- Presiding judge (HACC) : Dubas V.M.
- Judge (HACC) : Koliush O.L., Tkachenko O.V.
- Secretary : Liashynskoi A.Yu.
- Lawyer : Kurilchuka I.H.
- Prosecutor : Ponomarenko V.P.
Справа № 991/9143/20
Провадження 1-кп/991/82/20
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2021 року м. Київ
Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:
головуючого судді Дубаса В.М., суддів Коліуша О.Л., Ткаченка О.В. (далі - суд),
за участі:
секретаря судового засідання Ляшинської А.Ю.,
прокурора Пономаренка В.П.,
обвинуваченого ОСОБА_1 ,
захисник а Курільчука І.Г.,
представника потерпілого (ДП ««Адміністрація морських портів України») - не прибув,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні угоду про визнання винуватості від 03.03.2021 та обвинувальний акт з додатками від 04.11.2020 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) 08.04.2020 №52020000000000238
щодо обвинувачення ОСОБА_1 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Бердянськ Запорізької області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, освіта вища, працює інженером 2 категорії відділу матеріально-технічного забезпечення Бердянської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України», одружений, має малолітню дитину 2017 року народження та утримує особу літнього віку з інвалідністю)
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 28 «Вчинення кримінального правопорушення групою осіб, групою осіб за попередньою змовою, організованою групою або злочинною організацією», частиною 2 статті 364 «Зловживання владою або службовим становищем», частиною 1 статті 366 «Службове підроблення» Кримінального кодексу України (далі - КК),
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження
09.11.2020 із Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) до Вищого антикорупційного суду (ВАКС) надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні від 08.04.2020 №52020000000000238 щодо обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 28, частиною 2 статті 364, частиною 1 статті 366 КК.
Ухвалою ВАКС від 09.11.2020 призначено підготовче судове засідання на 26.11.2020, з перервами до 15.12.2020, 19.01.2021, 02.02.2021, 16.02.2021, 03.03.2021 та 05.03.2021.
03.03.2021 в підготовчому судовому засіданні сторони провадження повідомили суд про укладення ними угоди про визнання винуватості між обвинуваченим та прокурором.
Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 314 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у підготовчому судовому засіданні суд зокрема має право затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього кодексу.
2. Формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Відповідно до угоди про визнання винуватості та обвинувального акту, ОСОБА_1 обвинувачується у зловживанні службовим становищем, а саме умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використанні службового становища всупереч інтересам служби, що завдало шкоди державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 та частиною 2 статті 364 КК, та також ОСОБА_1 обвинувачується в умисному внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК, за таких обставин:
«Згідно з п. 3.1. Положення про Бердянську філію Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (ЄДРПОУ - 38727770, юридична адреса: 01135, місто Київ, проспект Перемоги, будинок 14; фактичне місцезнаходження Філії: 71112, Запорізька область, місто Бердянськ, вулиця Горького, будинок 6, далі - БФ ДП «АМПУ», Філія), затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 18.04.2014 № 184 (далі - Положення), Філія є відокремленим підрозділом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі - ДП «АМПУ»), який не має статусу юридичної особи та здійснює від імені Підприємства частину господарської діяльності.
Згідно з п. 2.1. Положення, Філія створена з метою забезпечення функціонування морського порту Бердянськ, організації та забезпечення безпеки мореплавства, утримання та ефективного використання державного майна, закріпленого за Філією та отримання прибутку.
Відповідно до п. 4.3. Положення майно, яким наділяється Філія, а також майно, отримане у результаті господарської діяльності Філії, є державною власністю.
Таким чином, збереження та ефективне використання державного майна є законним інтересом БФ ДП «АМПУ», а відповідно й інтересом служби для службових осіб товариства.
Наказом Міністерства інфраструктури України від 13.07.2017 №78-О Особа_1, матеріали щодо якої розглядаються у кримінальному провадженні №52019000000000120 від 14.02.2019, з 14.07.2017 призначена на посаду начальника БФ ДП «АМПУ».
З 20.05.2016 ОСОБА_1 працює на різних посадах в БФ ДП «АМПУ», а наказом від 05.02.2019 №24-к БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_1 призначений на посаду інженера 2 категорії відділу матеріально-технічного забезпечення (далі - ВМТЗ) БФ ДП «АМПУ» на період тимчасово відсутнього працівника.
Згідно п.п.2.2., 2.3., 2.4., 2.5., 2.6., 2.7., 2.8., 2.12., 2.13. посадової інструкції інженера 2 категорії ВМТЗ БФ ДП «АМПУ», затвердженої 26.10.2018 начальником БФ ДП «АМПУ», ОСОБА_1 , серед іншого:
-на базі замовлень від структурних підрозділів-ініціаторів та у відповідності до діючих норм на підприємстві, готує документацію на проведення торгів щодо товарно-матеріальних цінностей (далі - ТМЦ) і передає її до сектору державних закупівель, або розміщує в електронних системах та на сайті ДП «АМПУ»;
-веде листування та переговори з фактичними постачальниками з питань безпосереднього постачання товарів згідно договорів;
-збирає в письмовому вигляді пропозиції імовірних постачальників на поставку ТМЦ, якщо таке потрібно для проведення закупівлі. Готує розрахунки очікуваної вартості закупівлі шляхом вивчення товарного ринку;
-відповідає за виконання договорів на закупівлю ТМЦ по Філії. Отримує та візує рахунки на постачання ТМЦ, погоджує у відповідності з діючими нормативними актами. Контролює наявність замовлень в системі «1С»;
-здійснює доставку ТМЦ до складу ВМТЗ, їх складування, зберігання, перевірку та відповідність ДСТУ, ГОСТ або ТУ, перевіряє наявність сертифікатів (паспортів) якості;
-контролює взаєморозрахунки за отримані ТМЦ. Відповідає в частині своїх повноважень за роботу в підсистемах «1С Бухгалтерія», «ІАЛС» (формування плану щомісячних платежів), «СЕД» (система електронного документообігу) та за формування плану платежів;
-готує матеріали для передачі в юридичну службу для висунення претензій до постачальника за несвоєчасну поставку ТМЦ, або неякісне виконання умов діючого договору;
-за тимчасовою відсутністю начальника відділу, виконує його посадові обов`язки;
-виконує окремі службові доручення безпосереднього керівника.
Окрім того, БФ ДП «АМПУ» в особі начальника підписано з ОСОБА_1 договір про повну матеріальну відповідальність від 04.10.2017.
Таким чином, ОСОБА_1 обіймав в БФ ДП «АМПУ» посаду, пов`язану з виконанням адміністративно-господарських функцій, а відтак відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України був службовою особою.
