- Presiding judge (HACC AC): Pankulych V.I.
Справа № 991/722/21
Провадження №11-кп/991/22/25
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 березня 2025 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,
прокурора ОСОБА_10,
захисника ОСОБА_11,
обвинуваченого ОСОБА_12,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_13 на вирок Вищого антикорупційного суду від 01 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 52020000000000175 від 10 березня 2020 року по обвинуваченню ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця села Застав`я Корецького району Рівненської області, громадянина України, що зареєстрований та проживає в квартирі АДРЕСА_1, одруженого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.369 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Вищого антикорупційного суду від 01 червня 2022 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.369 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, окрім квартири АДРЕСА_1 . Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, долі речових доказів, стягнення процесуальних витрат та застосування спеціальної конфіскації.
Відповідно до вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_12, будучи генеральним директором ДСП «Об?єднання «Радон», 05 березня 2020 року запропонував голові Державного агентства України з управління зоною відчуження ОСОБА_14 неправомірну вигоду за призначення йому премій, розмір якої складатиме половину від розміру премій.
У подальшому він неодноразово підтверджував намір надати неправомірну вигоду під час зустрічей з ОСОБА_14 18 та 25 березня 2020 року. Зазначив, що розмір неправомірної вигоди при встановленні йому премії за підсумками роботи за 4 квартал 2019 року в розмірі 300% від посадового окладу, а також за підсумками роботи за 2019 рік - у розмірі 15 посадових окладів, складатиме 300 000 гривень.
25 березня 2020 року, використовуючи мобільний додаток WhatsApp, обвинувачений уточнив, що розмір неправомірної вигоди складатиме 50% від отриманих ним коштів з врахуванням сплати податків та зборів.
Рішенням комісії з преміювання керівників підприємств, що належать до сфери управління Державного агентства України з управління зоною відчуження від 26 березня 2020 року, ОСОБА_12 рекомендовано встановити премію за 4 квартал 2019 року в розмірі 290% від посадового окладу та премію за 2019 рік у розмірі 15 місячних окладів.
30 березня 2020 року головою агентства ОСОБА_14 погоджено встановлення обвинуваченому премії за 4 квартал 2019 року в розмірі 290% від посадового окладу та за 2019 рік - у розмірі 15 місячних окладів.
07 квітня 2020 року ОСОБА_12 в ході зустрічі повідомив ОСОБА_14, що йому виплачено премію в розмірі 438 000 гривень.
Наступного дня, перебуваючи в службовому кабінеті голови Державного агентства України з управління зоною відчуження, обвинувачений передав ОСОБА_14 неправомірну вигоду в розмірі 210 000 гривень у коробці з медичними рукавицями за ухвалене нею рішення про встановлення йому премій у вищезазначених розмірах.
Дії ОСОБА_12 судом кваліфіковано як пропозиція надання неправомірної вигоди та її надання службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища.
Висновку про те, що ОСОБА_12 05 березня 2020 року запропонував ОСОБА_14 надати неправомірну вигоду, а 08 квітня 2020 року надав таку неправомірну вигоду, тобто мали місце пропозиція надання неправомірної вигоди та надання неправомірної вигоди особі, яка займала особливо відповідальне становище суд першої інстанції дійшов на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, кожному із яких дав оцінку окремо та в сукупності, навів їх у вироку, основу яких складають, зокрема:
