Document No. 90760095

Справа № 200/3009/18

Провадження №11-кп/991/40/20

Головуючий-судді 1 інст. ОСОБА_1

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 липня 2020 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5,

прокурора ОСОБА_6,

особи, яка подала апеляційну скаргу, обвинуваченої ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в кримінальному провадженні №52019000000000301апеляційну скаргу ОСОБА_7 навирокВищогоантикорупційного судувід28травня2020року про обвинувачення ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1,уродженки с.Дмитрівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, з вищою освітою, розлученої, судді у відставці, раніше не судимої, жительки АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушеня, передбаченого ст.366-1 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Вищого антикорупційного суду від 28 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ст.366-1 КК України, призначено їй покарання у вигляді штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одну) тисячу гривень 00 коп з позбавленням права обіймати посаду судді строком на 2 (два) роки.

Даним вироком ОСОБА_7 визнана винуватою у тому, що обіймаючи посаду судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, тобто, відповідно до підпункту «ґ» п.1ч.1ст.3,ч.1ст.45Закону України«Про запобіганнякорупції» від14жовтня 2014року за№1700-VII, рішення Національного агентства з питань запобігання корупції «Про початок роботи системи подання та оприлюднення декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» № 2 від 10 червня 2016 року, вона, будучи суб`єктом декларування, умисно не подала декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбачену Законом України «Про запобігання корупції» за 2017 рік, повторно як особа, яка припиняє діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, перед звільненням з посади судді Апеляційного суду Дніпропетровської області 31 липня 2018 року за період, не охоплений раніше поданими деклараціями, не подала декларацію, а також повторно наступного року не подала декларацію після припинення діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік, тобто за 2018 рік. Таким чином, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-1 КК України, тобто, умисне неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».

ОСОБА_7 30 червня 2020 року, шляхом надіслання поштою, подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок та ухвалу скасувати, закрити кримінальне провадження з підстав відсутності події та складу кримінального правопорушення за всіма епізодами обвинувачення. Вважає, що декларації за період 2015-2018 років підписані її оригінальним особистим підписом та в подальшому скеровані на адресу Національного агентства з питань запобігання корупції (далі Національне агентство) із супровідними листами про їх оприлюднення і включення до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Цей факт спростовує обвинувачення її в умисному неподанні декларацій і свідчить, що нею не лише не допущено бездіяльності за ст.366-1 КК України, а й фактично вчинені дії щодо подачі компетентному органу декларації за усі звітні періоди. Передбачений у п.7 ч.7 ст.56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» обов`язок судді подати декларацію нею виконано. Щодо отримання електронного цифрового підпису для підпису декларацій вважає, що така позиція суду є неприпустимою, оскільки примушує її погодитися з порушенням свого права, отримати неприйнятний для неї цифровий підпис, а потім доводити в судах про порушення таких прав. Її відмова від надання паспорта та ідентифікаційного номеру для отримання електронного цифрового підпису, який фактично підміняє її особистий підпис та ім`я на цифровий код є законною, ґрунтується на положеннях ст.ст.19, 21, 22, 32, 34 Конституції України, ст.ст.28, 269 270, 272-274 ЦК України, які передбачають, що особисті немайнові права належать особисто фізичній особі від народження або за законом, тісно пов`язані з нею і вона не може відмовитись від них або бути позбавлена цих прав. Не допускається збирання, зберігання, використання, поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди. Більше того, вважає, що її право на захист конфіденційної інформації захищене ст.32 Конституції України, а тому посилання суду на її обов`язок надавати таку інформацію про себе є примусом та відвертим порушенням її конституційних прав. Закон України «Про запобігання корупції» звузив шляхи заповнення декларацій та обмежив право на подання її в паперовому вигляді. Звуження права декларанта на обрання способу подачі декларації грубо порушує вимоги ст.22 Конституції України, в якій зазначено, що при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод людини. Також зазначає, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі №806/3265/17, яка є зразковим рішенням, суд захистив право особи на невтручання в особисте життя у зв`язку з обробкою персональних даних, встановив факт не лише звуження новим законом раніше встановлених прав особи, а взагалі їх скасування та, зокрема, зазначив, що реалізація державних функцій має здійснюватися без примушення людини до надання згоди на обробку персональних даних, новітні технології не повинні бути безальтернативними і примусовими, а особи, які відмовились від обробки її персональних даних, повинні мати альтернативу-використання традиційних методів ідентифікації особи. ОСОБА_7 також зазначила, що згідно з п.1 ч.5 ст.48, ч.4 ст.49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» незалежність та недоторканість судді, зокрема, забезпечується особливим порядком притягнення його до кримінальної відповідальності. Повідомлення про підозру судді може здійснити лише Генеральний прокурор або його заступник, разом з тим, у порушення цих норм, їй повідомлення про підозру здійснено іншими особами. Дисциплінарне провадження відносно неї не порушувалось, до дисциплінарної відповідальності за неподання декларацій за спеціальним законом вона не притягувалась. Водночас, притягнення її до кримінальної відповідальності за неподання декларації є незаконним, оскільки порушує передбачений вищезазначеним законом особливий порядок притягнення судді до відповідальності, зокрема п.9 ч.1 ст.106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів». Цим положенням передбачено саме дисциплінарну відповідальність судді за вказане діяння, він є спеціальним, що гарантує її незалежність як судді. Вважає, що вирок суду від 28 травня 2020 року не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а його висновки про умисне неподання нею декларацій не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Навпаки, досліджені судом докази свідчать про фактичне подання нею декларації компетентному органу, про відсутність прямого умислу на неподання декларацій, події і складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.366-1 КК України.