14.05.2018 у приміщенні БФ ДП «АМПУ», на виконання Плану капітальних інвестицій Філії на 2018 рік, протокольним рішенням тендерного комітету Бердянської філії ДП «АМПУ» №108 прийнято рішення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі «ДК 021:2015: 42410000-3 - «Підіймально-транспортувальне обладнання» (автокран) очікуваною вартістю 2 500 000,00 грн. та затверджено відповідну тендерну документацію.
16.05.2018 Бердянською філією ДП «АМПУ» у Єдиній системі електронних публічних закупівель ПроЗорро (ProZorro) оголошено про заплановану закупівлю по процедурі відкритих торгів по зазначеному предмету закупівлі.
Предметом закупівлі згідно Додатку 2 до тендерної документації - «Технічні вимоги (інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі)» був автокран МАЗ КС-3579-С-02 «Машека» (або еквівалент) в кількості однієї одиниці, рік виробництва - 2018, максимальна вантажопідйомність - від 15.2т., висота підйому максимальна - від 15 м, тип двигуна - дизельний.
Також відповідно до технічних вимог, товар, що поставляється, повинен бути новим, сертифікованим в Україні, заводського виконання, без експлуатаційного використання, відповідати технічним вимогам заводу-виробника, в зібраному, перевіреному та готовому до використання за призначенням стані.
Постачальник зобов`язаний здійснити передпродажну підготовку товару, надати гарантію на товар, включаючи його складові частини, згідно стандартів та умов заводу-виробника.
У випадку, якщо учасник запропоновує еквівалент товару, він додатково повинен надати у складі пропозиції опис товару, відомості про виробника, документальне підтвердження повної відповідності основних технічних параметрів запропонованого товару з основними технічними параметрами замовленого товару (порівняльна таблиця), з обов`язковим відображенням у таблиці порівняльних характеристик. Всі технічні параметри (характеристики) запропонованого товару повинні бути не гірш, ніж у замовленого товару.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій від учасників надійшло три пропозиції: Приватне підприємство «Виробничо-комерційне підприємство «АЛЬФАТЕКС» (код ЄДРПОУ 30481196), Товариство з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ» (код ЄДРПОУ 37474578) та ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж».
У період з 16.05.2018 по 06.06.2018 (точної дати, часу та місця органом досудового розслідування не встановлено) у Особи_1 виник злочинний умисел на вчинення зловживання службовим становищем в ході проведення БФ ДП «АМПУ» вказаної закупівлі, на користь Дніпровської філії Товариства з обмеженою відповідальністю ««Харківське монтажно-виробниче підприємство «Електропівденмонтаж»» (далі -ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж», код ЄДРПОУ - 41343156), з директором якого - Особою_2, матеріали щодо якої розглядаються у кримінальному провадженні №52019000000000120 від 14.02.2019, Особа_1 вступила у злочинну змову та якій довела до відома план щодо вчинення злочину.
У той самий час, у період з 16.05.2018 по 06.06.2018 (точної дати, часу та місця органом досудового розслідування не встановлено), Особа_1, розуміючи, що самостійно реалізувати свій злочинний умисел він не в змозі, залучила до вчинення злочину підпорядкованих йому осіб - заступника начальника Бердянської філії ДП «АМПУ» з операційної діяльності Особу_3, матеріали щодо якої розглядаються у кримінальному провадженні №52020000000000239 від 08.04.2020, та інженера 2 категорії сектору матеріально-технічного забезпечення Бердянської філії ДП «АМПУ» ОСОБА_1 , дії яких у подальшому направляв та координував.
Отримавши пропозицію Особи_1 щодо співучасті у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди іншою юридичною особою використанні свого службового становища всупереч інтересам служби, Особа_3 та ОСОБА_1 усвідомлюючи її протиправний характер та розуміючи негативні наслідки для державного підприємства, прийняли пропозицію.
06 червня 2018 року тендерним комітетом Бердянської філії ДП «АМПУ», у приміщенні БФ ДП «АМПУ», за результатам процедури відкритих торгів по предмету закупівлі «ДК 021:2015: 42410000-3 - «Підіймально-транспортувальне обладнання» (автокран), визнано переможцем ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж», що відображено в протоколі №140 та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю, яке 06.06.2018 опубліковано на сайті hppts://prozorro.gov.ua/tender/ua-2018-05-16-000079-b.
Згідно із протоколом розкриття тендерних пропозицій, пропозиція ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» має найнижчу остаточну пропозицію - 2 075 000,00 грн (без ПДВ).
Рішення про визнання ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» переможцем торгів прийнято незважаючи на те, що подана товариством пропозиція не відповідала пункту 7 розділу І «Загальні положення», підпунктам 1.1. пункту 1, підпунктам 3.3., 3.7, 3.8 пункту 3, підпункту 6 пункту 4.2 Додатку 1, Додатку 2 тендерної документації, а саме:
-у складі тендерної пропозиції надано проект договору, який не містить інформації про учасника;
-у складі тендерної пропозиції надано технічні вимоги, які не містять наступної інформації:
?дотримання учасником вимог законодавства України в частині санкцій та обмежувальних заходів при постачанні товару;
?не вказано чи є товар новим;
?не вказано, чи є товар сертифікованим в Україні;
?не вказано чи є товар заводського виконання;
?не вказано чи був товар у експлуатаційному використанні;
?не вказано чи відповідає товар технічним вимогам заводу-виробника та чи є він у зібраному, перевіреному та готовому до використання за призначенням стані;
?не вказано чи здійснить постачальник передпродажну підготовку товару;
?не вказано чи надає постачальник гарантію на товар;
?не вказано умови, при яких постачальник має право звільниться від відповідальності за безкоштовне гарантійне усунення недоліків (дефектів) товару (чи його складових частин);
?не вказано, що в будь-якому випадку, гарантійний термін на безпечну, безаварійну, безвідмовну експлуатацію товару за призначенням, включаючи його складові частини або додаткове обладнання, складає не менш ніж 12 місяців, починаючи з дати поставки (передачі) товару;
?не вказано, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі відповідають вимогам чинного законодавства із захисту довкілля, відповідають основним вимогам державної політики України в галузі захисту довкілля та вимогам чинного природоохоронного законодавства;
-у складі тендерної пропозиції відсутня довідка про досвід виконання аналогічного договору;
-у складі тендерної пропозиції надано довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів від 18.05.2018 № 1959/10/04-63, термін дії якої закінчився.
Таким чином, на порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерним комітетом БФ ДП «АМПУ» не відхилена тендерна пропозиція ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж», яка не відповідає умовам тендерної документації.
