Document No. 89498412

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

Справа № 200/3009/18

Провадження 1-кп/991/108/19

ОКРЕМА ДУМКА

судді Вищого антикорупційного суду Крикливого В.В. на вирок

28 травня 2020 рокумісто Київ

28.05.2020 Вищим антикорупційним судом у складі колегії суддів: головуючої Федорак Л.М., суддів Крикливого В.В., Строгого І.Л., простою більшістю голосів, ухвалено вирок, яким ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ст. 3661 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зокрема, ОСОБА_1 визнано винуватою у тому, що обіймаючи посаду судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, тобто, відповідно до підпункту «ґ» п. 1 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 за № 1700-VII (далі - Закон № 1700-VII), рішення Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК або агентство) «Про початок роботи системи подання та оприлюднення декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» № 2 від 10.06.2016, будучи суб`єктом декларування, вона умисно не подала декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбачену Законом України «Про запобігання корупції» (далі - декларація) за 2017 рік, повторно як особа, яка припиняє діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, перед звільненням з посади судді Апеляційного суду Дніпропетровської області 31.07.2018 за період, не охоплений раніше поданими деклараціями, а також повторно наступного року декларацію після припинення діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік, тобто за 2018 рік.

Окрім того, ухвалою Вищого антикорупційного суду, у тому ж складі, від 27.05.2020 стосовно ОСОБА_1 закрито кримінальне провадження за ст. 3661 КК України в частині неподання суб`єктом декларування декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбачених Законом України «Про запобігання корупції», за 2015 та 2016 роки у зв`язку із закінченням строків давності, тобто з нереабілітуючих підстав.

Переконаний, що зібрані та представлені стороною обвинувачення докази, не доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, а тому вважаю своїм обов`язком додати до вироку суду цю окрему думку.

Разом із цим, враховуючи, що діяння ОСОБА_1 , стосовно яких закрито кримінальне провадження ухвалою суду від 27.05.2020, нерозривно пов`язані із встановленою вироком подією злочину, вважаю неможливим залишити зазначені обставини поза уваги.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно із ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Пунктом 2 частини 1 статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо встановлено відсутність у діянні складу кримінального правопорушення.

Мотиви окремої думки.

Так, з досліджених в судовому засіданні доказів вбачається, що ОСОБА_1 відмовилася від подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), саме в електронному вигляді. Проте у визначені законодавством строки направила до НАЗК зазначені декларації у письмовій формі. Згадана обставина підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами і сторонами кримінального провадження не заперечується.

Під час судового розгляду обвинувачена ОСОБА_1 свою вину в інкримінованих їй злочинах заперечувала та пояснила, що направила відповідні декларації на адресу НАЗК у паперовому вигляді, а також у сканованому вигляді на електронну адресу агентства. Декларації підписані її оригінальним особистим підписом. Разом із деклараціями обвинувачена відправила супровідні листи, у яких просила НАЗК включити їх до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Всі декларації та листи агентством були отримані.

Направлення до НАЗК декларацій у паперовому, а не в електронному вигляді, обвинувачена пояснила відсутністю у неї електронного цифрового підпису (далі - ЕЦП), від отримання якого вона у свій час відмовилася. Направлення декларації в електронному вигляді без використання ЕЦП є неможливим.

Свою відмову від отримання ЕЦП ОСОБА_1 вмотивовує тим, що його оформлення неможливе без надання нею письмового дозволу на обробку персональних даних. Такого дозволу вона не надавала. Мотив своєї відмови від цифрового підпису пояснила небажанням, щоб її ім`я, прізвище та по батькові мало закодований вигляд і небажанням, щоб її персональні дані були використані будь-ким, оскільки кіберзлочинність є дуже поширеним явищем. Обвинувачена зазначила, що її позиція щодо права розпоряджатися своїм ім`ям, прізвищем і по батькові не пов`язана з релігійними переконаннями. Необхідні персональні дані вона зазначала у паперових деклараціях, однак не бажає надавати їх для виготовлення цифрового підпису, оскільки не хоче його заміняти на закодований вигляд. До 2012 року, як суддя, використовувала цифровий підпис, а із прийняттям Закону України «Про захист персональних даних» зрозуміла, що тут безліч зловживань і тому від використання ЕЦП відмовилася. При цьому продовжувала працювати на посаді судді.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 (далі - Конвенція) установлено, що кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Україна відповідно до положень статей 1, 3, 8 Конституції України є демократичною, правовою, соціальною державою, в якій людина, її життя і здоров`я, честь та гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження й забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави; в Україні визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; норми Конституції України є нормами прямої дії; звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Основного Закону України гарантується.