Ухвалою судді-доповідача від 08 липня 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою в частині оскарження вироку.

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримала, повторивши зазначені у ній доводи. Додатково зазначила, що членом громадської організації «Дніпропетровський центр Духовного Відродження» вона є з 90-х років минулого століття, від ідентифікаційного номеру не відмовлялась та дійсно до 2013 року неодноразово отримувала електронний цифровий підпис, з допомогою якого підписувала електронні примірники рішень суду, що постановлені за її участі як судді Апеляційного суду Дніпропетровської області. Також вказала, що її небажання подати декларацію в електронній формі не зумовлене наявністю в неї якихось релігійних мотивів, а пов`язане з незгодою подавати декларацію не у паперовій, а електронній формі. Адже, з 2012 року до 2016 року вона подавала подібні декларації у паперовій формі й ніхто не мав права її змушувати подавати декларацію в електронній формі.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає, що вона є необґрунтованою та не підлягає задоволенню. Зазначив, що рішення суду першої інстанції постановлено з врахуванням всіх обставин кримінального провадження, у відповідності до норм діючого законодавства. Судом першої інстанції встановлено факт неподання декларації у порядку, встановленому Законом України «Про запобігання корупції», обвинувачена також не заперечує відсутність подання нею декларацій в електронній формі. Просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали судового та кримінального провадження колегія суддів приходить до таких висновків.

ОСОБА_7 органами досудового розслідування згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 52017000000000023 обвинувачується у тому, що вона, обіймаючи посаду судді апеляційного суду Дніпропетровської області, тобто, відповідно до підпункту «ґ» п.1ч.1ст.3,ч.1ст.45Закону України«Про запобіганнякорупції» від14жовтня 2014року за№1700-VII, рішення Національного агентства з питань запобігання корупції «Про початок роботи системи подання та оприлюднення декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» № 2 від 10 червня 2016 року, будучи суб`єктом декларування, умисно не подала в період з 01.09.2016 по 30.10.2016 декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбачену Законом України «Про запобігання корупції» за 2015 рік, повторно умисно не подала декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016 рік, передбачену Законом України «Прозапобігання корупції». Дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковано як кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-1 КК України, тобто, умисне неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