При цьому, уповноважений з антикорупційної діяльності БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_2 не підписав Аркуш узгодження до проекту відповідного витратного договору, надавши обґрунтування від 18.06.2018 відмови у погодженні зазначеного проекту договору, зазначивши про виявлення за результатами антикорупційної перевірки проекту договору по акцептованої пропозиції учасника ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» процедури закупівлі товару «Автокран» за кодом ДК 021:2015 42410000-3 «Підіймально - транспортувальне обладнання» й проведення процедури відкритих торгів ряду недоліків, зокрема:
-виявлена невідповідність тендерної пропозиції ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» тендерній документації;
-окремі параметри запропонованого товару гірші, ніж у замовленого товару;
-у наданій ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» порівняльній таблиці вказані параметри не одного автокрану, а двох;
-у тендерній пропозиції відсутнє посилання на ГОСТ, ДСТУ, ТУ;
-у тендерній пропозиції не надано документів щодо гарантійного терміну та відповідності товару природоохоронним вимогам;
-в проекті договору не вказаний гарантійний термін, який передбачався підрозділом-ініціатором й відображений у технічних вимогах тендерної документації;
-в специфікації (Додаток 1 до проекту договору) зайве слово «від» щодо максимальної вантажопідйомності і висоти підйому та відсутнє посилання на ГОСТ, ДСТУ, ТУ.
Виявлені уповноваженим з антикорупційної діяльності БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_2 та викладені у відповідному обґрунтуванні від 18.06.2018 недоліки, не можуть вважатися технічними (формальними) помилками, відтак тендерним комітетом повинно бути прийнято рішення про відміну вказаних торгів згідно вимог статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Разом з цим, відповідно до пункту 2.4. Положення про ведення договірної роботи в ДП «АМПУ», затвердженого наказом ДП «АМПУ» від 08.06.2017 №178, проект договору/додаткової угоди до договору передається підрозділом, що супроводжує договір, до відповідних підрозділів для погодження та візування з подальшим поданням на підпис Голові/начальнику відокремленого підрозділу ДП «АМПУ».
Проект договору/додаткової угоди до договору має бути завізований особами, зазначеними в додатках (Додаток 1, Додаток 2) до вказаного положення, при цьому строк розгляду однією особою не повинен перевищувати одного робочого дня.
Відповідно до Додатку 1 до зазначеного Положення про ведення договірної роботи в ДП «АМПУ», аркуш узгодження до витратного/прибуткового/безоплатного договору має бути завізований, серед інших, інспектором з запобігання та протидії корупції (у відокремленому підрозділі аркуш узгодження візується відповідними особами відокремленого підрозділу ДП «АМПУ», на яких покладено обов`язок, з урахуванням функцій і обов`язків, здійснювати таке візування - уповноваженого з антикорупційної діяльності БФ ДП «АМПУ»).
Незважаючи на численні грубі порушення при проведенні процедури закупівель, відсутності ряду документів у тендерній пропозиції ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж», обґрунтованою відмовою уповноваженого з антикорупційної діяльності БФ ДП «АМПУ» у візуванні проекту договору, яке обов`язково передбачене Положенням про ведення договірної роботи в ДП «АМПУ», Особа_1, діючи умисно, перебуваючи 25.06.2018 у своєму робочому кабінеті, який знаходиться у адміністративному приміщенні БФ ДП «АМПУ» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 6, продовжуючи реалізацію спільного злочинного плану, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби та економічним інтересам Філії та Підприємства, з метою отримання вигоди для ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж», діючи від імені Підприємства, підписала договір №48-В-БЕФ-18 та Додаток №1 (далі - Специфікація) між ДП «АМПУ» та ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» (далі - Договір) в особі директора ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» Особа_2.
Відповідно до договору №48-В-БЕФ-18 та специфікації до нього, ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» зобов`язалось поставити БФ ДП «АМПУ» автокран QCQLY16T, у кількості 1 шт., рік виробництва - 2018, максимальна вантажопідйомність - від 16т, висота підйому максимальна - від 39,5 м, тип двигуна - дизельний, загальна вартість - 2 490 000,0 грн з ПДВ.
Відповідно до пункту 2.1 договору №48-В-БЕФ-18, Постачальник гарантує належну, згідно з вимогами виробника, якість Товару, його відповідність діючим стандартам та умовам цього договору протягом гарантійного строку експлуатації Товару не менш, ніж встановлено виробником такого Товару. Гарантійні зобов`язання на Товар починаються з дати підписання Сторонами належним чином оформленої видаткової накладної. Товар повинен супроводжуватися відповідним документом, що посвідчує якість Товару відповідно до чинного законодавства (сертифікат відповідності/якості або паспорт якості або висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи тощо), якщо таке встановлено.
Згідно із пунктом 2.2 договору № 48-В-БЕФ-18, товар, що поставляється, повинен бути в зібраному (якщо таке передбачено), перевіреному і готовому до використання за призначенням стані у комплектації, передбаченій Специфікацією.
Згідно із пунктом 2.3 договору №48-В-БЕФ-18, приймання товару покупцем за кількістю і якістю здійснюється відповідно до Інструкцій про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю і якістю, затверджених постановами Державного арбітражу Союзу PCP від 15.06.1965 №П-6 та від 25.04.1966 №П?7.
Відповідно до пунктів 4.1, 4.2 договору №48-В-БЕФ-18, Покупець здійснює попередню оплату (аванс) Постачальнику у розмірі 30 (тридцять) % від вартості Товару протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання Покупцем оригіналу рахунку від Постачальника шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Постачальника, зазначений у цьому Договорі, а остаточний розрахунок здійснюється Покупцем протягом 3 (трьох) банківських днів з дати підписання видаткової накладної на Товар та на підставі отриманого Покупцем оригіналу належним чином оформленого рахунку від Постачальника.
Відповідно до пункту 5.2 договору № 48-В-БЕФ-18, місце поставки (передачі) товару: 71112, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 6, Бердянська філія ДП «АМПУ» (склад Покупця на умовах DDP, Інкотермс-2010).
Поставка Товару здійснюється протягом 120 (ста двадцяти) календарних днів з дати отримання (в т. ч. засобами факсимільного зв`язку або електронною поштою) Замовлення (пункт 5.4.1 договору).
Згідно із пунктом 5.5 договору № 48-В-БЕФ-18, право власності на Товар переходить від Постачальника до Покупця з моменту підписання Сторонами видаткової накладної.
Згідно із пунктом 5.9 договору, разом з поставкою (передачею) товару постачальник передає покупцю:
- сервісну книжку з відповідними відмітками в повному обсязі (у т.ч. з відміткою про проведення передпродажної підготовки);
- керівництво-інструкцію з експлуатації (українською або російською мовою);
- засвідчену копію сертифікату відповідності, виданого Державним Комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики чи уповноваженим на це органом;
- транзитні номери;
- гарантійні зобов`язання;
- акт приймання-передачі Товару;
- видаткову накладну;
- довідку-рахунок.
