Document No. 95657413

справа № 766/16775/17

провадження №11-кп/991/4/21

слідчий суддя: Крикливий В. В.

доповідач: Чорна В.В.

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Чорної В.В.,

суддів Никифорова А.С., Павлишина О.Ф.,

при секретарі судового засідання Халітовій І.В.,

за участі:

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисників Губерського А.С., Князьської Н.А.,

прокурора - Мусіяки В.В.,

представника цивільного позивача Гвоздіка О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , захисників обвинуваченого - адвокатів Пасічніченка Олега Петровича, Губерського Анатолія Станіславовича, цивільного позивача - Фонду державного майна України на вирок Вищого антикорупційного суду від 07.07.2020 р. у кримінальному провадженні №52016000000000135 від 11.05.2016 р., яким:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями та фінансовими ресурсами строком на 3 (три) роки та зі штрафом в розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, та відмовлено у задоволенні цивільного позову Фонду державного майна України до ОСОБА_1 про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину, -

ВСТАНОВИЛА:

11 серпня 2020 року на розгляд Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду разом з матеріалами кримінального провадження надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , захисників обвинуваченого - адвокатів Пасічніченка О.П., Губерського А.С., а також цивільного позивача - Фонду державного майна України.

Ухвалою від 14.08.2020 р. за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника Пасічніченка О.П. та цивільного позивача - Фонду державного майна України відкрито апеляційне провадження.

Після усунення захисником Губерським А.С. недоліків апеляційної скарги, ухвалою від 09.09.2020 р. за його апеляційною скаргою також відрито апеляційне провадження.

Ухвалою від 21.09.2020 р. закінчено підготовку справи до апеляційного розгляду, та призначено апеляційний розгляд за апеляційними скаргами обвинуваченого, його захисників та цивільного позивача.

1.Короткий зміст оскаржуваного судового рішення.

Вироком Вищого антикорупційного суду від 07.07.2020 р. ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями та фінансовими ресурсами строком на 3 (три) роки та зі штрафом в розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

У задоволенні цивільного позову Фонду державного майна України до ОСОБА_1 про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину, відмовлено.

Вирішено питання про стягнення судових витрат, а також про долю речових доказів.

2.Встановлені судом першої інстанції обставини.

Суд першої інстанції на підставі наданих стороною обвинувачення доказів дійшов висновку, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду голови правління ПАТ «Херсонська ТЕЦ», у статутному капіталі якого частка державної власності складає 99,8%, являючись службовою особою, у період часу з 12.05.2015 року по 14.12.2015 року, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, умисно надав іншій юридичній особі - Товариству з обмеженою відповідальністю «Квадро-Фінанс» (далі - ТОВ «Квадро-Фінанс») під виглядом безпроцентної поворотної позики неправомірну вигоду в розмірі 8 785 000 грн.

Так, всупереч вимогам ч.ч. 1, 2, 9 ст. 75, ч. 5 ст. 89 Господарського кодексу України, пп. 1 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку здійснення витрат суб`єктами господарювання державного сектору економіки у разі незатвердження (непогодження) річних фінансових планів у встановленому порядку» від 03.10.2012 р. № 899, п.п. 4, 13 Порядку, затведженого наказом Міністерства економіки України від 21.06.2005 р. № 173, п. 13 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.11.2006 р. № 1673, п. 9.4.10.23 Статуту, п. 3.2.23 Положення про правління ПАТ "Херсонська ТЕЦ", п.п. 2.4.16, 2.4.17 Констракту, не забезпечивши у 2014 році підготовку правлінням фінансового плану товариства на 2015 рік, достовірно знаючи, що фінансовий план ПАТ «Херсонська ТЕЦ» на 2015 рік не затверджено та здійснювати витрати на будь-яку допомогу заборонено, усвідомлюючи, що дії, які він вчиняє, не мають законних підстав, не спрямовані на досягнення прибутковості і збереження майна ПАТ «Херсонська ТЕЦ», зловживаючи своїм службовим становищем і використовуючи його всупереч інтересам служби та потребам ПАТ «Херсонська ТЕЦ», діючи умисно, з метою надання неправомірної вигоди у виді грошових коштів іншій юридичній особі приватного права, без рішення правління товариства, ОСОБА_1 уклав від імені ПАТ «Херсонська ТЕЦ» та власноруч підписав договір № 1/111 від 13.05.2015 р. про надання безпроцентної поворотної позики ТОВ «Квадро-Фінанс» в розмірі 8 785 000 грн. зі строком її повного повернення через сім місяців з моменту надання суми позики, але не пізніше 20.12.2015 року.

