буд. 172, поверх 19 (далі - приміщення офісу ТОВ «Юридична компанія «Сектор права»), на якій також були особисто присутні. Під час цієї зустрічі ОСОБА_9 запевнив, що має можливість та готовність допомогти представникам ТОВ «Едельбург Девелопмент» у вирішенні питання про закриття кримінального провадження, та пообіцяв розібратися у ситуації.

Після цієї зустрічі, дізнавшись про проведення ДБР досудового розслідування у кп № 62019100000000641 та про заінтересованість представників ТОВ «Едельбург Девелопмент» в ухваленні процесуального рішення про закриття зазначеного кримінального провадження, усвідомлюючи можливість заволодіння чужим майном в особливо великому розмірі, шляхом обману, ОСОБА_9 та ОСОБА_15 вступили у злочинну змову та розробили план спільних дій щодо незаконного заволодіння чужим майном в особливо великому розмірі, шляхом обману, а саме шляхом створення у представників ТОВ «Едельбург Девелопмент» хибного уявлення про можливість ухвалення процесуального рішення про закриття кп № 62019100000000641, тільки за умови надання неправомірної вигоди у вигляді коштів нібито Директору ДБР ОСОБА_11 .

Надалі, ОСОБА_9 та ОСОБА_15, діючи умисно та, бажаючи заволодіти чужим майном в особливо великому розмірі, шляхом обману, з метою усунення ризику їх викриття, організували передачу через спільного знайомого ОСОБА_14 та ОСОБА_15 - ОСОБА_17 повідомлення про необхідність надання коштів у сумі 140 000 доларів США за закриття кп № 62019100000000641.

Після цього, 17 вересня 2019 року, близько 18 години 20 хвилин, ОСОБА_17 з номеру мобільного телефона НОМЕР_1 надіслав ОСОБА_14 на номер мобільного телефона НОМЕР_2 повідомлення про те, що ОСОБА_15 надав інформацію про необхідність передання ОСОБА_9 для подальшої передачі ОСОБА_11 неправомірної вигоди у розмірі 140 000 доларів США за закриття кп № 62019100000000641. Отриману інформацію ОСОБА_14 передала ОСОБА_12

27 листопада 2019 року, близько 15 години 50 хвилин, ОСОБА_15, під час особистої зустрічі з ОСОБА_12 у приміщенні ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою: АДРЕСА_3 (далі - ресторан «ІНФОРМАЦІЯ_2»), діючи умисно, продовжуючи реалізацію спільних зі ОСОБА_9 злочинних домовленостей, бажаючи заволодіти чужим майном в особливо великому розмірі, шляхом обману та, з метою введенння ОСОБА_12 в оману і створення у нього хибного уявлення про необхідність передання неправомірної вигоди за закриття кримінального провадження, повідомив ОСОБА_12, що ОСОБА_9 за надання неправомірної вигоди для Директора ДБР ОСОБА_11 у розмірі 140 000 доларів США зможе вирішити питання про закриття кп № 62019100000000641.

Свою позицію ОСОБА_15 . мотивував тим, що ОСОБА_9 у минулому працював керівником Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, був керівником ОСОБА_11, підтримує з ним тісні дружні стосунки. Продовжуючи розмову, ОСОБА_15 запропонував ОСОБА_12 зустрітися зі ОСОБА_9 найближчим часом та ще раз обговорити деталі ухвалення рішення про закриття кп № 62019100000000641.

Того ж дня, 27 листопада 2019 року, о 20 годині 31 хвилина, попередньо деталізувавши зручний час для зустрічі, ОСОБА_15 за допомогою мобільного додатку «Telegram», надіслав ОСОБА_12 повідомлення, у якому підтвердив зустріч зі ОСОБА_9 29 листопада 2019 року об 11 годині 00 хвилин, у бізнес-центрі «Палладіум Сіті» за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, буд. 172.

29 листопада 2019 року, близько 11 години 10 хвилин, у приміщенні офісу ТОВ «Юридична компанія «Сектор права», ОСОБА_9, реалізуючи спільний із ОСОБА_15 умисел та злочинні домовленості, бажаючи заволодіти чужим майном в особливо великому розмірі, шляхом обману, а також ввести в оману ОСОБА_12 та створити у нього хибне уявлення про необхідність надання неправомірної вигоди Директору ДБР ОСОБА_11, нібито за закриття кримінального провадження, повідомив ОСОБА_12, що ще у вересні 2019 року погодив із ОСОБА_11 питання щодо закриття кп № 62019100000000641 за умови надання неправомірної вигоди у розмірі 150 000 доларів США. Окрім того, ОСОБА_9 повідомив, що процесуальне рішення про закриття кримінального провадження буде ухвалено ближче до 31 грудня 2019 року. Передумовою для цього буде відповідний висновок судової будівельно-технічної експертизи. Також під час розмови ОСОБА_9 зазначив, що кошти у розмірі 150 000 доларів США ОСОБА_12 повинен передати через ОСОБА_15 двома частинами по 75 000 доларів США. Першу частину неправомірної вигоди слід передати до закриття кп № 62019100000000641, а іншу - після його закриття. Завершуючи розмову зі ОСОБА_9, ОСОБА_15 та ОСОБА_12 домовились щодо наступної зустрічі 02 грудня 2019 року у ресторані «ІНФОРМАЦІЯ_2».

02 грудня 2019 року, о 10 годині 41 хвилина, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, ОСОБА_15 з використанням номеру мобільного телефона НОМЕР_3 за допомогою мобільного додатку «Telegram» звернувся до ОСОБА_12 з проханням підтвердити час їх зустрічі. Отримавши відповідь про перенесення зустрічі на 16 годин 00 хвилин, ОСОБА_15 повідомив про це ОСОБА_16, який з використанням номеру мобільного телефона НОМЕР_4 за допомогою мобільного додатку «WhatsApp» передав зазначену інформацію ОСОБА_9

02 грудня 2019 року, близько 16 години 15 хвилин, ОСОБА_15, перебуваючи у приміщенні ресторану «ІНФОРМАЦІЯ_2», продовжуючи реалізацію спільного зі ОСОБА_9 умислу та існуючих злочинних домовленостей, заволодів чужим майном в особливо великому розмірі, шляхом обману, а саме одержав від ОСОБА_12 заздалегідь ідентифіковані кошти у сумі 75 000 доларів США (станом на 02 грудня 2019 року за курсом Національного банку України (далі - НБУ) складало 1 797 920,70 грн, що відповідно до п. 5 примітки до ст. 185 КК є особливо великим розміром), які знаходилися в картонному подарунковому пакеті чорного кольору з ручками темно-золотистого кольору та з малюнком і надписом золотистого кольору «Merry Christmas!» та отримав фактичну можливість розпоряджатися цими коштами. Також під час зустрічі ОСОБА_15 ще раз підтвердив, що за надану неправомірну вигоду, яка у подальшому буде передана ОСОБА_9 та ОСОБА_11, питання про закриття кримінального провадження буде вирішене позитивно ближче до 31 грудня 2019 року.

У цей же день, близько 16 години 50 хвилин, ОСОБА_15, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх діянь, а також, бажаючи приховати факт вчинення злочину, знищити, приховати або спотворити сліди вчинення кримінального правопорушення, реалізуючи попередні злочинні домовленості зі ОСОБА_9, перебуваючи на першому поверсі готелю « ІНФОРМАЦІЯ_3 », за адресою: АДРЕСА_4, за невстановлених судом обставин, обміняв 543 купюри номіналом 100 доларів США (на загальну суму 54 300 доларів США) на купюри аналогічного номіналу з іншими серійними номерами. Одразу після цього, перебуваючи у будівлі спортивного клубу за адресою: АДРЕСА_4, ОСОБА_15 розпорядився отриманими коштами, обмінявши їх у пункті обміну, на купюри аналогічного номіналу з іншими серійними номерами.