27.06.2018, ОСОБА_1 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, який знаходиться на третьому поверсі адміністративної будівлі Бердянської філії ДП «АМПУ» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 6, продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, діючи умисно, підготував та об 11 год 44 хв. направив на електронну адресу Дніпровської філії ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» лист-замовлення від БФ ДП «АМПУ» №11-12-05/216 від 27.06.2018 на товар, відповідно до договору від 26.06.2018 № 48-В-БЕФ-18, а також направив вказаний лист-замовлення поштовим зв`язком.
18.07.2018, на виконання пункту 4.1 договору від 26.06.2018 №48-В-БЕФ-18, особисто Особою_1 та головним бухгалтером Філії, за допомогою системи «Клієнт-банк» здійснено перерахування грошових коштів у вигляді авансу у розмірі 30% від загальної суми договору з рахунку БФ ДП «АМПУ» в ПАТ АБ «Укргазбанк» № НОМЕР_1 на рахунок ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» в АТ «АКБ «КОНКОРД» № НОМЕР_2 за платіжним дорученням №1128 на суму 747 000,00 грн.
У подальшому, листом від 03.09.2018 №11-12-05/307 на адресу ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» Бердянська філія ДП «АМПУ» просила повідомити про стан виконання договору від 26.06.2018 №48?В?БЕФ?18.
У відповідь на цей лист, ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» на адресу Бердянської філії ДП «АМПУ» направила лист від 19.09.2018 №1909, (який 19.09.2018 надійшов до БФ ДП «АМПУ» та зареєстрований за №2022-ф) в якому просила перенести строки поставки автокрану на 20 листопада 2018 року через повідомлення виробника (Китайська Народна Республіка) про перезавантаження його виробництва.
У подальшому Особа_1 за своїм власним підписом направила лист від 14.12.2018 №11-04-14/288 на адресу ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж», в якому зазначив про намір ініціювати розірвання договору від 26.06.2018 №48?В-БЕФ-18 в односторонньому порядку з додержанням передбаченого строку 15 календарних днів через невиконання зобов`язань Постачальника, як це передбачено пунктом 7.2.1 цього договору.
На вищевказаний лист ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» листом від 22.12.2018 №231 (який 26.12.2018 надійшов до БФ ДП «АМПУ» та зареєстрований за №2507-ф/11185/11Вх) повідомила Бердянську філію ДП «АМПУ» про поставку 26 грудня 2018 року на її адресу автокрану за договором від 26.06.2018 №48-В-БЕФ-18.
Однак після цього ні Особою_1, ні будь-якою іншою службовою особою Бердянської філії ДП «АМПУ», не було проведено жодних реальних дій щодо розірвання договору від 26.06.2018 №48-В-БЕФ-18, що свідчить про намір Особи_1 та інших співучасників злочину приховати вчинення злочину та надати злочину вигляду цивільно-правових відносин.
У подальшому, наказом Бердянської філії ДП «АМПУ» від 10.12.2018 №561-к ОСОБА_1 з 23.12.2018 переведено на посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення на період відсутності останнього.
На період відсутності начальника відділу матеріально-технічного забезпечення його обов`язки виконує особа, призначена у встановленому порядку, яка набуває відповідних прав і несе відповідальність за належне виконання покладених на нього обов`язків.
У подальшому, 26.12.2018 ОСОБА_1 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, у період часу з 09 год. 00 хв до 10 год. 00 хв, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, який знаходиться на третьому поверсі адміністративної будівлі Бердянської філії ДП «АМПУ» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 6, на виконання спільного злочинного плану, діючи умисно, будучи ознайомленим з положеннями пункту 5.5. договору від 26.06.2018 №48-В-БЕФ-18 згідно якого право власності на товар (автокран QCQLY16T) переходить від постачальника (Дніпровської філії ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж») до покупця (Бердянської філії ДП «АМПУ») з моменту підписання сторонами відповідної видаткової накладної, достовірно знаючи, що автокран QCQLY16T 2018 року виробництва не поставлений, сертифікат відповідності, сервісна книжка з відповідними відмітками в повному обсязі (у т. ч. з відміткою про проведення передпродажної підготовки) та транзитні номери на вказаний автокран не надані, а відповідно, підстави для оплати відсутні, реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на скоєння службового підроблення, підписав видаткову накладну №ЭЮМАК000040 від 22.12.2018, акт передачі товарно-матеріальних цінностей №ЭЮМ00000202 від (без зазначення дати) грудня 2018 року, рахунок на оплату №ЭЮМ00000152 від 22.12.2018 та товарно-транспортну накладна №25-12-А.
26.12.2018, у період часу з 08:00 по 17:00, у себе в робочому кабінеті, який знаходиться на 3 поверсі адміністративної будівлі Бердянської філії ДП «АМПУ» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 6 виконуюча обов`язки начальника БФ ДП «АМПУ» Особа_3, діючи умисно, на виконання спільного злочинного плану, достовірно знаючи, що автокран QCQLY16T 2018 року виробництва не поставлений, сертифікат відповідності, сервісна книжка з відповідними відмітками в повному обсязі (у т.ч. з відміткою про проведення передпродажної підготовки) та транзитні номери на вказаний автокран не надані, а відповідно, підстави для оплати відсутні, реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на скоєння службового підроблення, підписала та затвердила зазначений акт передачі товарно-матеріальних цінностей №ЭЮМ00000202 від (без дати) грудня 2018 року, надавши йому статусу офіційного документу, а також проставила резолюцію «Бух. до сплати» на рахунку на оплату №ЭЮМ00000152 від 22.12.2018.
Таким чином, Особа_3 та ОСОБА_1 офіційно підтвердили виконання умов договору від 26.06.2018 №48-В-БЕФ-18, хоча фактичної поставки автокрана QCQLY16T 2018 року випуску до Бердянської філії ДП «АМПУ» не відбулося.
Видаткова накладна від 22.12.2018 №ЭЮМАК000040 та Акт передачі товарно-матеріальних цінностей №ЭЮМ00000202 від (без зазначення дати) грудня 2018 року містять інформацію щодо господарської операції, яка фактично не здійснювалась.