ОСОБА_7 органами досудового розслідування відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні № 52019000000000301 обвинувачується у тому, що вона, обіймаючи посаду судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, тобто, відповідно до підпункту «ґ» п.1ч.1ст.3,ч.1ст.45Закону України«Про запобіганнякорупції» від14жовтня 2014року за№1700-VII, рішення Національного агентства з питань запобігання корупції «Про початок роботи системи подання та оприлюднення декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» № 2 від 10 червня 2016 року, будучи суб`єктом декларування, умисно не подала декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбачену Законом України «Про запобігання корупції» за 2017 рік, повторно як особа, яка припиняє діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, перед звільненням з посади судді Апеляційного суду Дніпропетровської області 31 липня 2018 року за період, не охоплений раніше поданими деклараціями, не подала декларацію, а також повторно наступного року не подала декларацію після припинення діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік, тобто за 2018 рік. Дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковано як кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-1 КК України, тобто, умисне неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 03 грудня 2019 року матеріали кримінальних проваджень №52017000000000023 та №52019000000000301 об`єднано в одне провадження під номером судового провадження 200/3009/18.

Ухвалою Вищого антикорупційногосуду від27травня 2020року ОСОБА_7 звільнено відкримінальної відповідальностіу пред`явленомуїй обвинуваченніу вчиненнізлочину,передбаченого ст.366-1КК Україниу кримінальномупровадженні № 52017000000000023 в частині не подачі декларацій в установленому Законом України «Про запобігання корупції» порядку за 2015-2016 роки у зв`язку із закінченням строків давності та кримінальне провадження в цій частині закрито.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 30 липня 2020 року ухвалу Вищого антикорупційного суду від 27 травня 2020 року про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 в частині не подачі декларацій в установленому Законом України «Про запобігання корупції» порядку за 2015-2016 роки у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження скасовано та матеріали кримінального провадження № 52017000000000023 направлено в суд першої інстанції на новий розгляд.

Стаття 370 КПК України регламентує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вироком Вищого антикорупційного суду від 28 травня 2020 року встановлено, що ОСОБА_7 відмовилась від подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у порядку, передбачену Законом України «Про запобігання корупції» - в електронному вигляді. Вказана обставина підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні та, на думку суду апеляційної інстанції, їм дана правильна правова оцінка. Вказаний факт підтверджується і показаннями даними обвинуваченою як під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, так і під час розгляду кримінального провадження при перегляді даного вироку судом апеляційної інстанції.

Обґрунтовуючи свою позицію про відсутність у її діях прямого умислу на вчинення злочину, передбаченого ст.366-1 КК України, ОСОБА_7 зазначила про те, що декларації вонаподала упаперовому виглядіуповноваженому органу,а ідентифікація за символами і цифрами (ЕЦП) з метою дотримання вимог Закону №1700-VII є порушенням її права користуватися особистим підписом, обробка персональних даних без її згоди порушенням принципу поваги до приватного життя, що суперечить Конституції України та Законів України, а також практиці тлумачення й застосування положень Конвенції Європейським судом з прав людини.

Стаття 366-1 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції». Обов`язковим елементом складу злочину, передбаченого ст.366-1 КК України, є бездіяльність, яка полягає у неподанні декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», саме суб`єктом декларування.

При цьому,порядок подачідекларації врегульованоу ст.45зазначеного Закону,за змістомчастини першоїта другоїякої суб`єкти декларування зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством. Також суб`єкти декларування, які припиняють діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, подають декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за період, не охоплений раніше поданими деклараціями, а ті, зокрема, які припинили діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, зобов`язані наступного року після припинення діяльності подавати в установленому частиною першою цієї статті порядку декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік.

Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що закон чітко встановлював строки, спосіб, форму подачі декларації, а також те, що сам суб`єкт декларування подає таку декларацію. У випадку невиконання цієї вимоги, суб`єкт є таким, що не подав декларацію.

Зазначений порядок електронного декларування, запроваджений з 01 вересня 2016 року Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII, ОСОБА_7 був відомий і зрозумілий. Зокрема й тому, що згідно із Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» №3206-VI від 07.04.2011 вона з 2012 до 2016 року подавала декларації в паперовій формі. Крім того, як вбачається із досліджених у судовому засіданні доказів, обвинувачена була ознайомлена працівниками апарату Апеляційного суду Дніпропетровської області під підпис із порядком подання декларації, а також з обов`язком подання декларації. Тобто, вона була обізнана з новим порядком подачі декларацій, який передбачав їх заповнення у електронній формі на офіційному веб-сайті Національного агентства.