Діючи на досягнення свого злочинного умислу, направленого на надання юридичній особі приватного права неправомірної вигоди, 13.05.2015 року у період часу приблизно з 15 год. 10 хв. по 16 год. 25 хв., ОСОБА_1 забезпечив незаконне перерахування грошових коштів в розмірі 8 785 000 грн. з рахунку № НОМЕР_1 ПАТ «Херсонська ТЕЦ», відкритого в АТ «Ощадбанк» (Херсонське обласне управління), на поточний рахунок ТОВ «Квадро-Фінанс» № НОМЕР_2 , відкритий в АБ «Укргазбанк» у м. Херсоні, під виглядом надання безпроцентної поворотної позики. А саме, за допомогою електронної системи «Клієнт-банк», ОСОБА_1 підписав особистим електронним цифровим підписом платіжне доручення № 1639 від 13.05.2015 р. та надав головному бухгалтеру ПАТ «Херсонська ТЕЦ» розпорядження на його виконання.

В результаті зазначених умисних злочинних дій ОСОБА_1 , з рахунку ПАТ «Херсонська ТЕЦ» було незаконно перераховано на рахунок юридичній особі приватного права - ТОВ «Квадро-Фінанс» під виглядом надання безпроцентної поворотної позики грошові кошти в розмірі 8 785 000 грн, якими ТОВ «Квадро-Фінанс» розпорядилося виключно у власних інтересах та без наміру їх повертати у повному обсязі.

Продовжуючи свої злочинні дії, усвідомлюючи їх протиправний характер, діючи всупереч інтересам ПАТ «Херсонська ТЕЦ», 14.12.2015 року ОСОБА_1 , без законних на те підстав, ігноруючи нормативні заборони та наявність значної кредиторської заборгованості у ПАТ «Херсонська ТЕЦ», без рішення правління уклав та особисто підписав з ТОВ «Квадро-Фінанс» додаткову угоду від 14.12.2015 р. № 1 до договору від 13.05.2015 р. № 1/111, якою безпідставно, діючи на користь ТОВ «Квадро-Фінанс», продовжив строк повернення отриманої позики в розмірі 8 785 000 грн до 20.12.2016 року.

Зазначеними коштами ТОВ «Квадро-Фінанс» розпорядилось на власний розсуд та у визначені договорами строки ПАТ «Херсонська ТЕЦ» не повернуло.

В результаті зазначених дій голови правління ОСОБА_1 , які виразилися у зловживанні ним своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, ПАТ «Херсонська ТЕЦ» завдано майнової шкоди у вигляді безпідставного зменшення активів підприємства та протиправного вибуття з його власності грошових коштів на суму 8 785 000 грн, яка у 14 425 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та є тяжкими наслідками.

Дії ОСОБА_1 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України, як умисне використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби та інтересам очолюваного ним державного підприємства з метою одержання іншою юридичною особою - ТОВ «Квадро-Фінанс» неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді завдання шкоди державним інтересам та інтересам ПАТ «Херсонська ТЕЦ» у розмірі 8 785 000 грн.

3.Короткий зміст вимог та узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник Губерський А.С. просив скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 07.07.2020 р з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, та закрити кримінальне провадження. Зазначив, що: 1) судом встановлено факт надання головою правління ПАТ «Херсонська ТЕЦ» ОСОБА_1 безпроцентної поворотної позики ТОВ «Квадро-Фінанс» без додержання особливого порядку та дозволу, тобто з перевищенням своїх повноважень, що виключає наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України; 2) судом першої інстанції порушено засаду безпосередності дослідження доказів, через неоголошення судом їх змісту учасникам провадження, що виключає можливість покласти в основу вироку письмові докази, надані прокурором під час судового розгляду; 3) судом першої інстанції порушено порядок дослідження доказів, що призвело до неможливості визнання доказів достатніми та належними для встановлення обставин, які підлягають встановленню у кримінальному провадженні. Крім того, вважає, що при визначенні групи прокурорів у даному кримінальному провадженні постановою заступника Генерального прокурора України від 09.11.2016 р. допущено порушення принципу незмінності прокурора та безперервності здійснення ним повноважень у кримінальному провадженні (т. 17 а.с. 44-51).

