- Presiding judge (HACC AC) : Chornenka D.S.
30 липня 2020 року Справа № 200/3009/18
Провадження №11-кп/991/40/20
ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду
Чорненької Даниїли Степанівни
у кримінальному провадженні № 11-кп/991/40/20 (кримінальній справі № 200/3009/18)
28 травня 2020 року Вищим антикорупційним ухвалено вирок, яким ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ст.366-1 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ухалою від 30 липня 2020 року постановила простою більшістю ухвалу про залишення вироку від 28 травня 2020 року без змін.
Вважаю, що з урахуванням всіх доказів та норм законодавства і судової практики колегія суддів мала би постановити ухвалу про скасування вироку та постановити ухвалу про закриття кримінаального провадження у зв`язку з відсутністю складу злочину в діянні обвинуваченої, передбаченого ст.366-1 КК України, виходячи з такого.
ОСОБА_1 визнано винуватою у тому, що обіймаючи посаду судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, тобто, відповідно до підпункту «ґ» п. 1 ч. 1 ст.3, ч.1 ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 за № 1700-VII (далі - Закон № 1700-VІІ), рішення Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК або агентство) «Про початок роботи системи подання та оприлюднення декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» №2 від 10.06.2016, будучи суб`єктом декларування, вона умисно не подала декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбачену Законом України «Про запобігання корупції» (далі - декларація) за 2017 рік, повторно як особа, яка припиняє діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, перед звільненням з посади судді Апеляційного суду Дніпропетровської області 31.07.2018 за період, не охоплений раніше поданими деклараціями, а також повторно наступного року декларацію після припинення діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік, тобто за 2018 рік.
Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Пунктом 2 частини 1 статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо встановлено відсутність у діянні складу кримінального правопорушення.
З досліджених в судовому засіданні доказів вбачається, що ОСОБА_1 відмовилася від подання декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), саме в електронному вигляді. Вона направила відповідні декларації на адресу НАЗК у паперовому вигляді, а також у сканованому вигляді на електронну адресу агентства. Разом із деклараціями відправила супровідні листи, у яких просила НАЗК включити їх до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Всі декларації та листи агентством були отримані.
Неподання декларації - це бездіяльність суб`єкта декларування, яка полягає в послідовному невиконанні ним обов`язку передати декларацію до НАЗК в установленому порядку та у строк, визначений законом.
Вказуючи про наявність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ст.366-1 КК України, колегія суддів Вищого антикорупційного суду зазначила про відсутність підстав для застосування постанови Верховного Суду від 28 січня 2020 року по справі №705/2583/17, в якій суд встановив відсутність прямого умислу на неподання декларації за аналогічний обставин, тобто подання декларації в письмовій формі, через наявність в особи релігійних переконань, обґрунтовуючи це тим, що обвинуваченою декларації не подавалися з інших, не релігійних, мотивів.
Не можу погодитися із зазначеними вище доводами, так як відповідно до положень, закріплених в ст 24 Конституцій України, до загальних засад кримінального провадження (ст.ст.7, 10 КПК України), всі учасники кримінального провадження є рівними перед законом і судом, тому не можуть мати привілеїв чи обмежень, в тому числі, за ознаками релігійних або інших переконань.
А відтак, правовий висновок про наявність або відсутність в діянні особи суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.366-1 КК України, не може залежати від її належності до віросповідання, так як користування правами та свободами має бути забезпечено без дискримінації за будь-якою ознакою ( ст.16 Конституції України).
Крім цього, згідно письмових декларацій обвинуваченої, судом встановлено, що вона є членом громадської організації "Дніпропетровський центр Духовного Відродження", яка за своєю суттю є релігійною організацією.
Відповідно до ст. 18 КПК України кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.
І саме на сторону обвинувачення покладено обов`язок встановлювати мотиви та обставини вчинення кримінального правопорушення. Згідно зі ст.9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Вважаю, що органом досудового розслідування не виконано обов`язок, передбачний ст.9 КПК України в повній мірі, так як обставини членства обвинуваченої в громадській організації та її можливість користуватися цифровими технологіями, будучи членом цієї організації, органом досудового розслідування не перевірялася та не встановлювалися.
З врахуванням того факту, що Верховний Суд у кримінальній справі №705/2583/17 встановив, що відповідальність за неподання декларації в електронній формі залежить від мотивів її подання в іншій формі, вважаю, що орган досудового розслідування при розслідуванні зобов`язаний встановлювати мотиви подання декларації в іншій формі, ніж передбачено Законом України "Про запобігання корупції".
Також вважаю безпідставними посилання у судовому рішенні, при мотивуванні винуватості обвинуваченої у вчиненні злочину, на рішення ЄСПЛ у справі "Випич проти Польщі". За обставинами цієї справи посадова особа мала надати декларації про доходи державному органу, де вона працювала, і саме на цей орган покладено обов`язок опублікувати дані декларації, що не відповідає обставинам даної справи.
Вважаю, що з врахуванням судової практики, в тому числі рішення Верховного Суду у справі №705/2583/17, постановлення рішення про визнання винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ст.366-1 КК України за обставини, коли особа подала в письмовому вигляді декларацію за формою, встановленою Законом України "Про запобігання корупції" не з релігійних мотивів, а інших - є дискримінацією громадян України за релігійною ознакою.
Зазначеними діями ОСОБА_1 шкоди суспільним інтересам у сфері встановленого порядку подання декларацій не завдано, вона надіслала до належного органу відповідні декларації на паперових носіях.
З огляду на викладене, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України, тому кримінальне провадження в суді апеляційної інстанції при розгляді її апеляційної скарги підлягає закритю у зв`язку з відсутністю в її діянні складу злочину.
Суддя Д.С.Чорненька