Судом першоїінстанції буловстановлено,що ОСОБА_7 декларації за2017рік,а таксамо якособа,яка припиняє діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування за період, неохоплений раніше поданими деклараціями та наступного року декларацію після припинення діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік, тобто за 2018 рік, шляхом особистого заповнення відповідної форми на офіційномувеб-сайтіНаціонального агентства не подавала. Цього вона й сама не заперечувала під час надання пояснень у судовому засіданні.

Відповідно до ст. 28 Конвенції ООН проти корупції, що ратифікована Законом України № 251-V від 18 жовтня 2006 року, усвідомлення, намір або умисел, які необхідні як елементи будь-якого злочину, визначеного цією Конвенцією, можуть бути встановлені з об`єктивних фактичних обставин справи.

Таким чином, будучи відповідно до вимог чинного законодавства зобов`язаною та обізнаною про необхідність подачі декларації, маючи можливість отримати електронний цифровий підпис і подати відповідні декларації, ОСОБА_7 відмовилася від отримання електронного цифрового підпису та не подала декларації за вище зазначені періоди шляхом особистого заповнення її форми на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції. Тому, колегія суддів погоджується з висновком, що в бездіяльності обвинуваченої наявний прямий умисел.

Крім того, на думку колегії суддів, про наявність прямого умислу в ОСОБА_7 не подавати декларації у визначених законом формі та спосіб, свідчать факти того, що вона з 2007 по 2011 рік отримувала ключі електронного цифрового підпису, останній з яких був діючим до 20 грудня 2012 року, з допомогою яких підписувала електронні примірники рішень суду, що постановлені за її участі як судді Апеляційного суду Дніпропетровської області. Як зазначила сама обвинувачена, з 2013 року вона відмовилася від отримання таких ключів електронного цифрового підпису не з релігійних мотивів, а з інших - особистих. Вона вважає, що написання її ім`я та проставлення підпису має здійснюватися в традиційний спосіб, а не шляхом його цифрування. Також їй присвоєно ідентифікаційний номер, від якого вона не відмовилася. Картку про його присвоєння їй було видано у 2012 році. Тому, неодноразове переведення підпису ОСОБА_7 у цифровий код, а також її імені, у т. ч. в ідентифікаційний номер, свідчать, що в обвинуваченої не було релігійних мотивів, які б спонукали її не отримувати електронний цифровий підпис і у зв`язку з цим не подавати декларації у спосіб, визначений Законом України «Про запобігання корупції».

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що чинне законодавство не покладало на неї обов`язок замінювати особистий підпис на цифровий, який за правовим статусом лише прирівнювався до власноручного підпису при використанні електронних документів. Адже, останні підписати власноручним підписом, який можна було б з відповідною захищеністю та надійністю ідентифікувати, неможливо.

Із огляду на вищенаведене, як вважає колегія суддів, зміна позиції ОСОБА_7 щодо отримання електронного цифрового підпису не може бути підставою для зміни встановленого законом механізму і способу подачі декларацій, який запроваджено законом. І факт надсилання декларацій у спосіб, що не передбачений законом, не свідчить про відсутність в діях обвинуваченої прямого умислу на неподання декларації у спосіб, визначений законом. Колегією суддів не встановлено, що умисел ОСОБА_7 щодо неподання декларації, пов`язаний із наявністю в неї релігійних переконань.

У зазначеному контексті, суд також не знаходить підстав для застосування у даній справі позиції Великої палати Верховного Суду, що висловлена у постанові від 19 вересня 2018 року по справі № 806/3265/17, оскільки вона стосується інших правових відносин. У відповідній справі особа, через свої релігійні переконання, відмовлялась від присвоєння їй цифрового ідентифікатора особистості у виді унікального номера запису в реєстрі, від зняття біометричної інформації щодо себе та її подальшого зберігання, використання, обробки в Єдиному державному демографічному реєстрі. Так само, відсутні підстави для застосування постанови Верховного Суду від 28 січня 2020 року по справі № 705/2583/17, у якій суд не встановив прямого умислу щодо неподання декларації саме через наявність в особи релігійних переконань. Обставини зазначеної справи суттєво відрізняються від ситуації ОСОБА_7, оскільки така особа, яка була виправдана, ніколи не отримувала цифрового підпису, в той час як ОСОБА_7 з 2007 по 2012 отримувала та використовувала такий підпис.

Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, що ратифікована Законом України № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Будь-яке втручання у право особи на повагу до її приватного життя становитиме порушення ст. 8 Конвенції, якщо воно не здійснювалося «згідно із законом», не переслідувало одну з легітимних цілей, передбачених пунктом 2 вказаної статті та не було «необхідним у демократичному суспільстві» у тому сенсі, що воно не було пропорційним цілям, які мали бути досягнуті (рішення Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Ельсхольц проти Німеччини» (Elsholz v. Germany), скарга № 25735/94, § 45, ECHR 2000-VIII).

Обвинувачена вважає, що наявне втручання у її приватне життя, оскільки вона не бажає давати згоду на обробку персональних даних та замінювати особистий підпис на цифровий. Із такими доводами щодо втручання в право особи колегія суддів може погодитися, але зауважує, що не кожне втручання в права особи вважається порушенням її прав у розумінні ст. 8 Конвенції.

Однак судом першої інстанції повно та всебічно досліджено обставини та мотиви, у зв`язку з якими визнано безпідставними доводи обвинуваченої щодо порушення її прав під час втручання в її приватне життя. Із ними колегія суддів погоджується. Оскільки таке втручання передбачено законом України, який є чітким та діяв на час інкримінованих дій, був доступним та обвинувачена могла передбачити його наслідки для себе. Таке втручання переслідувало легітимну мету протидію, шляхом запровадження системи об`єктивного фінансового контролю за майновим станом публічних службовців, корупції, яка була однією з причин, що призвела до масових протестів в Україні наприкінці 2013 року - на початку 2014 року. Тому, зазначене втручання, що полягало в покладенні, у т. ч. на суддів, обов`язку подавати декларацію в електронній формі, відповідало невідкладній соціальній потребі протидії корупції, було пропорційним і виправданим. Адже це сприяло створенню ефективної системи моніторингу в режимі реального часу достовірності даних, що містяться у деклараціях про майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру публічних службовців. Як наслідок, запроваджений механізм забезпечує можливість компетентних державних органів оперативно виявляти та відповідним чином реагувати на виявлені порушення (недекларування, декларування недостовірної інформації тощо) суб`єктами декларування. Належним чином організована система декларування дозволяє забезпечити її ефективність. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що сама тільки подача декларації за відсутності дієвих механізмів контролю не забезпечить поставленої цілі. Якщо система не виконує функції перевірки декларацій або не забезпечує відкритого доступу до змісту декларацій, компетентні органи з питань декларування можуть виконувати лише функції перевірки дотримання вимог подачі та зберігання декларацій. Однак функція контролю та боротьби з корупційними правопорушеннями за відсутності відповідного механізму залишається недієвою, оскільки запобігти корупційним злочинам можна лише в разі функціонування системи електронного декларування, який дозволяє реалізовувати державі превентивну функцію та виявляти факти вчинення правопорушень.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що запровадження електронного декларування у час, зазначений судом першої інстанції за обставин подій, які відбувалися та відбуваються в Україні, є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки, економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам.

Відповідно до ст.23 Конституції України кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, та має обов`язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості.

Відповідно до ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України.

Згідно із п. 7 ч. 7 ст. 56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» 2 червня 2016 року за № 1402-VIII (далі Закон № 1402-VIII) суддя зобов`язаний подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. А Закон 1700-VII встановлює порядок подачі такої декларації, що забезпечує правовий порядок у сфері протидії корупції.

Правова основа системи декларування базується на нормах Закону, які встановлюють обов`язки суб`єктів декларування, а також нормах, які встановлюють відповідальність за їх невиконання. Тільки в сукупності такі норми здатні забезпечити ефективну боротьбу з корупцією.