В апеляційній скарзі захисник Пасічніченко О.П., посилаючись на допущені судом першої інстанції істотні порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, порушення Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», просив вирок скасувати, а кримінальне провадження направити до Вищого антикорупційного суду на новий розгляд в іншому складі суду. В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що: 1) у діях ОСОБА_1 відсутні ознаки об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України, через відсутність у нього прав і обов`язків діяти певним чином в силу займаної посади, зокрема, відносно можливості укладання відповідного договору; 2) відсудність доведеної мети у ОСОБА_1 одержати будь-яку неправомірну вигоду для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, що є необхідною ознакою суб`єктивної сторони інкримінованого злочину; 3) злочином не заподіяно жодних збитків, що підтверджено довідкою головного державного фінансового інспектора та висновками судово-економічної експертизи, згідно з якими матеріальні збитки можуть мати місце лише при безповоротному зменшенні активів або втрати боржника у зобов`язанні; 4) судом порушено вимоги ч. 3 ст. 34 та ст. 35 КПК України щодо визначення складу суду, а саме, прийнято справу до провадження та призначено підготовче судове засідання до визначення підсудності Верховним судом.; 5) стороною обвинувачення, в порушення вимог ч. 3 ст. 99 КПК України, до матеріалів провадження долучені фотокопії, які виготовлені не у процесуальний спосіб та завірені не уповноваженими особами, оригінали зазначених копій документів стороні захисту не відкривались, судом не досліджувались, жодні письмові докази судом безпосередньо не досліджувались, у зв`язку з чим, показання усіх свідків є недопустимими, оскільки їм ставились запитання щодо зазначених письмових доказів; 6) відмова колегії суддів у задоволенні скарги захисника Губерського А.С. щодо скасування постанови про зміну групи прокурорів є незаконною, оскільки судом не досліджено жодного документу, наданого захисником в обґрунтування скарги, а також не перевірено жодних доводів сторони захисту (т. 17 а.с. 65-70).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просив вирок змінити та призначити йому більш м`яке покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що: 1) вирок вважає незаконним з підстав встановлення факту перевищенням ним, як службовою особою, своїх повноважень, що виключає наявність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України; 2) призначене покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину та його особі, а саме судом не враховано наявності у нього на утриманні двох непрацездатних осіб (сина, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - інваліда 1-ї групи з дитинства, та дружини, ОСОБА_3 - інваліда 2-ї групи), його стан здоров`я (захворювання на цукровий діабет та необхідності постійного перебування на медикаментозній підтримці, оскільки він є інсулінозалежним хворим), внаслідок чого вважає, що судом призначено надто суворе покарання (т. 17 а.с. 52-54).

Цивільний позивач - Фонду державного майна України в апеляційній скарзі просив вирок скасувати в частині відмови у задоволенні цивільного позову, та постановити в цій частині новий, яким цивільний позов Фонду державного майна України до обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, цивільний позивач зазначив, що відмова суду у задоволенні цивільного позову про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину, порушує норми матеріального та процесуального права. Вважає, що висновок суду про відмову у задоволенні цивільного позову з підстав визнання Фонду державного майна України неналежним позивачем є незаконним, оскільки при реалізації повноважень держави відносно ПАТ «Херсонська ТЕЦ» (державна частка 99,8328%) він є центральним органом виконавчої влади та органом управління, уповноваженим на подання позову щодо захисту майнових прав господарських товариств, які належать до сфери управління Фонду. Одночасна наявність повноваження Фонду як центрального органу виконавчої влади, як органу управління та як акціонера надає право Фонду на звернення до суду з позовом про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину (т. 17 а.с. 58-62).

Прокурор подав письмові заперечення проти апеляційних скарг захисників та обвинуваченого, у яких зазначив, що, укладаючи від імені ПАТ «Херсонська ТЕЦ» договір про надання безпроцентної поворотної позики, обвинувачений, діючи в межах своїх повноважень, використав своє службове становище, при цьому не дотримався умов, необхідних для укладення такого роду договору, що охоплюється об`єктивною стороною ст. 364 КК України, тоді як ст. 365 КК України передбачає кримінальну відповідальність за перевищення влади чи службових повноважень лише працівником правоохоронного органу. При призначенні покарання обвинуваченому судом дотримано вимоги КПК України та призначено покарання в межах санкції статті КК України. Вважає, що захисник ОСОБА_4 підмінює поняття мети та мотиву, який не вказаний у диспозиції інкримінованої обвинуваченому статті КК України. В даному випадку, метою є одержання неправомірної вигоди ТОВ «Квадро-Фінанс», що встановлено судом та зазначено як у обвинувальному акті, так і у вироку суду. Тяжкими наслідками є саме вибуття з рахунку ПАТ «Херсонська ТЕЦ» коштів в розмірі 8 785 000 грн., які надійшли на рахунок ТОВ «Квадро-Фінанс» внаслідок злочинних дій ОСОБА_1 , що підтверджено висновком експерта. Укладання в даному випадку господарського договору є способом вчинення злочину, надання злочинним діям вигляду правомірної господарської діяльності. Зазначив, що жоден зі свідків, а також сам обвинувачений, не змогли пояснити економічну доцільність укладання договору від 13.05.2015 р., згідно з яким по суті на безопатній основі ТОВ "Квадро-Фінас" передано 8 785 000 грн.