Після цього, близько 17 години 15 хвилин, ОСОБА_15, перебуваючи в офісі ТОВ «Юридична компанія «Сектор права», діючи згідно з існуючими домовленостями, через ОСОБА_16, який до кінця не усвідомлюючи протиправного характеру діяльності, передав ОСОБА_9 обміняні кошти у розмірі 75 000 доларів США, які знаходилися в картонному подарунковому пакеті чорного кольору з ручками темно-золотистого кольору та з малюнком і написом золотистого кольору «Merry Christmas!».

Окрім того, приблизно на початку квітня 2016 року (більш точна дата та обставини судом не встановлені), ОСОБА_9 подаровано пістолет моделі «Vzor 70», № НОМЕР_5, промислового виробництва фірми «Ceska zbrojovka» (Чехословаччина). Отримавши пістолет як подарунок, ОСОБА_9 приніс його до місця свого проживання - квартири за адресою: АДРЕСА_1 та, поклавши його до шухляди столу, незаконно зберігав його там."

ІІІ. Частини статей КК України, що передбачають відповідальність за кримінальні правопорушення, винуватим у вчиненні яких визнано судом 1 інстанції обвинуваченого

Колегія суддів кваліфікувала дії ОСОБА_9 та визнала його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369, ч. 1 ст. 263 КК України, а саме:

а) у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб;

б) у підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища, вчиненого за попередньою змовою групою осіб;

в) у зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

ІV. Короткий зміст вимог апеляційної скарги сторони захисту

24 липня 2024 року захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_18 подав апеляційну скаргу та просив вирок Вищого антикорупційного суду від 26 червня 2024 року скасувати, кримінальне провадження згідно пред?явленого ОСОБА_9 обвинувачення за ч.4 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369, ч.1 ст.263 КК України закрити у зв?язку з відсутністю у його діяннях складу злочинів. Вважає вирок незаконним та необґрунтованим у зв?язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На його думку, стороною обвинувачення не доведено фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті від 23 травня 2022 року, що виразилось у непідтвердженні їх належними та допустимими доказами, зважаючи на таке. Під час судового розгляду в суді першої інстанції допитано обвинуваченого ОСОБА_9, свідків сторони обвинувачення: ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_15, а також інших свідків, показання яких не підтверджують фактичних обставин, які викладені в обвинувальному акті. Окрім того, стороною обвинувачення надано суду письмові та речові докази, які, на думку прокурора, підтверджують винуватість ОСОБА_9 в інкримінованих злочинах, та які були безпосередньо досліджені судом. У свою чергу, ОСОБА_9 та його захисники спростовували необґрунтовані доводи сторони обвинувачення щодо причетності ОСОБА_9 до інкримінованих злочинів, а також те, що докази, надані стороною обвинувачення, отримані з істотним порушенням норм КПК України, досудове розслідування проведено з порушенням правил підслідності, а тому всі зібрані докази є неналежними та недопустимими, та справу розглянуто судом із порушенням правил підсудності. Свідки сторони захисту, досліджені судом (надані стороною захисту) письмові докази спростовують доводи сторони обвинувачення. Окрім того, у вироку зроблено висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Із резолютивної частини тексту обвинувачення за епізодом вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України, слідує, що сторона обвинувачення обвинувачує ОСОБА_9 у «підбурюванні до закінченого замаху на пропозицію і надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, за вчинення в інтересах третьої особи дій із використанням службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб». Відповідно ж до ч.4 ст.27 КК України підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Для настання кримінальної відповідальності за підбурювання на пропозицію чи надання неправомірної вигоди ОСОБА_9 мав би схиляти ОСОБА_12 чи іншу особу до надання неправомірної вигоди Директору ДБР ОСОБА_11 . Разом з тим, це не підтверджується наявними матеріалами кримінального провадження, як і підбурювання до надання такої вигоди ОСОБА_19 . Відповідно до правового висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 від 25 березня 2021 року, проведеного за зверненням сторони захисту спеціалістами КНУ ім.Тараса Шевченка, кримінально-правова кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України виглядає необґрунтованою з огляду на відсутність у повідомленні про підозру вказівки на обставини, які беззаперечно свідчили б про те, що саме внаслідок дій ОСОБА_20 в іншої особи виник намір вчинити даний злочин, адже ОСОБА_12 під час спілкування зі ОСОБА_9 діяв під контролем НАБУ та вже мав умисел на надання неправомірної вигоди. Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_21 показали, що жодна особа із пропозицією про закриття кримінального провадження №62019100000000641 до них не зверталася. Про те, що грошові кошти призначались ОСОБА_11, зазначають у своїх показаннях лише директор ТОВ «Едельбург Девелопмент» ОСОБА_12 та особа, яка виступає заявницею у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_14 ( ОСОБА_22 ). Однак їх показання щодо підбурювання ОСОБА_9 на надання неправомірної вигоди ОСОБА_11 некоректні, представляють із себе загальні фрази, які вони чули від інших осіб, та які не підтверджені показаннями цих осіб та іншими доказами в їх сукупності. До показань свідка ОСОБА_15 потрібно ставитися критично, оскільки він є зацікавленою особою у даному кримінальному провадженні, так як уникнув реального відбуття покарання за надання свідчень проти ОСОБА_9 . Такожє зацікавленою особою є і свідок ОСОБА_12, оскільки кримінальне проваження відносно посадових осіб ТОВ «Едельбург Девелопмент» було передано у НАБУ і детективами закрито. Таким чином, в матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на те, що ОСОБА_9 підбурював ОСОБА_12 чи будь-яких інших осіб на пропозицію надання неправомірної вигоди Директору ДБР ОСОБА_11, тобто, відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України. Наявні в матеріалах кримінального провадження докази, а також докази, які зібрані стороною захисту, спростовують твердження сторони обвинувачення про наявність у ОСОБА_9 умислу на шахрайське заволодіння чужим майном. Стороною захисту в суді першої інстанції доведено та надано докази того, що між ТОВ «Юридична компанія «Сектор права» та ОСОБА_9 було укладено договір - «Угода про партнерство та співпрацю між ТОВ «Юридична компанія «Сектор права» та ОСОБА_9 від 11 січня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_9 міг перебувати в приміщеннях офісу компанії, проводити зустрічі з клієнтами, надавати їм консультації та розробляти стратегії з надання правової допомоги чи захисту за винагороду (грошові кошти). Суд першої інстанції не взяв до уваги те, що показання свідка ОСОБА_15 прямо суперечать показанням свідків ОСОБА_23, ОСОБА_24 та ОСОБА_25, які показали, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 до ОСОБА_9 (після зустрічі 29 листопада 2019 року) не поверталися та не спілкувалися, що прямо спростовує доводи сторони обвинувачення щодо будь-яких домовленостей із вказаними особами. Як вбачається з пред`явленого обвинувачення, однією із обставин, яка свідчить про наявність у ОСОБА_9 умислу на шахрайське заволодіння чужим майном є те, що ОСОБА_15, на виконання злочинної домовленості зі ОСОБА_9, здійснив обмін одержаних від ОСОБА_12 грошових коштів. Однак, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази існування такої домовленості між ОСОБА_15 та ОСОБА_9, чи іншими особами. Таким чином, під час досудового розслідування не зібрані достатні та належні докази, які б прямо підтверджували, що ОСОБА_9 мав умисел на заволодіння чужих грошових коштів, та він є причетним до інкримінованого злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України. Також, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, є наявність прямого умислу, тобто особа повинна усвідомлювати, що вона зберігає вогнепальну зброю без наявності відповідного дозволу. У матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про обізнаність ОСОБА_9 у тому, що вилучений у нього під час обшуку пістолет моделі «Vzor 70» № НОМЕР_5 промислового виробництва фірми «Чеська збройовка» (Чехословаччина) є вогнепальною зброєю. В обвинуваченого є офіційно зареєстрована зброя, жодного умислу на незаконне зберігання іншої вогнепальної зброї у нього не було, та він вважав, що подарована зброя - це сувенірний пістолет, набої до якого були відсутні. Відповідно до висновку експерта №19/8/2-26-СЕ/20 від 23 квітня 2020 року встановлено, що в конструкцію наданого на дослідження пістолета саморобним способом внесені зміни - штатні накладки на основі руків`я замінені на саморобні, на поверхню пістолета нанесено покриття золотистого кольору: на кожух-затвор та на рамку нанесено гравірування у вигляді рослин, на кожусі-затворі видалено маркування моделі заводу, серійного номеру. Крім того, із вилученого пістолету ніхто, в тому числі й ОСОБА_9, пострілів не здійснював, набоїв до нього ОСОБА_9 ніколи не мав. Експерт, всупереч методики, не здійснював відстріл набоїв із вказаного пістолета, висновок експерта ґрунтується на припущеннях та є недопустимим доказом. Таким чином, умисел незаконного зберігання вогнепальної зброї у ОСОБА_9 був відсутній, інкримінований злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України, він не вчиняв. Показання обвинуваченого ОСОБА_9 є послідовними та виправданими, а версія сторони захисту жодним чином не була взята до уваги судом першої інстанції та не спростована стороною обвинувачення. На переконання сторони захисту, судом не були вжиті в повній мірі всі можливі процесуальні дії щодо допиту в суді свідка ОСОБА_16, який міг надати суду правдиві показання та підтвердити правову позицію сторони захисту, а також спростувати висунуті необґрунтовані та бездоказові обвинувачення ОСОБА_9 . Також, судом першої інстанції не було взято до уваги доводи сторони захисту про те, що свідок ОСОБА_15 є зацікавленою особою у цьому кримінальному провадженні, надав неправдиві показання, що стосуються причетності ОСОБА_9 до інкримінованих злочинів, та є вигідними стороні обвинувачення. Отже, на думку сторони захисту, в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочинів, передбачений ч.4 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369, ч.1 ст.263 КК України. Для доведеності вини ОСОБА_9 стороною обвинувачення, окрім інших письмових доказів, надано в судовому засіданні та безпосередньо досліджено судом першої інстанції наступні докази, які суд поклав в основу вироку суду, та по яких судом першої інстанції не надано належної оцінки щодо їх допустимості та належності, на яких сторона захисту акцентує увагу, а саме: заява ОСОБА_22 про кримінальне правопорушення від 20 листопада 2019 року (т.2 а.с.145-146); протокол огляду та вручення коштів від 02 грудня 2019 року з додатками (т.5 а.с.1-252); протокол НСРД - контроль за вчиненням злочину від 03 грудня 2019 року (т.7 а.с.27-32); протокол НСРД - спостереження за особою у публічно доступних місцях від 03 грудня 2019 року з додатками - карти пам?яті micro SD №4420, 4423, 4424 (т.8 а.с.29-33); протокол обшуку від 02-03 грудня 2019 року з підстави порушення адвокатської таємниці (т.6 а.с.62-106); ухвала слідчого судді ВАКС від 06 грудня 2019 року, а ключовий свідок ОСОБА_16 не був допитаний судом. Вважає також недопустимими частину доказів сторони обвинувачення, які долучені до матеріалів справи та досліджені в суді першої інстанції, з підстави їх невідкриття стороні захисту під час досудового розслідування в ході виконання вимог ст.290 КПК України: відповідно до інформації, яка була надана прокурором та міститься на флеш - накопичувачі, матеріали досудового розслідування складалися із 25 томів, згідно з протоколами надання доступу до матеріалів досудового розслідування детективом НАБУ було надано доступ та можливість ознайомлення із 23 томами матеріалів кримінального провадження №52019000000001035. Незважаючи на обґрунтовані доводи сторони захисту, всупереч ч.12 ст.290 КПК України, письмові докази, по яких не здійснювалося відкриття, долучені до матеріалів справи та досліджені в судовому засіданні, що вказує на упередженість колегії суддів першої інстанції. Також, вважає, що вказане кримінальне провадження непідсудне Вищому антикорупційному суду, підлягало направленню до місцевого загального суду за територіальною підсудністю, виходячи з такого. Постановою прокурора від 21 листопада 2019 року підслідність кримінального провадження №52019000000001035 визначено за детективами НАБУ лише через нібито наявність у діях ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, хоча з обвинувального акту та матеріалів справи на стадії досудового розслідування було очевидним та не підтверджувалось жодними належними та допустимими доказами, що в діях ОСОБА_9 наявні ознаки даного злочину. З аналогічних підстав 25 травня 2020 року за детективами НАБУ визначена підслідність у кримінальному провадженні за ч.1 ст.263 КК України. Невірна правова кваліфікація дій ОСОБА_9 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, стала підставою для визначення прокурором підслідності за детективами НАБУ, що призвело до ухвалення судом першої інстанції незаконного судового рішення - оскаржуваного вироку незаконним складом суду, що є істотним порушенням згідно п.2 ч.2 ст.412 КПК України. Судом першої інстанції згідно п.320-321 вироку виключено з обвинувачення "підбурювання до закінченого замаху на пропозицію надання неправомірної вигоди", що свідчить про штучне створення умов для визначення підслідності кримінального провадження за НАБУ. Окрім того, відмовивши стороні захисту у відкладенні 26 червня 2024 року судового засідання для отримання та надання суду додаткових доказів, колегія суддів першої інстанції проявила упередженість та відповідно сторону захисту було обмежено у часі виступу, не надавши можливості в повній мірі в судових дебатах навести обґрунтовані доводи та заперечення щодо висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, чим порушено право на рівний, змагальний та справедливий розгляд справи, що є істотним порушенням КПК України. Також, колегія суддів першої інстанції не надала належної оцінки доводам сторони захисту щодо провокації злочину з боку правоохоронних органів та заявників у даному кримінальному провадженні, всупереч нормам КПК України змінила запобіжний захід відносно ОСОБА_9 із застави на тримання під вартою. Просить скасувати вирок суду першої інстанції, кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 згідно пред`явленого обвинувачення за ч.4 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369, ч.1 ст.263 КК України закрити у зв`язку з відсутністю у його діяннях складу злочинів.

V. Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_26 доводи апеляційної скарги підтримав повністю з мотивів, зазначених у ній, просив її задовольнити, провадження закрити у зв?язку з відсутністю в діяннях обвинуваченого складу злочинів. На його переконання, належних та допустимих доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_9 до інкримінованих злочинів у суді першої інстанції стороною обвинувачення надано не було. У матеріалах кримінального провадження відсутні докази про те, що обвинувачений ОСОБА_9 здійснював будь-які дїї щодо підбурювання іншої особи на пропозицію і надання неправомірної вигоди. ОСОБА_12 та ОСОБА_22 ще в серпні 2019 року, тобто задовго до подій, які відбулися в грудні 2019 року, зверталися до ТОВ «Юридична компанія «Сектор права» з метою отримання юридичної допомоги та юридичного супроводу у кримінальному провадженні №62019100000000641, у подальшому вони відмовилися від юридичних послуг компанії. Свідок ОСОБА_15 є зацікавленою особою у цьому кримінальному провадженні та надавав неправдиві показання. Обставини, деталі та всі обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, які покладені в основу вироку суду першої інстанції, ґрунтуються на припущеннях та не відповідають дійсності. Рішення щодо визначення підслідності за ч.4 ст.369 КК України створено штучно для того, щоб кримінальне провадження було підслідне НАБУ та в подальшому підсудне ВАКС. Про те, що подарований пістолет є вогнепальною зброєю обвинувачений не знав, пострілів із нього не здійснював, тому відсутній в його діях і склад злочину, передбачений ч.1 ст.263 КК України. Зі слів обвинуваченого ОСОБА_9 йому відомо, що свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю мав тільки ОСОБА_27, всі інші працівники були юристами. У зв?язку з тим, що ОСОБА_27 помер, відомості в Єдиному реєстрі адвокатів України відсутні. З приводу того, чи дійсно ОСОБА_27 мав статус адвоката, ним 29 липня 2024 року до КДКА Херсонської області зроблено адвокатський запит, відповідь на який ще не надходила. Доводи в апеляційній скарзі щодо недопустимості висновку експерта №19/8/2-26-СЕ/20 від 23 квітня 2020 року щодо нездійснення пострілів не підтримав, як зазначені помилково.

