Document No. 90958035

Справа № 758/11219/16-к

Провадження №1-кп/910/59/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

"11" серпня 2020 р. м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

Головуючого судді Кравчука О.О.,

суддів: Крука Є.В., Білоус І.О.

секретар судового засідання Мітніцька О.В.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: Скибенка О.І.

захисника: Бербена М.Ю.

обвинувачених: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві клопотання захисника Бербена М.Ю. про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 лютого 2016 року за № 42016101070000035, за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Засінци Єльського району Гомельської області, Республіка Білорусь, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України,

ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Зоряне Вінковецького району Хмельницької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України,

ВСТАНОВИВ:

1. Зміст поданого клопотання

10 серпня 2020 року через канцелярію до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 адвоката Бербена М.Ю. про тимчасовий доступ до речей та документів (№ 16179/20-вх).

У клопотанні захисник просить надати йому тимчасовий доступ до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю та перебувають у володінні ПрАТ «ВФ Україна» (вул. Лейпзицька, буд. 15, м. Київ), а саме деталізації телефонних з`єднань телефонних номерів на електронному носії, із посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, адресу місцеперебування абонентів, які користувалися вказаними абонентськими номерами із зазначенням телефонних номерів в момент кожного вхідного/вихідного телефонного з`єднання та вхідних/вихідних SMS та MMS повідомлень, інформацію про GPRS трафік з урахуванням нульових дзвінків вказаних номерів телефону, дати, часу і тривалості надання послуг всесвітньої системи загального доступу Інтернет, із зазначенням виділених ІР-адрес під час кожного з`єднання із посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також отримання абонентами послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання та ІМЕІ мобільних терміналів, в яких вони працювали, у оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» з мобільних терміналів, котрий користувався номером мобільного оператора НОМЕР_1 (користувався ОСОБА_3 ) за період з 01 січня 2016 року по 10 травня 2016 року. Клопотання просить розглядати без виклику представників ПрАТ «ВФ Україна», з метою запобігання загрозі зміни або знищення даних, а строк дії ухвали визначити в один місяць.

Своє клопотання захисник Бербен М.Ю. обгрунтовував тим, що заявник у даному кримінальному провадженні ОСОБА_4 систематично звертається в правоохоронні органи, а саме до Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ із заявами про вимагання у нього неправомірної вигоди, зокрема, він є заявником у низці кримінальних проваджень: за обвинуваченням ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . Також захисник Бербен М.Ю. зазначає, що ОСОБА_10 тісно спілкувався з працівниками правоохоронних органів ще до подання ним заяви про вчинення злочину і після закінчення негласних слідчих (розшукових) дій. Це, на думку захисника, свідчить про те, що ОСОБА_10 від початку діяв під керівництвом та впливом оперативних працівників правоохоронних органів а саме ОСОБА_3 , і це можливо перевірити шляхом отримання доступу до даних по номеру мобільного телефону НОМЕР_1 .

2. Позиції учасників кримінального провадження

Захисник обвинувачених адвокат Бербен М.Ю., обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 клопотання підтримали, просили його задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні проти задоволення вказаного клопотання заперечував. Заначив, що трирічний строк зберігання відповідних записів операторами мобільного зв`язку закінчився. Тому навіть у разі задоволення клопотання, ухвала не може бути виконана.

Захисник вказав, що під час досудового розслідування не було змоги одержати тимчасовий доступ, оскільки лише тепер з`явилось програмне забезпечення - додаток Getcontact, який дозволив вже під час судового розгляду одержати інформацію про те, що відповідний номер телефону належить працівнику СБУ Грантковському О.С. Вважав за необхідне дослідити місцезнаходження цього номера для того, щоб визначити місце роботи відповідного абонента.

Захисник Бербен М.Ю. підкреслив, що у даному випадку мала місце провокація з боку працівників правоохоронних органів та довести факт спілкування заявника ОСОБА_10 та працівника СБУ ОСОБА_3 іншим чином, окрім як шляхом здійснення тимчасового доступу до інформації мобільного оператора зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» не представляється за можливе. Також вказав, що заявник ОСОБА_10 зв`язувався з відповідним номером більше 300 разів, однак показав, що не пам`ятає, кому належить цей номер.

Учасники не заперечували проти розгляду клопотання без виклику представника ПрАТ «ВФ Україна».

3. Оцінка та мотиви суду

Враховуючи думки учасників судового провадження, з метою запобігання загрозі зміни або знищення даних, суд вважає за можливе розглядати подане клопотання без виклику представника ПрАТ «ВФ Україна».