У відповідності до статті 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Пряма дія норм Конституції України означає, що ці норми застосовуються безпосередньо. Законами України та іншими нормативно-правовими актами можна лише розвивати конституційні норми, а не змінювати їх зміст. Закони України та інші нормативно-правові акти застосовуються лише у частині, що не суперечить Конституції України.

26 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про запобігання корупції» № 1700-VІІ.

Статтею 45 Закону № 1700-VІІ на суб`єктів, на яких поширюється дія цього Закону, покладено обов`язок щорічно до 01 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік за формою, що визначається цим агентством. Особи, які припиняють діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, подають декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за період, не охоплений раніше поданими деклараціями.

У разі невиконання вищевказаного обов`язку настає відповідальність, передбачена ст. 3661 КК України.

Відповідно до ст. 45 Закону № 1700-VІІ, декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути подано лише шляхом її заповнення на офіційному веб-сайті НАЗК.

Заповнення зазначеної декларації без використання ЕЦП є технічно неможливим (пункт 8 розділу ІІ Порядку формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого наказом НАЗК від 10.06.2016 № 3).

Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції «Про початок роботи системи подання та оприлюднення декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» від 10.06.2016 № 2 визначено, що система подання та оприлюднення декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, розпочинає свою роботу з 00 годин 00 хвилин 01.09.2016.

Виходячи із змісту положень, закріплених у стст. 2, 6, 10, 11, 14 Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI та в Законі України «Про електронний цифровий підпис» від 22.05.2003 № 852-IV, в редакції чинній на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_1 діянь, збирання, обробка та використання персональних даних без згоди фізичної особи (суб`єкта персональних даних), а відтак оформлення її ЕЦП, не допускається.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування обвинувачує ОСОБА_1 у тому, що вона, будучи суб`єктом декларування згідно з пп. «ґ» п. 1 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 45 Закону № 1700-VІІ, умисно не подала декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом № 1700-VІІ, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ст. 3661 КК України. З таким обвинуваченням обвинувальний акт надійшов на розгляд до Вищого антикорупційного суду.

Обґрунтовуючи свою позицію про відсутність у її діях прямого умислу на вчинення злочину, передбаченого ст. 3661 КК України, ОСОБА_1 зазначила про те, що ідентифікація за символами і цифрами (ЕЦП) з метою дотримання вимог Закону № 1700-VІІ, є порушенням її права користуватися особистим підписом, а електронна обробка персональних даних без її згоди - порушенням принципу поваги до приватного життя, що суперечить положенням Конституції України та Законів України, а також практиці тлумачення й застосування положень Конвенції Європейським судом з прав людини.

У результаті розгляду кримінального провадження я дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній прямий умисел на неподання декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за відповідні періоди як обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 3661 КК України.

Неподання декларації - це бездіяльність суб`єкта декларування, яка полягає в послідовному невиконанні ним обов`язку передати декларацію до НАЗК в установленому порядку та у строк, визначений законом.

Із суб`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 3661 КК України, який полягає в умисному неподанні суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути вчинено лише з прямим умислом. Тобто суб`єкт декларування усвідомлює той факт, що він не виконує обов`язки щодо подання декларації до НАЗК.

За змістом ст. 24 КК України, особа визнається такою, що діє з прямим умислом, якщо вона усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Під час судового розгляду знайшов своє підтвердження факт відмови ОСОБА_1 від обробки персональних даних. Остання відмовилася від отримання ЕЦП, і як наслідок, не подала декларації в електронному вигляді з мотивів наявності у неї права не надавати дозвіл на обробку, використання її персональних даних та наявний у неї певних переконань з цього приводу.