09.01.2019, незважаючи на невиконання ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» умов договору від 26.06.2018 №48?В-БЕФ-18, заступником начальника з фінансів та економіки БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_3 та головним бухгалтером Філії, які не були обізнані із злочинними намірами Особи_1, Особи_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , приблизно о 12 год. 46 хв., за допомогою системи «Клієнт-банк» здійснено остаточний розрахунок за договором від 26.06.2018 №48-В-БЕФ-18 шляхом перерахування грошових коштів у розмірі 70% від загальної суми договору з рахунку БФ ДП «АМПУ» в ПАТ АБ «Укргазбанк» № НОМЕР_1 на рахунок ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» в АТ «АКБ «КОНКОРД» № НОМЕР_2 за платіжним дорученням №53 на суму 1 743 000,00 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 , 09.01.2019 у період часу з 08 год. 00 хв. до 17 год.00 хв., діючи умисно, з метою приховання вчиненого ним злочину та створюючи видимість реальної поставки автокрану QCQLY16T 2018 року виробництва, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, який знаходиться на третьому поверсі адміністративної будівлі Бердянської філії ДП «АМПУ» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 6, склав та підписав як член комісії акт про виявлені недоліки (дефекти) товару, поставленого на виконання умов договору від 26.06.2018 №48-В-БЕФ-18, зазначивши при цьому, що в процесі введення автокрану QCQLY16T 2018 року виробництва в експлуатацію виявлено, що на ньому не працює блок гідравліки, а Особа_3 09.01.2019 у період часу з 08:00 по 17:00, перебуваючи в своєму робочому кабінеті, який знаходиться на 3 поверсі адміністративної будівлі Бердянської філії ДП «АМПУ» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул.Горького, 6, затвердила його, надавши йому статусу офіційного документу.
Зазначений акт також підписано Головою комісії ОСОБА_3 , та членами комісії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які не були обізнані із злочинними намірами Особи_1, Особи_3, ОСОБА_1 та Особи_2.
Вказаний акт із листом Бердянської філії ДП «АМПУ» від 09.01.2019 №11-02-0513 направлено на адресу ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» із вимогою усунути недоліки (дефекти) або здійснити заміну на товар належної якості у встановлений термін.
У подальшому, діючи з метою приховання вчиненого злочину та створюючи видимість реальної поставки автокрану QCQLY16T 2018 року виробництва, невстановленими особами 18.01.2019 (точної дати, часу та місця органом досудового розслідування не встановлено) складено акт приймання-передачі автокрану QCQLY16T для заміни (усунення недоліків), який реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на скоєння службового підроблення, підписали Особа_1 та Особа_2.
Згідно довідки від 04.09.2019, складеної за результатами перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності Бердянської філії ДП «АМПУ» в частині укладання та виконання договору від 26.06.2018 №48-В-БЕФ-18 з Дніпровською філією ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» спеціалістом Державної аудиторської служби України встановлено, що Бердянською філією ДП«АМПУ» (Покупець) здійснено оплату Дніпровській філії ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» (Продавець) у розмірі 2 490 000,0 грн за Автокран QCQLY16T 2018 року виробництва, який протягом періоду з 01.01.2016 по 10.07.2019 не надходив на митну територію України та не передавався 26 грудня 2018 року Продавцем Покупцю за договором від 26.06.2018 №48-В-БЕФ-18, що є порушенням розділів 1, 2, 5, 6, пунктів 7.3.1, 7.3.2, 7.3.3 договору від 26.06.2018 №48-В-БЕФ-18, статей 526, 629 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України та призвело до нанесення збитків державному підприємству «Адміністрація морських портів України» в сумі 2 490 000,0 грн.
Загалом згідно з висновком судово-економічної експертизи №19/13/2-106/СЕ/19 від 03.12.2019 збиток ДП «АМПУ» за вищевказаними взаємовідносинами з Дніпровською філією ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» складає 2 490 000,0 грн.
При цьому, у ході зловживанні своїм службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для фізичної або юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, Особою_1, Особою_3, ОСОБА_1 та Особою_2 внесено до офіційних документів, а саме: «Счет на оплату №ЭЮМ00000152 от 22 декабря 2018», «Приходный ордер №11218030 от 26/12/2018», «Расходная накладная №ЭЮМАК000040 от 22 декабря 2018», «АКТ передачи товарно-материальных ценностей №ЭЮМ00000202 от ___ декабря 2018», «АКТ ПРО ВИЯВЛЕНІ НЕДОЛІКИ (ДЕФЕКТИ)» (укладеного 09.01.2019 щодо товару, поставленого на виконання умов договору №48-В-БЕФ-18 від 26.06.2018), «Акт приймання-передачі від 18.01.2019», завідомо неправдиві відомості.
ОСОБА_1 26.12.2018 у період часу з 09 год. 00 хв до 10 год. 00 хв, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, який знаходиться на третьому поверсі адміністративної будівлі Бердянської філії ДП «АМПУ» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 6, будучи ознайомленим з положеннями пункту 5.5. договору від 26.06.2018 №48-В-БЕФ-18 згідно якого право власності на товар (автокран QCQLY16T) переходить від постачальника (Дніпровської філії ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж») до покупця (Бердянської філії ДП «АМПУ») з моменту підписання сторонами відповідної видаткової накладної, достовірно знаючи, що автокран QCQLY16T 2018 року виробництва не поставлений, сертифікат відповідності, сервісна книжка з відповідними відмітками в повному обсязі (у т.ч. з відміткою про проведення передпродажної підготовки) та транзитні номери на вказаний автокран не надані, а відповідно, підстави для оплати відсутні, діючи умисно, реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на скоєння службового підроблення, підписав видаткову накладну №ЭЮМАК000040 від 22.12.2018, акт передачі товарно-матеріальних цінностей №ЭЮМ00000202 від (без зазначення дати) грудня 2018 року, рахунок на оплату №ЭЮМ00000152 від 22.12.2018 та товарно-транспортну накладну №25-12-А, які також підписала Особа_2.
Особа_3 26.12.2018, у період часу з 08:00 по 17:00, у себе в робочому кабінеті, який знаходиться на 3 поверсі адміністративної будівлі Бердянської філії ДП «АМПУ» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 6, на виконання спільного злочинного плану, достовірно знаючи, що автокран QCQLY16T 2018 року виробництва не поставлений, сертифікат відповідності, сервісна книжка з відповідними відмітками в повному обсязі (у т.ч. з відміткою про проведення передпродажної підготовки) та транзитні номери на вказаний автокран не надані, а відповідно, підстави для оплати відсутні, діючи умисно, реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на скоєння службового підроблення, підписала та затвердила зазначений акт передачі товарно-матеріальних цінностей № ЭЮМ00000202 від (без дати) грудня 2018 року, надавши йому статусу офіційного документу, а також проставила резолюцію «Бух. до сплати» на рахунку на оплату №ЭЮМ00000152 від 22.12.2018.
ОСОБА_1 , 09.01.2019 у період часу з 08 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв., діючи з метою приховання вчиненого ним злочину та створюючи видимість реальної поставки автокрану QCQLY16T 2018 року виробництва, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, який знаходиться на третьому поверсі адміністративної будівлі Бердянської філії ДП «АМПУ» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 6, діючи умисно, склав та підписав як член комісії акт про виявлені недоліки (дефекти) товару, поставленого на виконання умов договору від 26.06.2018 №48-В-БЕФ-18, зазначивши при цьому, що в процесі введення автокрану QCQLY16T 2018 року виробництва в експлуатацію виявлено, що на ньому не працює блок гідравліки, а Особа_3 09.01.2019 у період часу з 08:00 по 17:00, перебуваючи в своєму робочому кабінеті, який знаходиться на 3 поверсі адміністративної будівлі Бердянської філії ДП «АМПУ» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 6, затвердила його, надавши йому статусу офіційного документу.