Обвинувачений ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу та доводи захисника ОСОБА_8, додатково пояснив, що провокація з боку правоохоронних органів відносно нього здійснювалася з політичних мотивів, так як на той час вирішувалось питання звільнення з посади керівника ДБР ОСОБА_11, у якого він працвав на посаді радника. Право на законне володіння (користування) вогнепальною зброєю мав приблизно із 1993 - 1995 років. Під час професійної діяльності у прокуратурі розслідування злочинів за ст.263 КК України не проводив. На той час, коли він познайомився із ОСОБА_27, ОСОБА_27 мав статус адвоката. В зв?язку з тим, що ОСОБА_27 помер, свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю він отримував у Херсонській області, підтверджуючих документів, що ОСОБА_27 мав статус адвоката, у нього не залишилося. Він не був зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності з надання юридичних послуг, не був адвокатом. Юридичні послуги надавав ТОВ «Юридична компанія «Сектор права» на підставі укладеного з ними договору як такий, що мав досвід у розслідуванні кримінальних проваджень, та здійснював пошук клієнтів, за що отримував від ТОВ кошти. Видані ним кошти при обшуку отримав як оплату майбутнього договору, який мало бути укладено ТОВ «Едельбург Девелопмент» з ТОВ «Юридична компанія «Сектор права».

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_8, вважає вирок Вищого антикорупційного суду від 26 червня 2024 року законним та обґрунтованим, який, на його думку, повинен бути залишеним без змін. Усі доводи, викладені в апеляційній скарзі та на які посилається захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_18, були предметом дослідження судом першої інстанції, яким надано оцінку. 20 листопада 2019 року до НАБУ звернулася ОСОБА_22 (прізвище змінено), яка повідомила про те, що під час спілкування з ОСОБА_15, він повідомив, що може організувати зустріч ОСОБА_9 із ОСОБА_12 щодо вирішення питання у кримінальному провадженні, яке розслідувалося ДБР. НАБУ було прийнято рішення внести відомості до ЄРДР про злочини за ст.369 та 190 КК України та визначено підслідність за НАБУ в зв?язку з тим, що неправомірна вигода мала передаватися Директору ДБР.Після того як у ОСОБА_9 було віднайдено пістолет, було прийнято рішення про об?єднання кримінального провадження за ст.263 КК України із кримінальним провадженням за ст.369, 190 КК України. У зв?язку з тим, що відносно ОСОБА_9 уже розслідувалося кримінальне провадження за ст.369, 190 КК України, яке підслідне НАБУ, підслідність кримінального провадження за ст.263 КК України також визначено за НАБУ. Відповідно, судом правомірно прийнято рішення про підсудність кримінального провадження ВАКС. Протокол огляду та вручення грошових коштів є належним та допустимим доказом, оскільки здійснено всі процесуальні дії щодо огляду та вручення коштів ОСОБА_12 для подальшої передачі ОСОБА_15 та ОСОБА_9 . Посилання сторони захисту, що свідок ОСОБА_15 є зацікавленою особою у цьому кримінальному провадженні, надавав неправдиві показання, що стосуються причетності ОСОБА_9 до інкримінованих злочинів, та є вигідними стороні обвинувачення, є безпідставними. Свідок ОСОБА_15 добровільно давав показання у суді першої інстанції щодо обставин даного кримінального провадження. Крім того, бажання укласти угоду про визнання винуватості свідок ОСОБА_15 виявив перед завершенням досудового розслідування з урахуванням всіх обставин кримінального провадження. Щодо допиту свідка ОСОБА_16 стороною обвинувачення та судом першої інстанції вживалися всі заходи, однак у зв?язку з тим, що він виїхав за межі України, місцезнаходження його невідоме, в телефонній розмові від давання показань через ВКЗ відмовився, сторона обвинувачення змушена була відмовитися від допиту цього свідка. Відповідно до ст.63 Конституції України свідок ОСОБА_16 на досудовому розслідуванні відмовився давати показання або пояснення щодо обставин даного кримінального провадження. Щодо доводів сторони захисту про провокацію вчинення злочинів судом першої інстанції надано відповідну оцінку матеріалам кримінального провадження та показанням обвинуваченого ОСОБА_9, підстав вважати, що дії ОСОБА_9 були спровоковано, немає. Стороні захисту в порядку ст.290 КПК України було відкрито та надано доступ до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні із 1 по 23 томи. Під час розгляду справи в суді першої інстанції стороною обвинувачення було надано 24 том кримінального провадження, в якому містяться протоколи про надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування, том 25 містить документи, які визнані речовими доказами, документи які вилучалися під час обшуків, постанова про використання конфіденційного співробітництва, письмова згода ОСОБА_12 та ОСОБА_22 на проведення негласних слідчих дій. Докази, які не були відкриті стороні захисту у цьому кримінальному провадженні, відсутні. Кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено оголошення перерви в судових дебатах. В учасників кримінального провадження із квітня 2024 року до червня 2024 року було достатньо часу для підготовки до судових дебатів, тому вважає безпідставним посилання сторони захисту на те, що не вистачило часу для підготовки до судових дебатів. Крім того, сторона захисту просила оголосити перерву в судових дебатах для отримання додаткових доказів, а саме медичної документації ОСОБА_9 за 2014 - 2016 роки. Вважає, що у сторони захисту було достатньо часу для витребування даної документації протягом розгляду справи в суді та підготовки до судових дебатів. Також судом першої інстанції докладно досліджено та надано оцінку обставинам щодо проведення обшуку в офісі ТОВ «Юридична компанія «Сектор права», документів, які становлять адвокатську таємницю виявлено та вилучено не було, тому підстав для визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 02-03 грудня 2019 року немає. Обшук проводився у кабінетах ТОВ «Юридична компанія «Сектор права», які адвокатам не належали, свідок ОСОБА_25 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю не має, чи мав ОСОБА_27 свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю стороні обвинувачення достеменно невідомо. Свідок ОСОБА_12 із заявою про визнання його потерпілим у цьому кримінальному провадженні до сторони обвинувачення не звертався.

VІ. Встановлені судом апеляційної інстанції обставини, мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, положення закону, якими керувався

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9, захисника ОСОБА_8, які підтримали апеляційну скаргу, та прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, із врахуванням ч.3 ст.404 КПК України, дослідивши частину доказів за клопотанням сторони захисту, колегія суддів дійшла таких висновків.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Під час апеляційного розгляду судом досліджено частину письмових документів та доказів з метою перевірки доводів апеляційної скарги: заяву ОСОБА_28 про кримінальне правопорушення від 20 листопада 2019 року (т.2 a.с.145-146); витяг із ЄРДР у кримінальному провадженні №52019000000001035 від 20 листопада 2019 року (т.2 a.с.147); витяг із ЄРДР у кримінальному провадженні №52019000000001036 від 20 листопада 2019 року (т.2 a.с.161); постанову прокурора про визначення підслідності у кримінальному провадженні №5201900000000103 5 за детективами НАБУ від 21 листопада 2019 рок (т.2 a.с.155-157); постанову прокурора про визначення підслідності у кримінальному провадженні №5201900000000103 5 за детективами НАБУ від 25 травня 2020 року (т.2 a.с.177-179); ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 грудня 2019 року у справі №991/2267/19 (провадження №1-кс/991/3074/19) (т.6 а.с.56-61); протокол обшуку від 02-03 грудня 2019 року, згідно якого у приміщенні ТОВ «Юридична компанія «Сектор права» по вул.Антоновича, 172, поверх 19, у м.Київ із додатками (картами пам`яті micro SD 32 GB - 6 штук) (т.6 a.с.62-106); заяву про кримінальне правопорушення (щодо провокації) ОСОБА_9 від 30 листопада 2020 року за ч.2 ст.370, ч.2 ст.383, ч.2 ст.384 КК України (т.23 а.с.177-182); висновок експерта №19/8/2-26-СЕ/20 від 23 квітня 2020 року в частині проведення експериментальних пострілів із наданого на дослідження пістолету (т.22 а.с.63-67); характеризуючі матеріали відносно ОСОБА_9 (т.26 а.с.102-140, т.27 а.с.142-194); протокол обшуку від 02-03 грудня 2029 року з додатком (т.6 а.с.62-106); вжито заходів для безпосереднього допиту як свідків понятих, залучених під час досудового розслідуваня, з метою перевірки доводів сторони захисту, заявлених під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, на можливу їх зацікавленість у розгляді кримінального провадження. Колегією суддів було визнано неможливим провести допит з цього питання свідка ОСОБА_29, оскільки вона виїхала за межі України та її місце знаходження невідоме (т.28 ас.68-69), та ОСОБА_30 і ОСОБА_31, які не були доставлені у судове засідання (т.28 а.с. 90-91).