- заява ОСОБА_14 про вчинення злочину (т. 4 а.с. 174-175);
- показання свідка ОСОБА_14 ;
- показання свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 та ОСОБА_23 ;
- розпорядження Кабінету Міністрів України від 05 лютого 2020 року № 78-р «Про тимчасове покладення виконання обов`язків Голови Державного агентства України з управління зоною відчуження на ОСОБА_14 »; наказ Державного агентства України з управління зоною відчуження від 10 лютого 2020 року № 11-ос (т.2 а.с.79-80);
- наказ голови Державного агентства України з управління зоною відчуження ОСОБА_24 від 18 липня 2019 року № 126-ОС про призначення ОСОБА_12 на посаду генерального директора ДСП «Об`єднання «Радон» (т.7, а.с.28);
- контракт № 1 від 18 липня 2019 року між Державним агентством України з управління зоною відчуження в особі ОСОБА_24 та ОСОБА_12 про найм (призначення) на посаду генерального директора ДСП «Об`єднання «Радон» (т.7, а.с.40-49);
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 07 вересня 2020 року (т. 4, а.с. 67);
- протоколи обшуків від 27 квітня 2020 року з додатками (т.5, а.с.107-111; т.6, а.с.209-214);
- протоколи огляду речей і документів від 27 квітня 2020 року (т.5, а.с. 116-228; т.6, а.с. 1-94) та від 30 вересня 2020 року (т.6, а.с. 215-250; т.7 а.с. 1-98) з додатками;
- протокол огляду речей і документів від 31 березня 2020 року (т.4, а.с. 176-179);
- протоколи за результатами проведення нс(р)д аудіо- відеоконтролю особи від 14 квітня 2020 року (т.8, а.с.127-151, 152-181) з додатками на картах пам?яті № 4733т (т.8, а.с.151),
№ 4740т (т.8, а.с.181);
- протокол огляду мобільного телефона Apple iPhone 11 Pro Max від 18 квітня 2020 року (т. 5 а.с. 90-97);
- протокол за результатами проведення нс(р)д аудіо-, відеоконтролю особи від 15 квітня 2020 року з додатком на карті пам`яті Micro SD № 4785т (т. 9 а.с. 2-5);
- протокол за результатами проведення нс(р)д аудіо-, відеоконтролю особи від 15 квітня 2020 року (т. 9 а.с. 6-29) з додатком на карті пам?яті micro SD № 4800т;
- протоколами огляду речей та документів від 29 вересня 2020 року (т. 7 а.п. 138-151, а.с. 158-172) з додатками (т.7, а.с. 151, 173);
- протокол огляду речей від 08 квітня 2020 року (т.5, а.с. 12-15);
- протокол за результатами проведення нс(р)д аудіо-, відеоконтролю особи від 08 травня 2020 року (т.9, а.с. 57-106) з додатком на карті пам`яті SD № 4789т від 09.04.2020;
- протокол за результатами проведення нс(р)д аудіо-, відеоконтролю особи від 16 квітня 2020 року (т.9, а.с. 37-42) з додатком на карті пам`яті № 4804т від 16.04.2020 (т.9, а.с. 43);
- протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 16 квітня 2020 року (т.8, а.с. 112-115);
- заява ОСОБА_12 на видачу готівки № 914559 від 08 квітня 2020 року (т.5, а.с. 221);
- лист АТ «Альфа-Банк» від 25 серпня 2020 року з додатками - банківськими виписками по особовим рахункам ОСОБА_12 (т.7, а.с. 200-224);
- висновок експерта від 16 червня 2020 року № СЕ-19-20/14618-ТД (т. 5 а.с. 79, 80).
Не погодившись з вироком, захисники обвинуваченого ОСОБА_11 та ОСОБА_13 подали апеляційні скарги до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.Просять вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Захисник ОСОБА_11 також просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати невинуватим та виправдати у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.369 КК України.
ОСОБА_11 вважає, що суд, маючи явний обвинувальний ухил, допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства та надав невірну оцінку доказам.