Щодо доводів про порушення при визначенні скалду суду, зазначив, що за відсутності конкретно визначеної законодавчої процедури передачі нерозглянутих справ з судів загальної юрисдикції до Вищого антикорупційного суду, прийняття однакових по суті рішень про передачу даного кримінального провадження Херсонським міським судом Херсонської області та Верховним Судом не є істотним порушенням КПК, та, відповідно, не є підставою для скасування вироку.

Щодо доводів апеляційних скарг про процесуальні порушення, допущені судом при дослідженні документів сторони обвинувачення, зазначив, що письмові матеріали оголошувались прокурором для всіх учасників провадження, при цьому увага акцентувалася на тих їх частинах, що мають значення для кримінального провадження, а судом пропонувалося стороні захисту ознайомитися з ними та надавалась можливість надати пояснення чи заперечення щодо змісту кожного документа, його належності та допустимості як доказу. Факт прийняття рішення про долучення документів до матеріалів судового провадження свідчить про надання судом відповідної їх оцінки як належних та допустимих доказів. Крім того, під час допитів свідків та обвинуваченого судом ставились питання з посиланням на конкретні документи, надані стороною обвинувачення, що свідчить про дослідження судом зазначених доказів. При цьому, стороню захисту не акцентувалася увага на недопустимість того чи іншого документу; не наголошувалось на це і у судових дебатах. Для дослідження судом, стороною обвинувачення було надано оригінали та завірені володільцем копії документів, які були отримані на підставі ухвали слідчого судді щодо тимчасового доступу до копій документів.

Щодо доводів апеляційних скарг стосовно незаконності постанови прокурора про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, зазначив, що фактично вони зводяться до незгоди з постановленою колегією суддів у підготовчому судовому засіданні ухвалою від 05.11.2019 р. про відмову у задоволенні скарги захисника Губерського А.С. на постанову заступника Генерального прокурора України від 09.11.2016 р. про визначення групи прокурорів у цьому провадженні, що у жодному разі не може вважатися істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке мало б наслідком скасування вироку.

З наведених вище підстав у їх супупності, просив у задоволенні апеляційних скарг відмовити, а вирок залишити без змін (т. 17 а.с. 92-95).

4.Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.

Під час апеляційного розгляду, зокрема, від захисника Губерського А.С. - 08.12.2020 року, та від захисника Князьської Н.А. - 04.01.2021 року, надійшли клопотання про закриття кримінального провадження, які обґрунтовані відсутністю повноважень прокурора САП Мусіяки В.В. здійснювати процесуальне керівництво у даному кримінальному проваджені, що призвело до здійснення повідомлення про підозру та виконання вимог ст. 290 КПК України неналежним прокурором, а також відсутністю ознак складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України. З наведених підстав, просять кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України (т. 17 а.с. 194-201, 209-212).

04.02.2021 року від захисників обвинуваченого Губерського А.С. та Князьської Н.А. надійшло клопотання про узгодження позицій захисту у кримінальному провадженні та відмову від раніше заявленого клопотання про дослідження судом письмових та речових доказів, яке погоджено з обвинуваченим ОСОБА_1 . Зазначеним клопотанням сторона захисту узгодила спільну позицію захисту щодо незаконності вироку з підстав: 1) ухвалення судового рішення незаконним складом суду внаслідок порушення вимог ст. 34 КПК України; 2) ухвалення вироку без участі належного потерпілого - ПАТ «Херсонська ТЕЦ»; 3) підтримання державного обвинувачення прокурором, не наділеним повноваженнями здійснювати процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні. При цьому, сторона захисту відмовилась від заявленого раніше клопотання про дослідження судом апеляційної інстанції письмових та речових доказів, оскільки це не узгоджується з обраною позицією захисту, а його задоволення не усуне тих грубих порушень КПК України, які, на думку захисників, були допущені судом першої інстанції. Просила скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції (т. 17 а.с. 223-224).