ЄСПЛ у рішенні по справі «Випич проти Польщі» (Wypych v. Poland), скарга № 2428/05, від 25 жовтня 2005 року, визнав явно неприйнятною заяву члена місцевої ради у Польщі, який стверджував, що встановлений національним законодавством обов`язок декларування фінансового становища та належного майна, а також оприлюднення такої інформації порушує його права, визначені у ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. При цьому, Суд зазначив, що участь у публічній діяльності приносить певні блага, однак такі функції неминуче тягнуть за собою відповідальність і навіть обмеження через їх публічний характер.

Тому, приймаючи рішення про зайняття відповідної посади чи здійснення відповідної діяльності, особа погоджується і з тим, що наслідком такого вибору буде, зокрема, і покладення на неї обов`язку подавати декларацію у формі, яка визначена державою як необхідна для забезпечення дієвого механізму боротьби з корупцією та запобігання вчиненню корупційних злочинів.

Доводи обвинуваченої, що повідомлення про підозру їй вручав не Генеральний прокурор або його заступник, а тому порушений порядок кримінального провадження щодо судді, не узгоджуються з положеннями КПК України у сукупності з нормами іншого законодавства та судовою практикою, зокрема, з постановою Великої Палати Верховного Суду від 11 грудня 2019 року по справі № 536/2475/14-к, згідно якої сформовано правовий висновок щодо застосування відповідної норми права: Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру судді суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні. Вручення повідомлення про підозру судді уповноваженим суб`єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генеральним прокурором або його заступником, не порушує гарантії суддівської незалежності. Оскільки повідомлення про підозру ОСОБА_7 підписані заступником Генерального прокурора та вручені прокурором, який здійснював повноваження прокурора у кримінальному провадженні, гарантії суддівської незалежності та процесуальний порядок провадження щодо відповідної особи, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, були дотримані.

Щодо доводів обвинуваченої в частині відсутності підстав для притягнення її до кримінальної відповідальності за ст.366-1 КК України за наявності п. 9 ч. 1 ст. 106 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», згідно якої суддю може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності за умисне або внаслідок недбалості неподання або не своєчасне подання декларації особи, уповноважено на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що вони спростовуються положеннями Закону України «Про запобігання корупції». Так, згідно зі ст.65 вказаного Закону за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій ст.3цього Закону,притягаються докримінальної,адміністративної,цивільно-правовоїта дисциплінарноївідповідальності увстановленому закономпорядку. Особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов`язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов`язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку. Тобто, притягнення до дисциплінарної відповідальності має місце у випадку, коли особі не застосовано покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов`язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності.

Таким чином, закон чітко розмежовує підстави для застосування різних видів юридичної відповідальності за неподання чи несвоєчасне подання декларації.

Із урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що зміною механізму декларування з паперового на електронне відбулася зміна форми втручання у право обвинуваченої ОСОБА_7, гарантоване їй п. 1 ст. 8 Конвенції. Втручання в це право відбулося із запровадженням механізму декларування. Але втручання в зміненній формі (з паперового на електронне декларування) було передбачене законом, переслідувало легітимні цілі та було необхідним у демократичному суспільстві. Застосовані заходи, які полягали в покладенні обов`язку на суддів подавати декларацію не в паперовій, а в електронній формі, були пропорційними та співмірними. Досягнути в інший спосіб результату, задля якого й запроваджено електронне декларування,- забезпечення ефективного контролю за майновим станом публічних службовців, який би дозволяв ефективно запобігати корупційним злочинам, неможливо. Оскільки, надання змоги подавати декларації в паперовій формі може унеможливити ефективний контроль.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції враховано всі обставини та особу обвинуваченої та призначено покарання з дотриманням вимог діючого КК України.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити вирок або ухвалу без змін;

2) змінити вирок або ухвалу;

3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки, колегією суддів не встановлено при постановлені вироку Вищого антикорупційного суду від 28 травня 2020 року порушення прав ОСОБА_7 та при судовому розгляді кримінального провадження вимог кримінального процесуального законодавства, суд вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 28 травня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.366-1 КК України, залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4