Доводи захисника полягають у такому:
- суд необґрунтовано дійшов висновку, що провадження розпочато за заявою ОСОБА_14, не врахувавши протиріччя щодо обставин написання та її подачі, розбіжностей в змісті, невідповідності наведеної в ній інформації фактичним обставинам;
-кримінальне провадження розпочато на підставі рапорту Служби безпеки України від 10.03.2020, якому суд не дав належної оцінки, вказана обставина свідчить про те, що правоохоронні органи почали активно діяти проти особи до вчинення нею кримінального правопорушення;
-правоохоронними органами 18.03.2020 безпідставно прийнято рішення про проведення спеціального слідчого експерименту, не перевірено належним чином інформацію, отриману від іншого правоохоронного органу, відомості в заяві ОСОБА_14 не містили даних про будь-які злочинні дії обвинуваченого;
- суд у вироку послався на витяг з ЄРДР від 17.09.2020 та проігнорував витяг з ЄРДР від 12.03.2020, у якому відсутні будь-які прізвища осіб, щодо яких здійснюється досудове розслідування;
- не проведено ДНК експертизу, яка б дозволила встановити наявність чи відсутність слідів ДНК ОСОБА_12 на коштах, які він нібито передав ОСОБА_14 ;
- відеозаписи НСРД не підтверджують факт передання ОСОБА_12 . ОСОБА_14 грошових коштів в сумі 210 000 грн., їх належність обвинуваченому;
- не підтверджено належними доказами безперервність фіксування на відеозаписі коробки із медичними рукавицями та недоторканості її вмісту, оскільки щонайменше протягом 10 хв коробка перебувала поза межами безперервної фіксації та в безпосередній досяжності від ОСОБА_14
- у детектива ОСОБА_25 не було повноважень на здійснення досудового розслідування та прийняття 10.03.2020 постанови про залучення ОСОБА_14 до конфіденційного співробітництва, оскільки групу слідчих та старшого слідчої групи, які мали здійснювати досудове розслідування в даному кримінальному провадженні визначено постановою лише 30.03.2020;
- недопустимими є протоколи обушку ДСП «Об?єднання «Радон» та ДАЗВ від 27 квітня 2020 року, вилучені за їх результатами речі і документи, оскільки при їх проведенні, окрім осіб, зазначених в ухвалах слідчого судді про дозвіл на обшук, були присутні співробітники СБУ. Під час обшуку службового кабінету ОСОБА_12 в ДСП «Об?єднання «Радон», в портфелі чорного кольору виявлено та вилучено заяву на видачу готівки АТ «Альфа-Банк» № 914559 від 08 квітня 2020 року, який являється особистою річчю ОСОБА_12 та не перебував у володіння ДСП «Об?єднання «Радон». Детективами фактично проведено особистий обшук ОСОБА_12, в ході якого вилучено особисті речі, проте, така слідча дія не була відображена в протоколі обшуку. Відеозапис обшуку в ДСП «Об?єднання «Радон» не відображає процес складання протоколу обшуку та підписання його присутніми особами;
- недопустимими є протокол огляду речей від 18.04.2020, в якому зафіксовано огляд мобільного телефону Apple Iphone 11 Pro Max, що належав ОСОБА_14, оскільки в матеріалах провадження відсутнє першоджерело отриманих стороною обвинувачення доказів - сам телефон, що унеможливлює проведення його дослідження; заява на видачу готівки АТ «Альфа-Банк» від 08.04.2020, оскільки за родовими ознаками коштів неможливо встановити, що ОСОБА_14 передавались саме грошові кошти, отримані ОСОБА_12 на підставі заяви в касі банку; оптичні диски з камер спостереження АТ «Альфа-Банк» та протоколів їх огляду, оскільки відеозаписи вказують лише на те, що в банку перебували невстановлені особи, а у детектива в ході огляду не було підстав стверджувати, що на відеозаписах саме ОСОБА_12 ; карти пам`яті як додатки до відповідних протоколів за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій; висновки експертів №100 від 12.08.2020 та № 136 від 27.08.2020; грошові кошти в сумі 210 000 грн, вилучені під час обшуку кабінету ОСОБА_14 за відсутності підстав на його проведення;
- недопустимими є всі результати негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки у слідчого судді не було законних підстав для задоволення відповідних клопотань детектива, до яких додано витяг з ЄРДР без конкретних посад, суб`єктів господарювання чи прізвищ, за відсутності підтвердження необхідності проведення таких нс(р)д саме відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_12 . Також в матеріалах кримінального провадження відсутні постанови прокурора про розсекречення матеріалів за результатами проведення нс(р)д.;