В судовому засіданні захисник Губерський А.С. підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_4 щодо її вимог про скасування вироку та напралення справи на новий розгляд до суду першої інстанції, та зазначив про незаконність вироку з підстав: 1) невірної кваліфікації дій підзахисного за ч. 2 ст. 364 КК України при наявності ознак перевищення службовою особою своїх повноважень; 2) незалучення належного потерпілого до участі у даному провадженні, а саме ПАТ «Херсонська ТЕЦ», якому безпосередньо спричинено збитки; 3) незаконності складу суду, яким ухвалено вирок. При цьому, не підтримав доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо пом`якшення призначеного покарання. Зазначив про незаконність відмови у задоволенні його скарги щодо скасування постанови про зміну групи прокурорів з підстав порушення принципу незмінності прокурора та безперервності здійснення ним повноважень у кримінальному провадженні. Просив не розглядати клопотання про закриття кримінального провадження та не досліджувати докази, оскільки їх дослідження не усуне порушень, які були допущені під час розгляду справи судом першої інстанції, а їх усунення можливе лише шляхом скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд. Від решти доводів своєї апеляційної скарги відмовляється (т. 17 а.с. 227-228).

Захисник Князьська Н.А. підтримала позицію захисника Губерського А.С. та зазначила, що участь у даному кримінальному провадженні приймав прокурор Мусіяка В.В., який, внаслідок незаконної заміни прокурора у кримінальному провадженні, не наділений повноваженнями здійснювати процесуальне керівництво та підтримувати державне обвинувачення. Також, вважає неправильною кваліфікацію дій підзахисного за ч. 2 ст. 364 КК України, за відсутності обовязкової ознаки інкримінованого ОСОБА_7 злочину - тяжких наслідків у вигляді безповоротного зменшення активів ПАТ «Херсонська ТЕЦ» в сумі 8 785 000 грн., що підтверджено висновком судово-економічної експертизи від 16.01.2016 р., згідно з якою, матеріальні збитки можуть мати місце лише коли перестане існувати ймовірність її погашення, або у разі втрати боржника у зобов`язанні (т. 17 а.с. 229-230).

Обвинувачений ОСОБА_1 підтримав позицію, викладену у письмовому клопотанні захисників про узгодження позицій захисту у кримінальному провадженні, а також позицію захисника Губерського А.С. Від своєї апеляційної скарги відмовився та зазначив, що не підтримує викладені в ній доводи та вимоги, в тому числі і в частині пом`якшення призначеного покарання. Також, зазначив, що за рішенням господарського суду з ТОВ «Квадро-Фінанс» стягнуто заборгованість на користь ПАТ «Херсонська ТЕЦ» у сумі біля 2 млн. грн., що свідчить про відсутність збитків (т. 17 а.с. 230).

Представник цивільного позивача Демиденко О.А. підтримав апеляційну скаргу Фонду державного майна та зазначив, що у даному випадку Фонд виступає як орган управління, як акціонер ПАТ «Херсонської ТЕЦ» і як орган виконавчої влади. Державі, в особі Фонду, належить 99,9% акцій ПАТ «Херсонської ТЕЦ», тому по відношенню до цих відсотків акцій Фонд виступає як орган управління, так і як акціонер. Фонд державного майна здійснює захист майнових прав державних підприємств, а також державних пакетів акцій (часток), що належать до сфери його управління на території України, та має право на подання до суду позову на відшкодування завданої шкоди внаслідок вчинення злочину. Фонд державного майна, звертаючись із цивільним позовом, захищав не лише свої корпоративні права, але й виступав як орган управління акціонерного товариства та акціонер, який має корпоративні права у даному товаристві. З цих підстав, просить вирок в частині відмови у задоволенні цивільного позову Фонду державного майна скасувати та ухвалити новий, яким задовольнити цивільний позов Фонду (т. 17 а.с. 230-231).

Прокурор Мусіяка В.В. зазначив, що доводи захисника Губерського А.С. фактично зводяться до розгляду кримінального провадження неналежним складом суду. З цього приводу зазначив, що Херсонським міським судом з власної ініціативи, без клопотання сторін кримінального провадження, було прийнято рішення про направлення справи на розгляд до Вищого антикорупційного суду. Після надходження справи Вищім антикорупційним судом виконано авторозподіл даного кримінального провадження та визначено склад колегії суддів. З боку сторони обвинувачення, в свою чергу, було подано клопотання до Верховного Суду про направлення справи на розгляд до Вищого антикорупційного суду. В подальшому, Верховним Судом прийнято рішення про підсудність зазначеного кримінального провадження Вищому антикорупційному суду, що свідчить про законність рішення Херсонського міського суду, прийнятого раніше. За викладених обставин, не вважає, що відбулось порушення кримінально-процесуального закону, а тим більше істотне порушення, яке могло б свідчити про необхідність скасування вироку.