Допитана в судовому засіданні при апеляційному перегляді вироку свідок ОСОБА_32 показала, що не пам`ятає, щоб брала участь у слідчих діях. Родичів чи близьких знайомих, які працюють у НАБУ, САП чи інших правоохоронних органах не має.

Щодо доводів сторони захисту, що дане кримінальне провадження не підслідне НАБУ та не підсудне Вищому антикорупційному суду

Згідно із ч.5 ст.216 КК України, детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених ст.191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-2, 369, 369-2, 410 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, визначених ч.5 ст.216 КПК України, зокрема кримінальне правопорушення вчинено державним службовцем, посада якого належить до категорії "А", розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину.

20 листопада 2019 року детективами НАБУ зареєстровано в ЄРДР кримінальне провадження №52019000000001035 за фактом замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненому в особливо великому розмірі, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК та кримінальне провадження №52019000000001036 за фактом підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, які 21 листопада 2019 року об`єднані в одне кримінальне провадження №52019000000001035. Постановою прокурора від 21 листопада 2019 року визначено підслідність кримінального провадження №52019000000001035 за детективами НАБУ (т.2 а.с.155-157).

Частиною 10 ст.216 КПК України передбачено, що якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші злочини, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із злочинами, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих злочинів.

Відповідно до матеріалів справи неправомірна вигода, яку пропонували передати ОСОБА_15 та ОСОБА_9, призначалася Директору ДБР ОСОБА_11, тобто службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище - державному службовцю, посада якого належить до категорії «А», предметом злочину, передбаченого ч 4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК були кошти в сумі 75 000 доларів США, що станом на час його вчинення більше ніж у п`ятсот разів перевищувало розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлений законом на час вчинення злочину.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не встановила порушень правил підслідності під час розслідування цього кримінального провадження, а тому доводи сторони захисту в цій частині вважає необґрунтованими, а посилання на недопустимість доказів через такі порушення - безпідставними.

Відповідно до ст.33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених у примітці ст.45 КК України, ст.206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п.1-3 ч.5 ст.216 КПК України.

Згідно з приміткою до ст.45 КК України, корупційними кримінальними правопорушеннями вважаються кримінальні правопорушення, передбачені ст.191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені ст.210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 КК України.

Пунктами 1-3 ч.5 ст.216 КПК України передбачені наступні умови підсудності злочинів, визначених у ст.33-1 КПК України, Вищому антикорупційному суду: 1) наявність спеціального суб`єкту злочину, згідно переліку, наведеному у п.1 ч.5 ст.216 КПК України; 2) якщо розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст.354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 КК України, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст.191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК України, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 %); 3) якщо злочин, передбачений ст.369, ч.1 ст.369-2 КК України, вчинено щодо службової особи, визначеної у ч.4 ст.18 КК України або у п.1 цієї частини.

Положеннями п.3 ч.5 ст.216 КПК України визначено, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ст.369 КК України, якщо воно вчинене стосовно службової особи, визначеної у ч.4 ст.18 КК України або у п.1 цієї частини, зокрема щодо державного службовця, посада якого належить до категорії «А».

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369, ч.1 ст.263 КК України. За версією органу досудового розслідування, ОСОБА_9 вчинив закінчений замах на підбурювання іншої особи на пропозицію і надання неправомірної вигоди Директору ДБР ОСОБА_11 за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища, зокрема прийняття процесуального рішення про закриття кримінального провадження, за попередньою змовою групою осіб. Відповідно до п.1 ч.2 ст.6 Закону України «Про державну службу», посада Директора ДБР віднесена до категорії «А» посад державної служби.

Крім того, згідно з обвинувальним актом, предметом злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України, є грошові кошти в сумі 75 000 доларів США, що станом на час вчинення кримінального правопорушення за курсом НБУ становить 1 797 920,70 грн та більше ніж у п`ятсот разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення злочину.

Отже, один із інкримінованих обвинуваченому злочинів, зокрема злочин, передбачений ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України, є корупційним та відповідає двом умовам його підсудності Вищому антикорупційному суду, визначених у п.2 та п.3 ч.5 ст.216 КПК України, а саме: розмір предмета кримінального правопорушення в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення; злочин вчинено щодо службової особи, визначеної у п.1 ч.5 ст.216 КПК України.

За таких обставин, вказане кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду.

Щодо доводів сторони захисту про відсутність у діяннях обвинуваченого ОСОБА_9 складів злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369, КК України та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, то колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи.

Зокрема у тексті вироку суду першої інстанції від 26 червня 2024 року з а.с.156 до а.с.175 викладено і відповідні норми законодавства, які необхідно застосувати, і фактичні обставини які суд встановив, і докази, на підставі яких такі обставини встановлені, з посиланням на відповідні аркуші матеріалів справи, де вони і наявні, з відповідними фактичними даними, у тому числі, наявне обґрунтування допустимості і належності доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 .

Доводи сторони захисту про правдивість показань свідка ОСОБА_25, що кошти, вилучені під час обшуку 02 грудня 2019 року у кабінеті, позначеному на плані поверху під №4 в сумі 16 700 доларів США начебто належать їй, колегія суддів оцінює критично та зауважує, що ці показання суперечать обставинам справи. Під час перегляду відеозапису проведення обшуку колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що поведінка ОСОБА_25, її відповідь на питання «чиї кошти?» та вираз її обличчя вказують на те, що кошти їй чи її сестрі не належали. Перебування зазначених коштів в офісі ТОВ «Юридична компанія «Сектор права» зверху на шафі, враховуючи вільний доступ будь-кого з відвідувачів, не є надійним місцем для їх зберігання. Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що місце зберігання коштів свідчить про те, що виявлені під час проведення обшуку 02-03 грудня 2019 року кошти в сумі 16 700 доларів США принесені незадовго до їх вилучення працівниками НАБУ та не належать ОСОБА_25 чи її сестрі ОСОБА_33 .

Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що кошти в сумі 57 400 доларів США, які ОСОБА_9 добровільно видав детективам НАБУ, пояснивши, що отримав їх від свого знайомого ОСОБА_16, та 16 700 доларів США, виявлених та вилучених детективами НАБУ під час проведення обшуку на шафі в кабінеті, позначеному на схемі поверху під № 4, є частинами коштів в сумі 75 000 доларів США, які передавались ОСОБА_12 ОСОБА_9 та ОСОБА_15, та які ОСОБА_15 обміняв на інші купюри в пунктах обміну валют з метою приховування слідів злочину.