- ОСОБА_14 для вчинення дій або ухвалення рішень в інтересах обвинуваченого не використовувала особливо відповідального становища, яке займала. У вироку не наведено та судом не встановлено, які саме конкретні дії із використання свого службового становища мала б вчинити ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_12 задля отримання, нібито, запропонованої їй неправомірної вигоди;
- відсутній склад злочину в діях обвинуваченого, оскільки він мав законне право на отримання премії, яка передбачена трудовим контрактом та мала бути нарахована йому на підставі показників діяльності підприємства за будь-яких обставин. Розмір премії прямо залежить від показників ефективності роботи підприємства, які досягались упродовж звітного періоду та жодним чином не залежать від дискреційних повноважень голови ДАЗВ;
- у генерального директора ДСП «Об`єднання «Радон» не було умислу вплинути на рішення про нарахування премій, оскільки згідно фінансових звітів, державне підприємство досягло фінансових показників, яким відповідає нарахована премія, визначена контрактом в розмірі 290% від посадового окладу за четвертий квартал 2019 року та 15 окладів за підсумками року. Суд не надав оцінки фінансовим показникам підприємства, їх відповідності нарахованому розміру премії;
- судом належним чином не оцінено доводи захисту щодо наявності ознак, притаманних провокації і підбурюванню до вчинення злочину зі сторони ОСОБА_14, залученої 31 жовтня 2019 року Національним антикорупційним бюро України до конфіденційного співробітництва в іншому кримінальному провадженні щодо працівників Апарату Верховної Ради України, посадових осіб Офісу Президента України та інших публічних діячів. Також ОСОБА_14 є в одному з кримінальних проваджень підозрюваною та щодо неї проводились негласні слідчі розшукові дії. У зв`язку з цим вона була підконтрольною працівникам правоохоронних органів. Її залучення здійснено з метою створення штучних умов для можливості провокації підкупу та провокування ОСОБА_12 на вчинення кримінального правопорушення;
- ОСОБА_14, діючи під контролем працівників правоохоронного органу, будучи агентом Національного антикорупційного бюро, здійснювала провокативні дії, якими давала ОСОБА_12 зрозуміти, що для отримання обумовленої контрактом премії недостатньо виконати умови контракту, а потрібно поділитися нею. Тим самим спонукала обвинуваченого до передачі хабаря. Вона повідомляла, що «більше такі премії, які виплачувались раніше, не будуть призначатись», постійно нарікала на великі розміри премій і демонструвала переконаність, що особи, які їх отримували, «ділилися» з керівництвом. Вона змінила склад комісії, яка визначала розмір премії, і очолила її. Саме ОСОБА_14 була ініціатором зустрічей 18, 25 березня, 07 та 08 квітня 2020 року;
- слідчі дії в даному кримінальному провадженні проводились фактично співробітниками Служби безпеки України, а не детективами Національного антикорупційного бюро України, які брали участь у підготовці провокації злочину відносно ОСОБА_12 .
Сторона захисту була позбавлена можливості довести або спростувати факти, які могли б свідчити про провокацію злочину, оскільки судом не забезпечено доступ до матеріалів кримінального провадження № 52020000000000128 від 19.02.2020 в частині результатів безперервного спостереження в кабінеті ОСОБА_14, яке велось на підставі ухвали слідчого судді від 24.02.2020, у тому числі 5 березня, до листування у месенджерах між обвинуваченим та заявницею, до одержання документів посадовими особами СБУ, які передували складанню рапорту від 10.03.2020.
Про провокацію міг свідчити і мобільний телефон Samsung, який належить ОСОБА_12 . Однак його не змогли відкрити у судовому засіданні для дослідження, оскільки логічний захист на ньому був зламаний детективом НАБУ, а пароль, зазначений обвинуваченим, з невідомих причин не підійшов для розблокування.
Фактично дослідження відсутності провокації судом першої інстанції звелось до того, що невизнання обвинуваченим своєї вини свідчить про її відсутність, чим було порушено презумпцію невинуватості особи, право на захист та справедливий суд.
Більше того, захисники взагалі заперечують факт пропозиції та надання неправомірної вигоди ОСОБА_12 .
Стверджують, що в матеріалах провадження не має жодного доказу пропозиції надати неправомірну вигоду, яка мала місце нібито 05 березня 2020 року в кабінеті ОСОБА_14, хоча станом на цю дату остання вже співпрацювала з правоохоронними органами в іншому кримінальному провадженні, а в її кабінеті була розміщена апаратура для проведення негласних слідчих розшукових дій.