При вирішенні клопотання судом ураховується наступне.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України, одним із заходів забезпечення кримінального провадження є тимчасовий доступ до речей та документів.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії.

Згідно з ч. 5 ст. 163 КПК України суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до ч. 6 ст. 163 КПК України, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених ч. 5 цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Зі змісту поданого клопотання вбачається, що захисник Бербен М.Ю. просить надати тимчасовий доступ до інформації, що перебуває у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна».

Відповідно до змісту частин 1, 2 ст. 9, частин 1, 3 ст. 34, ч. 2 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації» від 18.11.2003 № 1280-IV інформація, на отримання якої просить дозвіл сторона захисту, містить охоронювану законом таємницю, надання якої можливе лише за умов визначених частинами 5, 6 ст. 163 КПК України.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що може бути виконане завдання, для виконання якого вони звертаються із відповідним клопотанням. Суд вважає, що відповідні положення, відповідно до засад рівності сторін кримінального провадження, застосовуються і до заходів забезпечення кримінального провадження, що застосовуються за клопотанням сторони захисту.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації», оператори телекомунікацій зобов`язані, зокрема, зберігати записи про надані телекомунікаційні послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом, та надавати інформацію про надані телекомунікаційні послуги в порядку, встановленому законом. У ст. 257 Цивільного кодексу України, вказано, що загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки.

З урахуванням викладеного, колегія суддів звертає увагу, що захисник у своєму клопотанні просить суд надати тимчасовий доступ до інформації оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» за період з 01 січня 2016 року по 10 травня 2016 року, що значно виходить за межі встановленого законом строку позовної давності у 3 роки, який станом на момент подання клопотання, вже закінчився.

Виходячи із вищевказаного, суд констатує той факт, що захисник у своєму клопотанні не довів реальної можливості виконання завдання, для виконання якого він звернувся до суду з відповідним клопотанням.

Відповідно до ч. 2 ст. 333 КПК України, під час розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів суд також ураховує причини, через які такий доступ не був здійснений під час досудового розслідування.

Суд відзначає, що адвокат Бербен М.Ю. був залучений до участі у вказаному кримінальному провадженні в статусі захисника ще на стадії досудового розслідування, що підтверджується матеріалами кримінального провадження. Матеріали тимчасового доступу до речей і документів операторів мобільного зв`язку із розшифровками телефонних розмов ОСОБА_10 були відкриті стороні захисту в 2016 р. (т. 10, а.с. 162-178). Відповідно, неможливості здійснення тимчасового доступу, про яке просить сторона захисту, на досудовому розслідуванні доведено не було.

Крім того, аналізуючи клопотання захисника Бербена М.Ю., суд звертає увагу на те, що у прохальній частині захисник просить надати інформацію стосовно телефонного номеру НОМЕР_1 . Належність номеру оператора мобільного зв`язку особі, зазначеній у клопотанні ( ОСОБА_3 ), доводиться стороною захисту роздруківкою із мобільного додатку «GetСontact», наданою суду у копії та долученою до матеріалів кримінального провадження захисником Бербеном М.Ю. на стадії судового розгляду під час дослідження доказів (т. 9, а. с. 162).

Відповідна копія цього документа не засвідчена жодною особою, функції відповідного додатку, в т.ч. правомірність збираня у цьому додатку та використання персональних даних про особу - не доведені. Отже відповідний скріншот не є достатнім підтвердженням належності мобільного номера телефону певній особі.

Згідно зі статтею 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01 листопада 1950 року, ратифікованої Україною 17 липня 1997 року, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), інформація про набрані номери складає частину телефонних повідомлень, а тому передача цієї інформації поліції без згоди абонента прямо завдає шкоди здійсненню права, захищеного ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Malone v. The United Kingdom, § 84 ).

Колегія суддів констатує, що надання тимчасового доступу, про який просить сторона захисту, є втручанням у права, задекларовані у ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Суд підкреслює, що стороною захисту не доведено, що таке втручання у право на повагу до приватного життя людини, про яке йде мова у клопотанні, є необхідним у демократичному суспільстві, а також буде пропорційним втручанням у права людини відносно завдань кримінального провадження.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись статтями 131, 132, 159-166, 333, 372 КПК України, статтями 9, 34, 39 Закону України «Про телекомунікації», суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання захисника обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 адвоката Бербена М.Ю. про надання тимчасового доступу до речей і документів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 лютого 2016 року за № 42016101070000035 - відмовити.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуючий суддя Кравчук О.О.

Судді: Крук Є.В

Білоус І.О.