Доводи ж сторони захисту, що вказані кошти ОСОБА_9 отримав як оплату майбутнього договору, який мало бути укладено з ТОВ «Юридична компанія «Сектор права», колегія суддів оцінює як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи, враховуючи відсутність підстав для здійснення обвинуваченим підприємницької діяльності на законних підставах, а також розмір переданих коштів, який є досить значним - 150 000 доларів США (т.7 а.с.163), щоб отримувати їх без будь-яких письмових гарантій (т.7 а.с.163). Також колегією суддів враховуються і висловлювання обвинуваченого щодо гарантії закриття кримінального провадження. При цьому у нього були відсутні такі повноваження, у тому числі, відсутні такі повноваження і у адвокатів. Мови про закриття кримінального провадження судом не було, а стверджувалось, що він вже спілкувався по цьому питанню з ОСОБА_11 (т.7 а.с.160), закривається справа постановою слідчого (т.7 а.с.161) та вказує, що далі комунікація адвоката Кучера буде проходити з тим, з ким скаже начальство (т.7 а.с.163). Враховуючи посаду обвинуваченого як радника Директора ДБР та відсутність у нього іншого офіційного місця роботи, за обставин цього обговорення, манери спілкування (на приглушених тонах), отримання коштів не в офісі обвинуваченого, свідчать про спростування версії сторони захисту, що він не приймав участі в створенні враження у ОСОБА_12, що кошти мають передаватися саме ОСОБА_11 . Також такі доводи спростовуються іншими доказами, яким суд першої інстанції дав відповідну оцінку. А доводи сторони захисту, що обвинувачений не вчиняв дій, які б свідчили, що гроші будуть передаватися Директору ДБР, колегія суддів оцінює неправдивими та такими, які заявлені ОСОБА_9 з метою ухилення від відповідальності та покарання.

Щодо доводів сторони захисту про «політичне замовлення» реєстрації та розслідування цього кримінального провадження з метою звільнення з посади директора ДБР ОСОБА_11, то колегія суддів вважає їх надуманими та такими, що не були підтверджені матеріалами провадження.

Доводи апеляційної скарги про відсутність у ОСОБА_9 умислу незаконного зберігання вогнепальної зброї та відсутність у діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, у ході апеляційного розгляду також не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до висновку експерта від 23 квітня 2020 року №19/8/2-26-СЕ/20, наданий на дослідження предмет, схожий на пістолет, є вогнепальною зброєю промислового виробництва фірми «Ceska zbrojovka» (Чехословаччина), в конструкцію якого саморобним способом були внесені зміни, є короткоствольною нарізною стрілецькою вогнепальною зброєю - 7,65 мм самозарядним пістолетом моделі «Vzor 70», № НОМЕР_5 . У конструкцію наданого на дослідження пістолета саморобним способом були внесені зміни, а саме: штатний ствол з шістьма нарізами правого нахилу калібром 7,65 мм, замінено на саморобний ствол із чотирма нарізами правого нахилу калібром 7,6 мм. Окрім того, додатково встановлено, що штатні накладки на основу руків`я замінені на саморобні; на поверхню пістолета нанесено покриття золотистого кольору; на кожух-затвор та на рамку нанесено гравірування у вигляді рослин; на кожусі-затворі видалено маркування моделі заводу, серійного номеру. Під час проведення експертизи для визначення належності наданого пістолета до категорії вогнепальної зброї та встановлення його придатності до стрільби, проводились експериментальні три постріли з використанням пістолетних патронів калібру 7,65 Browning із натурної колекції ДНДЕКЦ. Відповідно до методики проводився за формулою розрахунок питомої кінетичної енергії снарядів Ep із використанням середньої швидкості. Отримана в результаті розрахунків питома кінетична енергія снарядів перевищувала порогове значення 0,5 Дж/мм2, що свідчить про те, що снаряди, стріляні з наданого на дослідження пістолета, володіють достатньою уражаючою здатністю, пістолет володіє надійною міцністю конструкції. Наданий на дослідження пістолет до стрільби придатний та працездатний (т.22 а.с.63-67).

Згідно з листом Департаменту превентивної діяльності НП України від 15 червня 2020 року №2884/20/4/02-2020 станом на 15 червня 2020 року за даними автоматизованих обліків, що формують органи поліції, пістолет (нарізний) «Vzor 70» № НОМЕР_5 калібром 7,65 мм - не значиться (т.22 а.с.102).

Відповідно до листа Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України від 15 червня 2020 року №2883/20/4/02-2020 станом на 15 червня 2020 року за даними автоматизованих обліків, що формують органи поліції, громадянин ОСОБА_9 має відповідні дозволи та є власником: пістолету (нарізного) «GLOCK19», серія НОМЕР_6 (зареєстрованого 12 березня 2015 року ГУНП міста Києва, дозвіл № НОМЕР_7 ); мисливського нарізного карабіну «ВЕПРЬСУПЕР», серія НОМЕР_13 (зареєстрованого 10 квітня 2014 року ГУНП міста Києва, дозвіл № НОМЕР_8 ); мисливського нарізного карабіну «HECKLER&KOSHSP9», № НОМЕР_9 (зареєстрованого 27 березня 2014 року ГУНП міста Києва, дозвіл № НОМЕР_10 ); мисливської гладкоствольної рушниці « НОМЕР_11 », серія НОМЕР_14 (зареєстрованої 27 березня 2014 року ГУНП міста Києва, дозвіл № НОМЕР_12 ) (т.22 а.с.105). Наявність таких дозволів свідчить про обізнаність ОСОБА_9 із чинним законодавством, що регулює питання поводження зі зброєю.

Згідно з довідкою голови комісії ДП «Розвиток» від 27 березня 2014 року № 0612* (т.22 а.с.134) ОСОБА_9 пройшов курс вивчення матеріальної частини зброї, спеціальних засобів, правил поводження з ними та застосування, а також виконав практичні стрільби і склав залік. Довідка аналогічного змісту № 006082, видана ТОВ «ІБІС» міститься у томі 22 а.с.143.

Із врахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_9 має багаторічний досвід роботи у правоохоронних органах, у тому числі у Генеральній прокуратурі України, де очолював головне слідче управління, є мисливцем із багаторічним досвідом, обізнаний зі зброєю, її будовою, характеристиками, правилами поводження тощо, в силу свого життєвого та професійного досвіду був обізнаний із правилами поводження зі зброєю та відповідальністю, встановленою законом за порушення правил такого поводження, доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_9 не знав, що подарований пістолет міг бути вогнепальною зброєю, та про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, колегія суддів оцінює критично, та вважає їх такими що не відповідають фактичним обставинам справи і дані ними з метою уникнення обвинуваченого кримінальної відповідальності та покарання.

Щодо доводів сторони захисту про провокацію злочинів

Відповідно до усталеної судової практики для встановлення факту провокації злочину визначальним є з?ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

Доводи, викладені у апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_8, щодо наявності в діях правоохоронних органів ознак провокації, судом першої інстанції належним чином перевірені та визнані безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів.

Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява №18757/06).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява №74420/01). Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив критерії відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (рішення від 04 листопада 2010 року у справі «Баннікова проти Росії», рішення від 04 квітня 2017 року у справі «Матановіч проти Хорватії», рішення від 20 лютого 2018 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб?єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин (Постанова Верховного Суду від 13 серпня 2024 року у справі №520/5045/16).