Висновки суду першої інстанції про доведеність факту зустрічі між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 05 березня 2020 року, а також факту висловлення пропозиції надання неправомірної вигоди, ґрунтуються виключно на сумнівних припущеннях щодо сенсу окремих фраз і висловлювань, не підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.
Зміст розмови 05 березня між обвинуваченим та заявницею, на підставі якого суд зробив висновок про те, що саме ОСОБА_12 запропонував надати неправомірну вигоду, встановлений лише на підставі показань ОСОБА_14, а тому не може вважатись встановленим поза розумним сумнівом. Зустрічі 05 березня не було, а вимога надати неправомірну вигоду висловлена саме ОСОБА_14 18 березня під час розмови з ОСОБА_12 в кафе.
Прокурор подав заперечення на апеляційні скарги захисників, вирок вважає законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню. Вважає, що стороною захисту не доведено підстави для скасування вироку та обставини, які б доводили неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження або істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Захисниками також не наведено жодної підстави для закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.
На переконання прокурора, зустріч ОСОБА_12 та ОСОБА_14 05 березня 2020 року підтверджується показаннями ОСОБА_14 та подальшими її перемовинами з ОСОБА_12 з питань, що були там підняті. В ході розмови 18 березня 2020 року вони повернулися до теми, яку вже обговорювали раніше: ОСОБА_14 - «Ну ти просто тоді написав, що там 50/50», ОСОБА_12 - «Ну так це я». Під час даної розмови саме ОСОБА_12 пропонує голові ДАЗВ застосовувати «вибірковий підхід», дати премію йому та притримати іншим, пояснює, що постанова та контракт визначають максимальний розмір премії, який може бути нараховано за рішенням керівника, тобто нижча границя не визначена та залежить від позиції посадової особи, з якою підписано контракт і можна дати їм «по три або по п`ять», щоб вони приходили до неї. На переконання прокурора, даний діалог підтверджує версію ОСОБА_14, викладену в заяві про вчинення злочину.
Запис на аркуші паперу про «15 за фактично відпрацьов. Час. 7,5 окладів, кожен день по 6 транзакцй» 25 березня 2020 року робила дійсно ОСОБА_14, але під диктовку обвинуваченого, що зафіксовано у відповідному протоколі нс(р)д. В ході даної зустрічі ОСОБА_12 пояснив ОСОБА_14, що питання визначення розміру премії це виключно її компетенція. Цитуючи свій контракт, він наполягав на тому, що комісія рекомендує, а «кінцеву крапку» в питанні преміювання ставить саме голова ДАВЗ.
Прокурор заперечує здійснення правоохоронними органами будь-яких слідчих дій до внесення відомостей до ЄРДР.
На переконання прокурора, встановлені судом фактичні обставини свідчать про активні наміри ОСОБА_12 передати неправомірну вигоду та доводяться належними та допустимими доказами, в тому числі показами свідків. Відтак суд першої інстанції не допускав невідповідності своїх висновків фактичним обставинам справи.
Суд ретельно дослідив твердження сторони захисту щодо провокації злочину з наведенням відповідних мотивів у вироку суду. На підставі заяви ОСОБА_14, яка займала посаду з високим корупційним ризиком, зареєстроване кримінальне провадження, проте активні дії ОСОБА_12 при пропозиції та наданні неправомірної вигоди стали підставою для повідомлення йому про підозру та притягнення до кримінальної відповідальності, лише заява особи не є підставою для повідомлення особі про підозру.
Заслухавши доповідь головуючого, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили вирок суду скасувати; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників; промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого; дослідивши частково матеріали кримінального провадження за клопотаннями сторони кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечення на них, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Слід зазначити, що раніше вирок у даному кримінальному провадженні був переглянутий в апеляційному та касаційному порядку.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2023 року його залишено без змін, а апеляційні скарги захисників без задоволення.