Особа_1 18.01.2019, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на скоєння службового підроблення, за невстановлених обставин, діючи умисно, з метою приховання вчиненого злочину та створюючи видимість реальної поставки автокрану QCQLY16T 2018 року виробництва, підписала складений 18.01.2019 невстановленими особами акт приймання-передачі автокрану QCQLY16T для заміни (усунення недоліків), який також підписала Особа_2».
3. Відомості про укладену угоду, її реквізити, зміст та узгоджена міра покарання.
03.03.2021 у місті Києві укладена угода про визнання винуватості в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 08.04.2020 №52020000000000238 між прокурором Пономаренко Віталієм Павловичем (прокурором п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ОГП) та обвинуваченим ОСОБА_1 за участі захисника Курільчука Ігоря Геннадійовича.
В угоді про визнання винуватості визначено істотні обставини, які враховані прокурором при вирішенні питання про її укладення, а саме:
1)потерпілим у кримінальному провадженні - Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» надано письмову згоду №723/10-01-01/Вих від 23.02.2021 на укладення угоди з Обвинуваченим;
2)ступінь та характер сприяння обвинуваченого у кримінальному провадженні щодо нього та інших осіб, а саме: надання ним детальних та правдивих показань, беззаперечне визнання ним своєї винуватості в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, його належна процесуальна поведінка тощо;
3)характер і тяжкість вчинених підозрюваним кримінальних правопорушень, спричинення шкоди внаслідок їх вчинення лише державним інтересам;
4)особу підозрюваного, який раніше не судимий, характеризується позитивно;
5)наявність суспільного інтересу в швидкому досудовому розслідуванні та судовому провадженні, яке забезпечить справедливе, своєчасне та невідворотне покарання Обвинуваченого за вчинення корупційних кримінальних правопорушень, викритті інших осіб у скоєнні цих та інших кримінальних правопорушеннях;
6)наявність суспільного інтересу в запобіганні повторного вчинення кримінальних правопорушень як підозрюваним, так і іншими особами, в тому числі більш тяжких;
7)наявність обставин, які згідно зі ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме: щире каяття; активне сприянню розкриттю злочину; наявність на утриманні особи з інвалідністю літнього віку та дитини малолітнього віку;
8)Обставина, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_1 - злочин вчинено групою осіб за попередньою змовою.
Відповідно до укладеної угоди, ОСОБА_1 повністю та беззастережно визнає свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень в обсязі повідомленої підозри та зобов`язується беззастережно визнати свою винуватість в обсязі повідомленої підозри в судовому провадженні.
Також сторони угоди погодили обов`язки ОСОБА_1 щодо співпраці у викритті кримінальних правопорушень, вчинених іншими особами, зокрема у вчиненні злочинів, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України, якщо інформація щодо вчинення особами злочинів буде підтверджена доказами, а також злочинних дій інших учасників групи чи інших, вчинених групою злочинів, якщо повідомлена інформація буде підтверджена доказами, а саме:
-надання показів щодо всіх відомих йому обставин вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , стосовно яких досудове розслідування здійснювалось в окремих кримінальних провадженнях.
При цьому ОСОБА_1 підтверджує правдивість, достовірність та повноту наданих ним детективам Національного антикорупційного бюро України показань в якості підозрюваного у кримінальному провадженні №52019000000000120 від 14.02.2019, та зобов`язується підтвердити та надати аналогічні показання у майбутніх судових засіданнях, у тому числі при розгляді кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
Крім того, сторони угоди погодили, що враховуючи майновий стан обвинуваченого, відсутність у нього будь-яких доходів від вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, його роль у вчиненні злочину, завдання збитків внаслідок вчинення кримінальних правопорушень інтересам держави, активне сприяння у викритті інших осіб, дії яких знаходяться у причинно- наслідковому зв`язку із завданими збитками, відсутність цивільного позову, сплату третіми особами на адресу ДП «АМПУ» грошових коштів у сумі 2 490 000 грн. під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження №5201900000000120 від 14.02.2019, з якого виділено матеріали стосовно ОСОБА_1 , а тому обвинувачений підлягає звільненню від цивільної відповідальності у вигляді відшкодування державі збитків внаслідок вчинених ним кримінальних правопорушень.
На підставі наведеного вище, сторони угоди погодились на призначення ОСОБА_1 покарання :
- за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями, строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців зі штрафом в розмірі 500 (п`ятисот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.
- за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями, строком на 1 (один) рік.
Сторони угоди погодили, що відповідно до частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями, строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців зі штрафом в розмірі 500 (п`ятисот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.
Також сторонами угоди погоджено, що відповідно до частини 2 статті 75 КК ОСОБА_1 може бути звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з покладенням обов`язків, передбачених частиною 1 статті 76 КК, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;, а також обов`язків, передбачених п. 6 ч. 3 ст. 76 КК щодо утримання від спілкування із ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
В угоді зазначено, що сторонам угоди відомо та зрозуміло, що у відповідності до вимог статті 473 КПК наслідком укладення та затвердження даної угоди про визнання винуватості для прокурора і обвинуваченого є обмеження їх права на оскарження вироку згідно з положеннями частини 4 статті 394 та частини 3 статті 424 КПК, а для обвинуваченого - також його відмова від здійснення прав, передбачених абзацами 1 і 4 пункту 1 частини 4 статті 474 КПК.
В угоді сторонами обумовлено також і наслідки її невиконання, передбачені статтею 476 КПК, та наслідки відмови від права на судовий розгляд, передбачені частиною 4 статті 474 КПК.
4. Позиції учасників судового провадження щодо угоди.
Під час підготовчого судового засідання прокурор Пономаренко В.П. угоду підтримав, вказавши про її відповідність вимогам чинного законодавства, добровільність її укладення, належність даного кримінального правопорушення до числа тих, щодо яких законом передбачена можливість укладення угод про визнання винуватості, а також, що існують достатні фактичні дані для визнання обвинуваченим своєї винуватості у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, яка підтверджується сукупністю зібраних під час досудового розслідування доказів. Також прокурор зазначив, що умови угоди відповідають інтересам суспільства та не порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб, а також повідомив про відшкодування шкоди, завданої інкримінованим обвинуваченому кримінальним правопорушенням, та про наявність письмової згоди потерпілого - державного підприємства «Адміністрація морських портів України» - від 23.02.2021 №723/10-01-01/Вих у кримінальному провадженні на укладення угоди з обвинуваченим.
Обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні повідомив, що в повному обсязі розуміє характер обвинувачення та погоджується з його формулюванням, зазначеним в угоді, повністю та беззастережно визнає свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні та щиро розкаюється, просив суд затвердити угоду. При цьому ОСОБА_1 зазначив, що він цілком розуміє, що має право на повний судовий розгляд, у якому прокурор має довести усі обставини кримінального правопорушення, і що він при цьому має право мовчати, допитати під час такого розгляду свідків обвинувачення, подати клопотання про виклик свідків і подати докази, що свідчать на його користь, проте все одно просив затвердити укладену угоду. Він також вказав, що повністю усвідомлює вид покарання, призначення якого обумовлене угодою, а також інші заходи, що будуть застосовані до нього у разі її затвердження. Крім того, повідомив, що укладення угоди про визнання винуватості з його сторонами є добровільним, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин ніж ті, що передбачені в угоді.
Захисник Курільчук І.Г. в судовому засіданні також просив затвердити укладену угоду, повідомивши, що її умови відповідають вимогам законодавства, а її укладення є добровільним.
Представник потерпілого - державного підприємства «Адміністрація морських портів України» - в судове засідання не прибув, хоча про дату, час та місце судового засідання повідомлявся належним чином, але 03.03.2021 та 04.03.2021 на електронну адресу суду надіслані заяви, в яких повідомлялось про надання потерпілим згоди на укладання угоди про визнання винуватості між прокурором і обвинуваченим та проводити розгляд справи у відсутності представника потерпілого.
5. Мотиви, з яких суд виходив при вирішенні питання про відповідність угоди вимогам цього Кодексу та закону і ухваленні вироку, та положення закону, якими він керувався.
Відповідно до частин 2 і 3 статті 4 КК, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності. При цьому, за загальним правилом, наведеним частині 1 статті 5 КК, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
За змістом наведених в угоді про визнання винуватості та обвинувальному акті обставин, кримінальні правопорушення, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_1 , були закінчені 09.01.2019.
Чинною на цю дату редакцією частини 2 статті 12 КК «Класифікація злочинів» визначалось, що злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а частиною 4 статті 12 КК визначалось, що тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.
Чинною на теперішній час редакцією частини 2 статті 12 КК визначено, що кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі, та чинною редакцією частини 5 статті 12 КК визначено, що тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.
За чинною на 09.01.2019 та теперішній час редакцією частини 2 статті 364 КК «Зловживання владою або службовим становищем», зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, -карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
Тобто кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 364 КК, як станом на 09.01.2019, так й на теперішній час, класифікується як тяжкий злочин.
За чинною на 09.01.2019 редакцією частини 1 статті 366 КК «Службове підроблення», складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів - карались штрафом до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Чинною на теперішній час редакцією частини 1 статті 366 КК визначено, що складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів - караються штрафом від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Тобто кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 366 КК, станом на 09.01.2019 класифікувалось як злочин невеликої тяжкості, а на теперішній час - як кримінальний проступок, з врахуванням норм статей 4, 5 КК щодо чинності та зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
За приміткою до статті 45 КК (чинною станом на 09.01.2019), корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважались злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу. Чинною на теперішній час редакцією примітки до статті 45 КК, корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3-369, 369-2, 369-3 цього Кодексу.
Відповідно до наведеного вище та обставин обвинувачення, кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 364 КК, належить до тяжких корупційних злочинів, тоді як передбачене частиною 1 статті 366 КК, не є таким.
За пунктом 1 частини 4 статті 469 КПК, угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, нетяжких злочинів, тяжких злочинів без будь-яких умов.
Судом встановлено, що укладення сторонами угоди про визнання винуватості від 03.03.2021 є добровільним, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин ніж ті, що передбачені в угоді.
Не встановлено обставин, які б могли свідчити, що умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб. Крім того, укладена угода не має преюдиціального значення для кримінальних проваджень щодо будь-яких інших осіб.
Також умови угоди відповідають інтересам суспільства, які полягають у своєчасному розкритті злочинів, а відтак затвердження угоди у даному провадженні забезпечить справедливе та в розумні строки вирішення кримінальної справи при мінімальних витратах державних ресурсів, а також зменшить навантаження на органи прокуратури і суд.
Також суд бере до уваги, що наданою угодою передбачено покладення на обвинуваченого обов`язків щодо співпраці у викритті інших кримінальних правопорушень, що свідчить про наявність суспільного інтересу в укладенні угоди.
У даному кримінальному провадженні наявний потерпілий, згода якого на укладення даної угоди надана листом від 23.02.2021, а шкода завдана кримінальним правопорушенням відшкодована, про що свідчать наданий прокурором лист Бердянської філії ДП «АМПУ» від 14.01.2021 №49/11-01-03, де повідомляється про те, що ДФ ТОВ «ХМВП «Електропівденмонтаж» через третю особу ТОВ «Торгівельний дім «ТАЙГЕР СТІЛ» на підставі договору про переведення боргу від 27.03.2020 сплачені кошти Бердянської філії ДП «АМПУ» в загальній сумі 2 490 000 грн. відповідно до доданих платіжних доручень.
Встановлено, що сторонам угоди відомо та зрозуміло, що у відповідності до вимог статті 473 КПК наслідком укладення та затвердження даної угоди про визнання винуватості для прокурора і підозрюваного є обмеження їх права на оскарження вироку згідно з положеннями частини 4 статті 394 та частини 3 статті 424 КПК, а для підозрюваного - також його відмова від здійснення прав, передбачених абзацами 1 і 4 пункту 1 частини 4 статті 474 КПК. В угоді сторонами обумовлено також і наслідки її невиконання, передбачені статтею 476 КПК.
В укладенні даної угоди брав участь захисник Курільчук І.Г. згідно з пунктом 9 частини 2 статті 52 КПК.
Суд вважає, що укладена угода відповідає нормам КК та інтересам суспільства і в частині узгодженого покарання, яке відповідає загальним засадам призначення покарання, є пропорційним та достатнім, сторони узгодили покарання у межах, встановлених санкцією статей Особливої частини КК, що передбачають відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення.
Згідно з частиною 5 статті 65 КК, у випадку затвердження вироком угоди про примирення або про визнання вини суд призначає покарання, узгоджене сторонами угоди.
Проте питання призначення покарання повинні вирішуватись з урахуванням мети покарання, як такої, що включає не лише кару, а й виправлення засуджених, та запобігання вчиненню злочинів як засудженими, так і іншими особами, відповідно до норм статті 50 КК.