У кримінальному провадженні №52019000000001035 підставою для початку досудового розслідування стала заява ОСОБА_22 ( ОСОБА_14 ) від 20 листопада 2019 року, яка зареєстрована у НАБУ за №188/27443-00-кп (т.2 а.с.145, 146). Будь-яких даних, які б вказували на те, що правоохоронні органи були обізнані щодо обставин цього кримінального провадження до того, як ОСОБА_22 подала заяву до НАБУ, матеріали справи не містять. Фактичні дані вказують на те, що розслідування злочинної діяльності ОСОБА_9 та ОСОБА_15 детективами НАБУ розпочато лише після внесення відомостей до ЄРДР на підставі заяви ОСОБА_22 . Відповідно до протоколу від 01 грудня 2019 року за результатами проведення НСРД із додатками, обговорення питання щодо можливого закриття кримінального провадження №62019100000000641 відбувалося задовго до того, як детективи НАБУ розпочали досудове розслідування у кримінальному провадженні №52019000000001035. Розмова, яка відбулась між ОСОБА_9, ОСОБА_15 та ОСОБА_12 29 листопада 2019 року у БЦ Палладіум Сіті в офісному приміщенні на 19 поверсі, свідчить про те, що саме ОСОБА_9 під час спілкування згадав про ОСОБА_11, зазначивши, що попередньо спілкувався із ним з приводу кримінального провадження. Також, даним протоколом НСРД зафіксовано спілкування ОСОБА_15 та ОСОБА_12 під час їх зустрічі у ресторані «ІНФОРМАЦІЯ_2», яка відбулась 27 листопада 2019 року, з якої випливає, що ОСОБА_15, спілкуючись із ОСОБА_12, діяв за попередньою змовою зі ОСОБА_9, на це, зокрема, вказує те, що ОСОБА_15 повідомив, що колега ОСОБА_12 - ОСОБА_34 вже зустрічався зі ОСОБА_9 з приводу закриття кримінального провадження. Також ОСОБА_15 повідомив, що ОСОБА_9 перебуває у дружніх стосунках із ОСОБА_11 і той робить те, що скаже ОСОБА_9, адже ОСОБА_9 сприяв його призначенню на посаду Директора ДБР. Крім того, ОСОБА_15 називав ОСОБА_9 «дядею» та обіцяв організувати ОСОБА_12 зустріч зі ОСОБА_9 у будь-який зручний час, адже ОСОБА_9 готовий зустрітися. Також ОСОБА_15 підтвердив розмір неправомірної вигоди, який 29 листопада 2019 року підтвердив і ОСОБА_9, а саме 150 000 доларів США. Дана розмова свідчить про те, що про Директора ДБР ОСОБА_11 . першим зазначив ОСОБА_15, який був ініціатором зустрічі ОСОБА_12 зі ОСОБА_9 і сам пропонував день та орієнтовний час її проведення (т.7 а.с.151-172).

Тому, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що поведінка ОСОБА_12 під час його спілкування із ОСОБА_15 та ОСОБА_9 не містить ознак схиляння їх до вчинення злочину, органи досудового розслідування здійснювали лише фіксування протиправної поведінки обвинуваченого, вели пасивне розслідування злочину та фактично приєднались до злочинної діяльності, а не особисто ініціювали її. Тому доводи апеляційної скарги захисника, що мала місце провокація правоохоронних органів на вчинення злочину ОСОБА_9, в ході апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження. Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що досліджені у судовому засіданні докази не вказують на провокацію ОСОБА_9 на вчинення злочину, тому немає підстав для визнання доказів недопустимими і з цієї підстави.

ЄСПЛ визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08липня 2021 року).

Під час апеляційного розгляду сторона захисту заявляла про провокацію злочину з боку працівників НАБУ, ОСОБА_12 та ОСОБА_14, у тому числі, посилаючись на заяву про злочини за ч.2 ст.370, ч.2 ст.383, ч.2 ст.384 КК України, з якою ОСОБА_9 звертався 30 листопада 2020 року до ДБР. Разом з тим, суду не надано доказів внесення відомостей за заявою ОСОБА_9 про провокацію злочинів до ЄРДР та відповідного обвинувального вироку, а тому така заява не може бути підставою для закриття кримінального провадження.

Щодо доводів сторони захисту з приводу неналежності та недопустимості окремих доказів сторони обвинувачення та інших аргументів захисту

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

Відповідно до ч.1, п.1 ч.2 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

За правовим висновком Великої Палати Верховного Суду в постанові від 31 серпня 2022 року (справа №756/10060/17, провадження №13-3кс22), імперативна законодавча заборона використовувати результати процесуальних дій як докази поширюється на випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ч.1 ст.28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п.«с» ч.3 ст.6 Конвенції, ст.59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п.«d» ч.3 ст.6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст.8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч.1 ст.63 Конституції України). Отже, у кожному із зазначених випадків простежується чіткий зв?язок правил допустимості доказів із фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України. З огляду на це суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з?ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Доводи сторони захисту про те, що заява ОСОБА_22 про кримінальне правопорушення від 20 листопада 2019 року є неналежним та недопустимим доказом, оскільки вона звернулася не із офіційною заявою про кримінальне правопорушення, а з повідомленням, та заява не містить інформації щодо попередження її як заявника про кримінальну відповідальність за ст.383, 384 КК України, не знайшли свого підтвердження з огляду на таке.

Відповідно до ст.19 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», для отримання заяв і повідомлень, у тому числі анонімних, про кримінальні правопорушення або необґрунтовані активи в Національному бюро створюється спеціальна телефонна лінія та забезпечується можливість подання таких повідомлень через офіційний веб-сайт Національного бюро в мережі Інтернет та засобами електронного зв`язку. Анонімні заяви і повідомлення про кримінальні правопорушення або необґрунтовані активи розглядаються Національним бюро за умови, що відповідна інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані та може бути перевірена. Порядок реєстрації, обліку та розгляду заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, віднесені законом до підслідності Національного бюро України, або про необґрунтовані активи визначається Директором Національного бюро.

Згідно з ч.1 ст.214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Заява про вчинення злочину за своєю правовою природою не є доказом у розумінні положень ст. 84 КПК, а виступає підставою для відповідного реагування органів досудового розслідування, внесення ними відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування за наявності до того підстав.

Відповідно до висновку Касаційного кримінального суду Верховного Суду, вкладеного у постанові від 10 вересня 2024 року у справі №372/1904/18 (провадження №51-2242км24), «заява ОСОБА_10 не є доказом у контексті ст. 84 КПК України, тому вона не підлягає оцінці за правилами ст. 94 КПК України. Така заява є лише повідомленням про вчинення кримінального правопорушення. Після виконання уповноваженим органом дій, передбачених ст.214 КПК, викладені в заяві обставини підлягають доведенню (спростуванню) під час здійснення досудового розслідування відповідно до ст.91 КПК України.»

Крім того, відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_22 20 листопада 2019 року в порядку ст.214 КПК України подала до НАБУ заяву про кримінальне правопорушення, яка зареєстрована о 18 год 06 хв 08 сек за №188/27443-00-кп. Детективом НАБУ 20 листопада 2019 року о 18 год 30 хв 47 сек внесено до ЄРДР відомості про заяву та о 19 год 10 хв 36 сек в ЄРДР зареєстровано кримінальне провадження №52019000000001035 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України. Того ж дня о 18 год 23 хв 44 сек внесено до ЄРДР відомості про заяву та о 19 год 12 хв 39 сек в ЄРДР зареєстровано кримінальне провадження №52019000000001036 за ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України (т.2 а.с.145-146, 147, 161). Тобто, детективами НАБУ здійснено дії відповідно до норм законодавства України та в межах визначених законом процесуальних повноважень, що підтверджується витягом із ЄРДР.

Кримінальна відповідальність за ст.383 КК України не пов?язана із завчасним попередженням особи про її настання за такі дії, і відсутність такого попередження не впливає на притягнення особи до відповідальності за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення. Практика застосування приписів ст.383 КК України є сталою в темпоральному аспекті, про що, зокрема, свідчать правові позиції, відображені в ухвалі Верховного Суду України від 23 лютого 2010 року (справа №5-4756км09), і обґрунтованих підстав до відступу від такого застосування приписів закону України про кримінальну відповідальність як на час вчинення ОСОБА_6 дій, інкримінованих за ч.1 ст.383 КК, так і судового провадження, не існує (постанова Верховного Суду від 19 квітня 2023 року у справі №53/6403/21).

За таких обставин, колегія суддів не вбачає обставин для визнання заяви ОСОБА_22 доказом чи недопустимим доказом із наведених підстав та вважає, що в цій частині скарга до задоволення не підлягає.