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21 листопада 2023 року касаційні скарги засудженого та його захисників задоволено частково. Ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2023 року щодо ОСОБА_12 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Верховний Суд виходив з того, що:
-дії службової особи на користь хабародавця, за які пропонується або надається неправомірна вигода, не обов`язково мають бути незаконними. Тому надання чи пропозиція хабаря за вчинення законних дій не впливає на кваліфікацію за ч. 4 ст. 369 КК України;
- ОСОБА_14 впливала на склад комісії, яка затверджувала відповідні премії, і врешті приймала остаточне рішення з цього питання. Ці повноваження вона мала саме як особа, що займає особливо відповідальне становище, тому цей довод Суд відхилив як необґрунтований;
-суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що попри використання в назві замість слів «постанова» слова «доручення», викладене письмово рішення, яким доручалося детективу здійснювати досудове розслідування, містило всі необхідні дані. Використання іншої назви документа не свідчить про відсутність у детектива ОСОБА_25 відповідних повноважень;
-заперечення сторони захисту щодо недопустимості результатів нсрд та інших доказів були предметом ретельної перевірки судів попередніх інстанцій. Суд погодився з мотивами, на підставі яких ці доводи були відхилені;
-до початку та під час судового розгляду сторона захисту мала доступ до результатів нсрд та відеозаписів, зроблених під час цих дій. Адвокат ОСОБА_13 в ході виконання вимог статті 290 КПК України отримала записи в форматі, доступному для відтворення на звичайному обладнані. Таким чином ці записи були доступні засудженому, який мав можливість надати їх адвокату ОСОБА_11 ;
-обов`язок надання доказів суду лежить на стороні. Той факт, що у цьому випадку представлення доказів було пов`язано з відтворенням певних записів на обладнанні, до якого сторона не мала доступу, не змінює того, що саме сторона відповідає за надання доказів у справі. У цьому випадку вимога суду вказати конкретні фрагменти записів, які сторона бажає представити, зокрема саме записів за 10 та 11 березня 2020 року, була розумною, якщо врахувати великий обсяг цих записів. За таких обставин Суд не вважає, що можливості захисту у дослідженні і представленні суду цих доказів були обмежені у неприйнятному ступені, і тому відхилив цей довід сторони захисту.
Захисник ОСОБА_11 в апеляційній та касаційних скаргах заявляв, що захист був позбавлений можливості доводити провокацію, оскільки йому судом не забезпечено доступ до матеріалів кримінального провадження № 52020000000000128 від 19.02.2020 в частині результатів безперервного спостереження в кабінеті ОСОБА_14, яке велось на підставі ухвали слідчого судді від 24.02.2020, у тому числі 05 березня та до документів в розпорядженні Служби безпеки України, які передували складенню рапорту від 10.03.2020. Також посилався на неможливість доведення провокації ОСОБА_12 з боку ОСОБА_14 оскільки судом не забезпечено доступ до листування у месенджерах між обвинуваченим та заявницею. Переписку з мобільного телефону заявниці детективами скопійовано лише частково, а мобільний телефон обвинуваченого не змогли відкрити у судовому засіданні для дослідження.
Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що зі змісту розмови 18 березня 2020, зокрема, зі слів «ти просто тоді написав, що там 50 на 50», у сукупності з іншими висловлюваннями засудженого та ОСОБА_14 та визнаним судом доведеним факту передачі хабаря 08 квітня 2020 року можна зробити висновок, що до 18 березня 2020 відбулася ще одна розмова між вказаними особами, де питання хабаря вже обговорювалося.
Однак Верховний Суд не вважав, що цей висновок дає можливість відповісти на ключове питання справи: від кого виходила ініціатива обумовити призначення премії наданням хабаря в контексті можливої провокації. Показання ОСОБА_14 є єдиним доказом того, що пропозиція хабаря з боку засудженого не була спровокована відповідною вимогою з її боку. Відсутність інших підтверджень цієї обставини перетворює питання достовірності цього свідка і її показань в один з центральних пунктів судового розгляду. Представивши суду фрагмент обміну повідомленнями у месенджері між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 за 25 березня 2020 року, сторона обвинувачення не надала будь-яких пояснень, чому фіксація переписки між засудженим і ОСОБА_14 обмежилася лише цим фрагментом. Не зафіксувавши повну інформацію про це листування, сторона обвинувачення не забезпечила збереження цієї інформації іншим чином, наприклад, вилучивши телефон ОСОБА_14 і убезпечивши його від доступу сторонніх осіб, або зберігши листування на телефоні засудженого. Таким чином, своїми діями обвинувачення створило та/або сприяло створенню обставин, через які обмін повідомленнями між засудженим і ОСОБА_14 в повному обсязі став недоступним для сторони захисту.