Відтак загалом суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, що є виключно судовою дискрецією у кримінальному судочинстві і охоплює повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. При цьому суд зазначає, що виключно каральний підхід при призначенні покарання є неефективним для розв`язання проблем протидії злочинності, зокрема й корупційної.
Суд не вбачає будь-яких привілеїв для обвинувачених, які досягли угоди із стороною обвинувачення, оскільки такі укладаються без жодного примусу лише за їх бажанням та спрямовані на вирішення завдань кримінального провадження, визначених статтею 2 КПК, зокрема забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду.
Тому суд бере до уваги особу обвинуваченого, його позитивну характеристику за місцем праці, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання відповідно до частини 1 статті 66 КК, а саме щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину, відшкодування шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями. а також утримання обвинуваченим матері дружини - пенсіонерки, наявності малолітньої доньки, яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 , що відповідно до частини 2 статті 66 КК також може бути враховано як пом`якшувальна обставина.
Разом з тим, при визначенні покарання суд враховує наявність обтяжуючої обставини, передбаченої пунктом 2 частини 1 статті 67 - вчинення кримінального правопорушення групою осіб (частина друга статті 28), - яка відповідно до частини 2 статті 67 КК не може бути невизнана обтяжуючою.
За частиною 1 статті 70 КК, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Частина 1 статті 75 КК визначає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Одночасно частина 2 статті 75 КК визначає, що суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За частиною 6 статті 368 КПК, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
В постанові Верховного Суду від 05.08.2020 в справі № 734/631/19 міститься висновок щодо законодавчої заборони звільнення від відбування покарання у разі засудження особи за корупційне кримінальне правопорушення в загальному порядку на підставі частини 1 статті 75 КК.
В постановах Верховного Суду від 27.02.2018 в справі №203/378/17 та 29.11.2018 в справі №761/6774/16-к міститься посилання на постанову Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.12.2015 року №13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод», в пункті 12 якої зокрема зазначено, що «чинні КК і КПК регулюють два різновиди звільнення від відбування покарання з випробуванням: 1) загальний - коли вимагається встановлення можливості виправлення засудженого без відбування покарання; 2) спеціальний - у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання винуватості, для укладення якої з`ясування питань, визначених у ч. 1 ст. 75 КК, не є обов`язковим. У зв`язку з чим, якщо ж сторони узгодили покарання та досягли домовленості щодо звільнення підозрюваного/обвинуваченого від його відбування з випробуванням, відповідно до частин 2, 3 ст. 75 КК суд зобов`язаний прийняти рішення про таке звільнення у випадку затвердження угоди про примирення або визнання винуватості за наявності сукупності таких умов: 1) сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років; 2) узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням; 3) угода відповідає чинному законодавству та підстави для відмови в її затверджені визначені КПК (пункти 1-6 ч. 7 ст. 474 КПК) відсутні».
Отже, на підставі частини 2 статті 75 КК (яка є спеціальним випадком щодо загального, передбаченого частиною 1 статті 75 КК) суд вважає можливим у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням шляхом встановленням іспитового строку, в тому числі у разі її засудження за корупційне кримінальне правопорушення.
Суд вважає, що тривалість іспитового строку для обвинуваченого ОСОБА_1 (яка відповідно до частини 4 статті 75 КК може становити від одного до трьох років), має становити 2 (два) роки, протягом якого він не має вчинити нового кримінального правопорушення і виконувати покладені на нього обов`язки.
6. Висновок суду щодо можливості затвердження угоди про визнання винуватості.
Судом не встановлено підстав для відмови в затвердженні даної угоди, передбачених частиною 7 статті 474 КПК, а тому дослідивши зміст угоди про визнання винуватості, заслухавши думки прокурора, обвинуваченого та його захисника, взявши до уваги наявність згоди потерпілого на укладення угоди, суд приходить до висновку про можливість її затвердження, шляхом ухвалення вироку та призначення обвинуваченому узгодженої міри покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, встановленням іспитового строку та покладенням певних обов`язків.
7. Інші рішення щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.
За повідомленнями сторін кримінального провадження, у ньому відсутні речові докази, чинні запобіжні заходи та арешти майна.
Також в обвинувальному акті зазначено про наявність процесуальних витрат на проведення експертиз в загальному розмірі 16486,05 грн., які у відповідності до положень частини 2 статті 124 КПК, у разі ухвалення обвинувального вироку суд повинен стягнути з обвинуваченого на користь держави на підставі документального підтвердження витрат на залучення експерта.
Проте надані прокурором документи щодо проведення експертиз - довідки експертних установ - свідчать, що такі витрати понесені не в даному кримінальному провадженні від 08.04.2020 №52020000000000238, а в іншому кримінальному провадженні від 14.02.2019 №5201900000000120, у якому триває стадія судового провадження у іншій колегії ВАКС, й тому суд немає підстав для стягнення таких процесуальних витрат.
Керуючись статтями 50,65-67,70,75,76 КК, 314, 373-376, 469-475 КПК , суд,
УХВАЛИВ:
1. Затвердити угоду про визнання винуватості в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 08.04.2020 №52020000000000238, укладену 03 березня 2021 року у місті Києві між прокурором Пономаренко Віталієм Павловичем та обвинуваченим ОСОБА_1 за участі захисника Курільчука Ігора Геннадійовича.
2. Визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 28, частиною 2 статті 364 КК України, та призначити йому узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями, строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців зі штрафом в розмірі 500 (п`ятисот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.
Визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 366 КК України, та призначити йому узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями, строком на 1 (один) рік.
На підставі частини 1 статті 70 КК призначити ОСОБА_1 за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями, строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців зі штрафом в розмірі 500 (п`ятисот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.
2. Звільнити ОСОБА_1 на підставі частини 2 статті 75 КК від відбування основного покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з випробовуванням, встановивши йому іспитовий строк у 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Покласти на ОСОБА_1 обов`язки, передбачені пунктами 1 і 2 частини 1 та пунктом 6 частини 3 статті 76 КК, а саме:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- утримуватись від спілкування з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
3. Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду через Вищий антикорупційний суд, з підстав, передбачених статтею 394 КПК та з урахуванням обмежень, визначених частиною 2 статті 473 КПК.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
4. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
5. Роз`яснити учасникам провадження, що згідно статті 476 КПК, у разі невиконання угоди про визнання винуватості прокурор чи потерпілий має право звернутися до суду, який затвердив таку угоду, з клопотанням про скасування вироку. Клопотання про скасування вироку, яким затверджена угода, може бути подано протягом встановлених законом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення цих кримінальних правопорушень.
6. Роз`яснити, що умисне невиконання угоди засудженим є підставою для притягнення особи до відповідальності за статтею 389-1 КК України.
Головуючий суддя Дубас В.М.
Судді Коліуш О.Л.
Ткаченко О.В.