Стороною обвинувачення не надано суду будь-яких доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 відмовилася від отримання ЕЦП з метою подальшого умисного неподання декларації.

ОСОБА_1 у строк, визначений Законом № 1700-VІІ, як суб`єкт декларування, відповідно до положень статті 45 цього Закону, надіслала до НАЗК декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за відповідні періоди на паперових носіях та їх скановані копії на електронну адресу агентства, що підтверджує відсутність у неї прямого умислу на неподання декларацій.

Легітимною метою електронного декларування є запобігання корупції в Україні, здійснення превентивних антикорупційних механізмів, окрім того, спрощення подання службовими особами їх декларацій майнового стану, доступ до них та їх перевірку.

Рішенням Конституційного Суду України від 20 січня 2012 року № 2-рп/2012 надано офіційне тлумачення положення ч. 2 ст. 32 Конституції України, зокрема: неможливо визначити абсолютно всі види поведінки фізичної особи у сферах особистого та сімейного життя, оскільки особисті та сімейні права є частиною природних прав людини, які не є вичерпними, і реалізуються в різноманітних і динамічних відносинах майнового та немайнового характеру, стосунках, явищах, подіях тощо. Право на приватне та сімейне життя є засадничою цінністю, необхідною для повного розквіту людини в демократичному суспільстві, та розглядається як право фізичної особи на автономне буття незалежно від держави, органів місцевого самоврядування, юридичних і фізичних осіб. Збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя. Таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Системний аналіз практики застосування ст. 8 Конвенції Європейським судом з прав людини, що кореспондується з положеннями ст. 32 Конституції України, дає підстави дійти висновку, що примусове виконання ОСОБА_1 обов`язку подачі в електронному виді декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з беззаперечним дотриманням нею положень ст. 45 Закону № 1700-VІІ за відсутності врегульованого питання на законодавчому рівні щодо альтернативи права вибору подачі такої декларації, не відповідатиме легітимній меті декларування та буде порушенням її прав і свобод, закріплених у Конституції України та в Конвенції. У наведеному випадку ступінь втручання держави в право особи не є пропорційним та не враховує баланс приватних та публічних інтересів.

Вказуючи про наявність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ст.3661 КК України, колегія суддів Вищого антикорупційного суду зазначила про відсутність підстав для застосування постанови Верховного суду від 28.01.2020 по справі № 705/2583/17, в якій Суд встановив відсутність прямого умислу на неподання декларацій за аналогічний обставин саме через наявності в особи релігійних переконань, обґрунтовуючи це тим, що обвинуваченою декларації не подавалися з інших, не релігійних, мотивів.

Не можу погодитися із зазначеними вище доводами, так як відповідно до положень, закріплених в ст. 24 Конституцій України, до загальних засад кримінального провадження (стст.7, 10 КПК України), всі учасники кримінального провадження є рівними перед законом і судом, тому не можуть мати привілеїв чи обмежень, в тому числі, за ознаками релігійних або інших переконань.

А відтак, правовий висновок про наявність або відсутність в діянні особи суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.3661 КК України, не може залежати від її належності до віросповідання, так як користування правами та свободами має бути забезпечено без дискримінації за будь-якою ознакою.

Зазначеними діями ОСОБА_1 шкоди суспільним інтересам у сфері встановленого порядку подання декларацій не завдано, так як остання у строк, визначений Законом № 1700-VІІ, надіслала до належного органу відповідні декларації на паперових носіях. Суду не надано будь-яких доказів на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 злочинного умислу та наміру на ухилення від подачі декларації з метою приховування своїх доходів та належного їй майна.

З огляду на викладене, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 3661 КК України, тому вона підлягає виправданню у відповідності до п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Між тим, вважаю за належне наголосити на тому, що висловлені в окремій думці доводи про відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого їй злочину не є виправданням умисного неподання декларацій особами, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за інших фактичних обставин, а лише констатують відсутність урегульованості на законодавчому рівні питання альтернативи права вибору подачі декларації з урахуванням релігійних або інші переконань особи.

Суддя

Вищого антикорупційного суду В.В. Крикливий