Тому Верховний Суд призначив новий апеляційний розгляд кримінального провадження з метою створення стороні захисту необхідних умов та можливостей для доведення факту провокації обвинуваченого на вчинення інкримінованих дій.
При новому апеляційному розгляді ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 12 квітня 2024 року задоволено клопотання прокурора та призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу мобільного телефону марки Samsung+, який було вилучено під час досудового розслідування у ОСОБА_12 за результатами обшуку. Проведення експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.
02 травня 2024 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшов висновок експертів від 30 квітня 2024 року № 5224/24-35. У результаті проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи на досліджуваному мобільному телефоні подолано систему логічного захисту доступу до інформації та скопійовано інформацію з додатку WhatsApp, розмову (переписку) між ОСОБА_12 та акаунтом з номером телефону НОМЕР_1 (яким користувалась ОСОБА_14 ).
Дослідивши матеріали судової експертизи, колегія суддів не встановила, що скопійована з мобільного додатку WhatsApp переписка між обвинуваченим та ОСОБА_14 містить ознаки провокації з боку заявниці. Переписка стосувалась обговорення робочих питань в неформальному режимі. Вона містить також повідомлення ОСОБА_12 про те, що ними не враховано суму податків, а тому сума неправомірної вигоди буде меншою. Повідомлення аналогічне тому, що відображене в протоколі огляду мобільного телефону ОСОБА_14 від 18 квітня 2020 року.
Захисник звертався з клопотанням визнати висновок експертів недопустимим доказом, оскільки на момент визнання обвинуваченням зібраних під час досудового розслідування доказів достатніми для складання обвинувального акта, як і на момент звернення з обвинувальним актом, жодних процесуальних рішень щодо проведення комп`ютерно-технічної експертизи мобільного телефону ні слідчим, ні прокурором не приймалося. Вважає, що сторона обвинувачення має намір використати результат експертизи як новий доказ на підтвердження обґрунтованості обвинувачення, здобутий в ході повторного апеляційного розгляду.
Однак колегія суддів досліджувала висновок експертів виключно в контексті встановлення наявності чи відсутності ознак провокації ОСОБА_12 з боку ОСОБА_14, а не як додатковий доказ на підтвердження обґрунтованості обвинувачення.
Більше того, саме захисник посилався на те, що вказаний телефон міг містити відомості на підтвердження провокації. А коли за результатами експертного дослідження було подолано систему логічного захисту та скопійовано відомості переписки між обвинуваченим і заявницею, захисник заявив про недопустимість доказу.
Також ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 12 квітня 2024 року частково задоволено клопотання захисника ОСОБА_11 та постановлено надати йому тимчасовий доступ до речей і документів, які стали підставою для складання консультантом-експертом з оперативних питань Першого відділу Першого управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_26 та начальником Першого відділу Першого управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_27 рапорту № 14/1/1-1681 від 10.03.2020 і перебувають у володінні Служби безпеки України, а також до речей і документів кримінального провадження № 52020000000000128 від 19.02.2020, яке перебуває у володінні Національного антикорупційного бюро України, із можливістю їх копіювання.
За результатами наданого тимчасового доступу захисник просив долучити до матеріалів справи матеріали кримінального провадження № 52020000000000128 від 19.02.2020, серед яких, витяг з ЄРДР від 19.02.2020, заява ОСОБА_14 про вчинення злочину від 17.02.2020, протоколи допиту свідка ОСОБА_14 від 20.02.2020, 17.09.2020, постанова про залучення її до проведення слідчих дій від 20.02.2020 та постанова про закриття кримінального провадження від 19.09.2021.