Щодо законності участі прокурора у даному кримінальному провадженні зауважив, що прокурору було заявлено відвід в суді першої інстанції, який розглянутий належним чином і в його задоволенні було відмовлено, в тому числі, при цьому порушувалось питання про незаконність постанови про включення його, як прокурора, до складу групи прокурорів. Сторона захисту визнала, що нікого з прокурорів не виключено з групи, натомість її розширено, у зв'язку з чим, істотних порушень кримінально-процесуального закону не вбачається.

Щодо участі потерпілого - ПАТ «Херсонська ТЕЦ» зазначив, що у товариства була категорична позиція про відсутність в діях ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення, а викладені обставини є господарськими правовідносинами. Крім того, на той час ОСОБА_1 очолював ПАТ «Херсонська ТЕЦ», а клопотання про відсторонення його від посади на час направлення кримінального провадження до суду розглянуто апеляційним судом не було.

Щодо кваліфікації дій обвинуваченого, зазначив, що, укладаючи від імені ПАТ «Херсонська ТЕЦ» договір про надання безпроцентної поворотної позики, обвинувачений, діючи в межах своїх повноважень, використав своє службове становище, при цьому не дотримався умов, необхідних для укладення такого роду договору, що охоплюється об`єктивною стороною ст. 364 КК України, тоді як ст. 365 КК України передбачає кримінальну відповідальність за перевищення влади чи службових повноважень лише працівником правоохоронного органу.

Також зазначив, що обставини спричинення шкоди і настання тяжких наслідків ретельно досліджені судом та ним надана належна оцінка, у тому числі і висновку судово-економічної експертизи, на яку посилається сторона захисту. В судовому засіданні було доведено, що укладення угоди про надання безпроцентної поворотної позики слугувало способом вчинення кримінального правопорушення, а повернення частини грошових коштів після того, як злочин було закінчено, є наслідком усунення заподіяної шкоди.

Щодо посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на наявність судового рішення про стягнення цих кштів з ТОВ "Квадро-Фінанс" на користь ПАТ "Херсонска ТЕЦ", зазначив, що в ході проведення виконавчих дій виконавцем перевірено майновий стан боржника, за результатами чого встановлено, що у боржника відсутні грошові кошти, відсутня інформація щодо джерела надходження коштів, відсутнє рухоме майно, в тому числі і транспортні засоби, сільськогосподарська техніка, у зв`язку з чим було винесено постанову від 18.04.2018 р. про повернення виконавчого документа стягувачу. На даний час наслідки кримінального правопорушення не усунуті. Крім того, зауважив, що злочин є закінченим в момент перерахування коштів, і в подальшому, навіть у разі повернення частини коштів, це слід розцінювати лише як наслідки усунення заподіяної шкоди, що може бути враховано при призначенні покарання.

Посилаючись на викланене, зазначив, що доводи сторони захисту є необґрунтованими, та просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту, а вирок суду залишити без змін (т. 17 а.с. 232-233, 235).

6. Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, позиції учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно з вимогами статті 91 КПК України, у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Частиною 1 статті 94 КПК України визначено, що суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання; підстави для задоволення цивільного позову; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

6.1 Щодо доводів апеляційних скарг про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 364 КК України.

Враховуючи доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо незгоди з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 364 КПК України виключно з підстав встановлення, на думку апелянтів, наявності в діях останнього ознак перевищення службовою особою своїх повноважень, що виключає кваліфікацію за ознакою зловживання службовим становищем, а також відсутності мотиву та тяжких наслідків, заподіяних злочином, не оспорюючи при цьому фактичні обставини кримінального провадження, колегія суддів здійснює апеляційний перегляд в межах зазначених доводів.

Статтею 364 КК України передбачено кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби.

Об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке: 1) вчиняється з використанням службового становища; 2) здійснюється у межах повноважень, наданих у зв`язку з виконанням нею службових обов`язків; 3) суперечить інтересам служби; 4) заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; 5) знаходиться у причинному зв`язку із зазначеними наслідками.

Вироком встановлено, що згідно із п. 2.4.16 Контракту від 27.01.2014 № 26-е/14, голова правління ПАТ «Херсонська ТЕЦ» ОСОБА_1 мав обов`язок вчиняти правочини, підписувати договори та інші документи товариства, рішення про вчинення, укладання або погодження (затвердження) яких прийняті Правлінням в межах його компетенції, визначеної Статутом товариства, Положенням про виконавчий орган товариства, Порядком погодження правочинів та дій щодо розпорядження Правлінням коштами та майном товариства.