Доводи сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 02-03 грудня 2019 року, згідно якого в приміщенні ТОВ «Юридична компанія «Сектор права» по вул.Антоновича, 172, поверх 19, м.Київ у ході проведення обшуку вилучено речі, майно та грошові кошти, так як вказані слідчі дії проведені неуповноваженими органами досудового розслідування, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як зазначалося вище, досудове розслідування у кримінальному провадженні №52019000000001035 здійснювалось із дотриманням правил підслідності, передбачених КПК України. Хід та результати обшуку проведеного детективами НАБУ, окрім самого протоколу, зафіксовані за допомогою відеозаписувальних технічних засобів та збережено на носіях інформації - картах пам`яті, які є додатками до протоколу обшуку (т.6 а.с.106). Колегією суддів не встановлено факту незаконного залучення понятих при його проведенні з підстави їх зацікавленості, а рішення суду не може грунтуватись на припущеннях.Крім того, як вірно зазначив слідчий суддя в ухвалі щодо надання дозволу на проведення обшуку, слідча дія - обшук, яка проводилася детективами НАБУ 02-03 грудня 2019 року по АДРЕСА_5, не здійснювалась щодо адвоката, обвинувачений не є і не був на час проведення слідчої дії адвокатом, а тому підстав вважати, що під час проведення обшуку була порушена адвокатська таємниця надання послуг обвинуваченим ОСОБА_9, немає. Гарантії, передбачені ст.22 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" поширюються лише на адвоката, його помічника, стажиста та осіб, які перебувають у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також на особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, доказів чого стороною захисту суду не надано. Цей Закон забезпечує додаткові гарантії особам, які взяли на себе додаткові зобов`язання, які підтверджуюються відповідними документами, а не всім, хто отримав юридичну освіту та має практичний досвід.

Щодо доводів сторони захисту про визнання недопустимими доказів, які не були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування в ході виконання вимог ст.290 КПК України колегія суддів зазначає таке.

Згідно з протоколом надання доступу до матеріалів досудового розслідування підозрюваний ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_35 23 травня 2022 року безпосередньо ознайомилися із матеріалами досудового розслідування у 23-х томах, у тому числі речовими доказами, у кримінальному провадженні №52019000000001035 від 20 листопада 2019 року в повному обсязі, про що особисто засвідчили своїми підписами (т.25 а.с.162).

При цьому, том 24 матеріалів досудового розслідування, який в судовому засіданні 19 квітня 2024 року долучено прокурором до матеріалів кримінального провадження, містить документи, які підтверджують надання доступу до матеріалів досудового розслідування, та не є доказами в розумінні ст.84 КПК України, т.25 а.с.1-6: документи, які визнані речовими доказами, та до яких органом досудового розслідування доступ надавався (т.25 а.с.161), том 25 а.с.7-162: документи, доступ до яких не надавався, під час судового розгляду до матеріалів кримінального провадження дані документи не долучалися, судом не досліджувалися.

Тому, доводи сторони захисту про визнання недопустимими частини доказів сторони обвинувачення, які долучені до матеріалів справи та досліджені в суді першої інстанції, однак не були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування в ході виконання вимог ст.290 КПК України, є безпідставними.

Доводи сторони захисту, що свідок ОСОБА_15 є зацікавленою особою у цьому кримінальному провадженні та надав неправдиві показання, в ході судового розгляду судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження. Для підтвердження винуватості особи потребується сукупність доказів, у томі числі таких, які не викликають сумніву в їх правдивості та/або усувають вірогідність зацікавленості таких осіб. Під час розгляду кримінального провадження мають бути враховані обставини в їх сукупності та не може надаватися перевага одним обставинам чи показанням над іншими. Судом першої інстанції враховано, що свідок ОСОБА_15 фактично був співучасником вчинених ОСОБА_9 злочинів, тому суд не будував свої висновки виключно на показаннях свідка ОСОБА_15, а врахував їх після узгодження з іншими доказами та показаннями свідків. Тому, надаючи оцінку показанням свідка ОСОБА_15 в сукупності з іншими наявними у справі доказами та з урахуванням положень ст.96 КПК України колегія суддів дійшла висновку, що показання свідка ОСОБА_15 узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження та не свідчать про їх неправдивість. З таким висновком погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

Доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції, відмовивши стороні захисту у відкладенні 26 червня 2024 року судового засідання для отримання та надання суду додаткових доказів, порушив право на рівний, змагальний та справедливий розгляд справи, колегія суддів апеляційної інстанції вважає безпідставними та погоджується з позицією колегії суддів першої інстанції щодо затягування захисником судового процесу, оскільки в сторони захисту було достатньо часу для отримання додатків до листа ДУС КЛ «Феофанія» від 27 травня 2024 року №01.1-10/04/1226/24 та подання їх завчасно суду.

Щодо визнання недопустимим доказом ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 грудня 2019 року у справі №991/2267/19 (провадження №1-кс/991/3074/19) колегія суддів зазначає таке.

Ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку не є доказом відповідно до положень кримінального процесуального законодавства, не містить відомостей, які можуть бути використані як докази, така ухвала може тільки узаконювати правомірність проведення такої слідчої дії. Колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено підстав, які б свідчили про незаконність ухвали слідчого судді від 06 грудня 2019 року у справі №991/2267/19 про надання дозволу на проведення обшуку, так як вона постановлена з врахуванням фактичних обставин його проведення та у відповідності до вимог КПК України і судової практики.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа № 466/525/22, провадження № 51-7310кмо23) зроблено висновок щодо застосування норми, передбаченої ч. 3 ст. 233 КПК України, відповідно до якого "Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи в невідкладних випадках, зокрема з метою врятування матеріальних об`єктів (майна), що потенційно можуть мати значення речових доказів у кримінальному провадженні, від прогнозованого знищення, втрати. У контексті ч. 3 ст. 233 КПК про невідкладність такого випадку свідчать дані про реальну загрозу знищення, втрати майна. У клопотанні про надання дозволу на обшук у порядку ч. 3 ст. 233 КПК, наданих на його обґрунтування матеріалах, в ухвалі слідчого судді, постановленій ех post factum, має бути вказано, які саме обставини на момент проникнення свідчили, що зволікання може спричинити знищення речових доказів, що відомості про загрозу їх знищення, втрати давали підстави сприймати її як реальну. В аспекті реалізації правил ч. 3 ст. 233 КПК, недотримання вказаних вище приписів закону, невиконання вимоги про невідкладне звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, за відсутності об`єктивних перешкод звернутися з відповідним клопотанням якнайшвидше після закінчення проведення слідчої розшукової дії, є підставою до відмови слідчим суддею в легалізації обшуку ех post factum."

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 що відомості, які повідомлені ОСОБА_16 під час проведення слідчого експерименту 12 грудня 2019 року (т.19 а.с.181-185), та за результатами якого детективами НАБУ було складено протокол огляду від 24 квітня 2020 року (т.19 а.с.152-167), не можуть братися судом до уваги оскільки ОСОБА_16 не допитувався в судовому засіданні, спростовуються постановою Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі №740/3597/17.

Доводи сторони захисту про те, що колегія суддів першої інстанції проявила упередженість та необ`єктивність, мають суто суб?єктивний та безпідставний характер, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, обставинами вчинення злочинів та дослідженими доказами, а призначене ОСОБА_9 покарання є справедливим і таким, що відповідає принципу індивідуалізації призначеного покарання, яке є достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Надані додаткові документи щодо стану здоров`я обвинуваченого не свідчать про його надмірність.

Інших доводів, які б безумовно свідчили про існування підстав для скасування чи зміни вироку суду, апеляційна скарга не містить, а також такі доводи були предметом дослідження і правильної оцінки їх колегії суддів першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, залишити вирок без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 26 червня 2024 року щодо визнання винуватим ОСОБА_9 у вчинені злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369, ч.1 ст.263 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4