Будь-яких інших документів захисник не просив долучити до матеріалів даного кримінального провадження.
Колегією суддів зазначене клопотання захисника задоволено у повному обсязі, а додані ним документи досліджені у встановленому законом порядку.
Також ОСОБА_11 надав протокол огляду речей від 10.07.2020, в якому зафіксовано огляд носія інформації, доданого до протоколу за результатами проведення нс(р)д аудіо- відеоконтроль особи №19/2965т від 08.05.2020.
Жодних ознак провокації обвинуваченого на вчинення інкримінованих йому дій досліджені матеріали не містили.
З метою перевірки доводів апеляційних скарг про провокацію за клопотанням захисника колегія суддів повторно дослідила додаток до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтролю особи від 08.05.2020 № 19/2965, що міститься на картці пам`яті Micro SD № 4789т від 09.04.2020.
Хоча протокол НСРД не містить відомостей про зустріч ОСОБА_14 з ОСОБА_12 саме 05.03.2020 року, відеозапис пізніших їх зустрічей вказує на привітний і дружелюбний характер поведінки обвинуваченого по відношенню до ОСОБА_14, відсутність у ній ознак жертви вимагання неправомірної вигоди чи не вільного волевиявлення на вчинення протиправних дій (провокації). ОСОБА_12 розповідає ОСОБА_28 про порядок призначення премій, який фактично існував раніше, дає рекомендації щодо преміювання інших директорів підприємств, пропонує пришвидшити виплату йому премії, посилаючись на можливу зміну курсу валют.
Таким чином, колегія суддів за результатами повторного апеляційного розгляду дійшла висновку про відсутність ознак провокації ОСОБА_14 на вчинення ОСОБА_29 інкримінованих йому дій та створення стороні захисту всіх умов для спростування такого висновку.
Він підтверджується (висновок про відсутність провокації) не тільки показаннями ОСОБА_28, а й відомостями, що містяться у переписці з нею обвинуваченого, які збереглися в телефоні, вилученому у ОСОБА_29 ; відсутністю відомостей про ознаки провокації в матеріалах кримінального провадження № 52020000000000128 від 19.02.2020.
Однак головне, ні обвинувачений, ні його захисник на питання колегії суддів не дали конкретних пояснень про те, в чому полягала провокація, коли вона мала місце, що необхідно перевірити для її підтвердження.
Будучи переконаними, що відомості, які містяться на вилученому у ОСОБА_29 телефоні, витерті випадково стороною обвинувачення, сторона захисту намагалася через посилання на провокацію в касаційній скарзі уникнути кримінальної відповідальності обвинуваченим за вчинення ним інкримінованих дій. Однак після повторного апеляційного розгляду та експертизи телефону, захисник заявив про недопустимість цього доказу.
У судових дебатах сторона захисту також не навела жодних аргументів про провокацію, її твердження стосувалися недоведеності ініціативи обвинуваченого в розмові з ОСОБА_14 05.03.2020 року у питанні пропозиції надання неправомірної вигоди. Колегія суддів відхиляє зазначені аргументи як такі, що не є підставою для скасування чи зміни вироку. З цих підстав (недоведеності інкримінованих ОСОБА_29 дій) і Верховний Суд не направляв провадження на новий апеляційний розгляд.
Інші доводи апеляційних скарг аналогічні тим, які містилися в касаційній скарзі та відхилені Верховним Судом.
Вони не знайшли свого підтвердження, не можуть бути підставою для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції, а тому мотиви їх відхилення не потребують більшої деталізації.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування або зміни вироку за апеляційними скаргами захисників та необхідність залишення їх без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Вирок Вищого антикорупційного суду від 01 червня 2022 року залишити без змін, а апеляційні скарги захисників - без задоволення.
Стягнути з ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судової комп`ютерно-технічної експертизи № 5224/24-35 від 30.04.2024, у розмірі 17 417 (сімнадцять тисяч чотириста сімнадцять) гривень 44 (сорок чотири) копійки.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців до Верховного Суду.
Головуючий суддя: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3