Всупереч вимогам ч.ч. 1, 2, 9 ст. 75, ч. 5 ст. 89 Господарського кодексу України, п.п. 1 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 № 899, п.п. 4, 13 Порядку, затвердженого наказом Міністерства економіки України від 21.06.2005 № 173, п. 13 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.11.2006 № 1673, п. 9.4.10.23 Статуту, п. 3.2.23 Положення про правління ПАТ «Херсонська ТЕЦ», п.п. 2.4.16, 2.4.17 Контракту, ОСОБА_1 достовірно знаючи, що фінансовий план ПАТ «Херсонська ТЕЦ» на 2015 рік не затверджено і здійснювати витрати на будь-яку допомогу іншій юридичній особі прямо заборонено, без рішення правління, умисно уклав від імені ПАТ «Херсонська ТЕЦ» та власноруч підписав договір № 1/111 від 13.05.2015 р. про надання безпроцентної поворотної позики ТОВ «Квадро-Фінанс» в розмірі 8 785 000 грн., та в подальшому, діючи на досягнення свого злочинного умислу, забезпечив незаконне перерахування зазначених грошових коштів з рахунку ПАТ «Херсонська ТЕЦ» на поточний рахунок ТОВ «Квадро-Фінанс», що спричинило тяжкі наслідки. Зазначеними коштами ТОВ «Квадро-Фінанс» розпорядилось на власний розсуд та у визначені договорами строки ПАТ «Херсонська ТЕЦ» не повернуло.

Продовжуючи свої злочинні дії, усвідомлюючи їх протиправний характер, діючи всупереч інтересам ПАТ «Херсонська ТЕЦ», 14.12.2015 року ОСОБА_1 , без законних на те підстав, ігноруючи нормативні заборони та наявність значної кредиторської заборгованості у ПАТ «Херсонська ТЕЦ», без рішення правління уклав та особисто підписав з ТОВ «Квадро-Фінанс» додаткову угоду від 14.12.2015 р. № 1 до договору від 13.05.2015 р. № 1/111, якою безпідставно, діючи на користь ТОВ «Квадро-Фінанс», продовжив строк повернення отриманої позики в розмірі 8 785 000 грн до 20.12.2016 р.

Крім того, встановлено, що надаючи юридичній особі ТОІ "Квадро-Фінанс" неправомірну вигоду, ОСОБА_1 зловживав своїм службовим становищем, не перевищуючи при цьому свої службові повноваження.

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції.

Натомість, обгрунтовуючи помилковість висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 364 КК України, сторона захисту посилається на те, що виходячи з приписів Статуту ПАТ "Херсонська ТЕЦ", він не мав повноважень надавати ТОВ "Квадро-Фінанс" безвідсоткову поворотну допомогу, що свідчить про відсутність у його діянні ознак зловживання службовим становищем внаслідок саме перевищення ним службових повноважень.

Така позиція сторон захисту не грунтується на встановлених обставинах справи. Зокрема, положення Статуту(пункти 9.4.10.10, 9.4.10.23, 2.3.3, 2.3.4, 9.4.12.10, 9.4.12.14) та укладеного з ОСОБА_1 . Контракту (п. 2.4.16) передбачають повноваження керівника ПАТ "Херсонська ТЕЦ" розпоряджатися майном товариства, укладати господарські договори, зокрема і за певних умов, з урахуванням обмежень щодо суми та предмету таких правочинів. Проте, в даному випадку ОСОБА_1 , достовірно знаючи, що він як керівник господарського товариства уповноважений розпоряджатися його майном, зокрема коштами, шляхом укладення господарських договорів, знаючи, що умови для можливості укладення договору безвідсоткової позики не дотримані (через відсутність затвердженого фінансового плану та наявність прямої заборони згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 899 від 03.10.2012 р. (із змінами та доповненнями), а також відсутність рішення правління товариства, яке він же і очолював), виявив ініціативу надання такої допомоги ТОВ "Квадро-Фінанс" в розмірі 8 785 000 грн.

Вчинення службовою особою діяння у межах своєї компетенції або поза межами компетенції є ключовою ознакою для розмежування злочинів, передбачених ст. 364 і ст. 365 КК України. Для перевищення влади чи службових повноважень характерним є явний вихід за межі наданих повноважень. Однак, вказане стосується лише зловживання/перевищення, які допускаються працівниками правоохоронних органів, оскільки їх відповідальність за вказані діяння диференційована у статтях 364 і 365. Для усіх інших представників влади та службових осіб (які не є працівниками правоохоронних органів) поняття службового злочину охоплює як дії, вчинені в межах компетенції, так і з виходом за них.

Колегія суддів також зазначає, що загальною ознакою будь-якого зловживання владою або службовим становищем є спосіб вчинення злочину - використання наданих повноважень, свого службового становища, що утворює зміст злочинів у сфері службової діяльності. Цей спосіб вчинення злочину за своєю суттю полягає не у простому невиконанні покладеного обов`язку, а у застосуванні наданих повноважень проти покладеного обов`язку, всупереч інтересам служби та становить фактично зраду обов`язку.

Під використанням влади чи службового становища розуміється вчинення дій, що безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, зумовлені покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій, при цьому обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності є встановлення того, що дії винної особи були зумовлені її службовим становищем та перебували у безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, що безпосередньо походять від службового становища винного, виконуваних функцій і наданих повноважень.

Вчиняючи інкриміновані дії, ОСОБА_1 саме і скористався своїми повноваженнями службової особи щодо визначення долі частини майна (грошових коштів) очолюваного ним підприємства, що належним чином встановлено судом першої інстанції.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги в частині незгоди з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 364 КК України з підстав відсутності шкоди, заподіяної діями ОСОБА_1 охоронюваним законом правам та інтересам, та, як наслідок, відсутності тяжких наслідків, колегія суддів зазначає наступне.

Апеляційні вимоги в цій частині обґрунтовані посиланням на висновок судово-економічної експертизи № 14401/16-45/962/17-45 від 16.01.2017 р. та довідку головного державного фінансового інспектора відділу контролю в соціальній та гуманітарній галузі Департаменту взаємодії з правоохоронними органами Державної аудиторської служби України від 07.09.2016 р., згідно з якими, внаслідок укладення договору № 1/111 від 13.05.2015 р. безповоротного зменшення активів ПАТ «Херсонська ТЕЦ» не відбулося, а сума заборгованості за вказаним договором не може вважатися збитками, доки існує ймовірністьу її погашенні.

Однак, вироком суду встановлено, і з цим погоджується суд апеляційної інстанції, що договір про надання безпроцентної поворотної позики № 1/111 від 13.05.2015 укладався обвинуваченим не в інтересах ПАТ «Херсонська ТЕЦ», а з метою одержання неправомірної вигоди саме ТОВ «Квадро-Фінанс», при цьому укладання зазначеного договору не було спрямовано на досягнення прибутковості і збереження майна ПАТ «Херсонська ТЕЦ». Зазначені в договорі кошти надавалися без цілі їх повернення та використовувалися не за призначенням, тому наявність можливості у майбутньому стягнення вказаних коштів в порядку відшкодування шкоди, завданої злочином, або за наслідками вирішення господарського спору не свідчить про те, що охоронюваним законом інтересам не було завдано шкоди. Крім того, укладення договору про надання безпроцентної поворотної позики у даному випадку було здійснено не з метою досягнення прибутковості і збереження майна, а з метою надання злочинним діям вигляду правомірної господарської діяльності, та було способом вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, довідкою головного державного фінансового інспектора від 07.09.2016 р. та висновком експерта від 16.01.2017 р. підтверджено вибуття 8 785 000 грн. з рахунку ПАТ "Херсонська ТЕЦ", одержання їх ТОВ "Квадро-Фінанс" та неповернення цих коштів ПАТ "Херсонська ТЕЦ".

Формуючи свої висновки, судовий експерт та державний фінансовий інспектор розглядали договір про надання безпроцентної поворотної позики та додаткову угоду до нього лише в якості господарського правочину. Відповідно, вони не могли зробити висновок про те, шо ці правочини є способом одержання неправомірної вигоди, оскільки вирішення цього питання носить правовий характер та не входить до їх компетенції.

При цьому, зазначені висновки мають доказове значення у кримінальному провадженні в частині визначення розміру суми, яка була перерахована з рахунку ПАТ "Херсонська ТЕЦ" на рахунок ТОВ "Квадро-Фінанс", тоді як визначення статусу цих коштів - як збитків, чи як кредиторської заборгованості, стосується питань бухгалтерського обліку підприємства, і на кваліфікацію дій не впливає.

Крім того, судом першої інстанції зроблено правильний висновок про те, що, як і в багатьох випадках при службовому зловживанні, укладання господарського договору, який досліджувався під час досудового розслідування в тому числі експертом, є способом вчинення злочину, надання особою своїм діям зовнішнього вигляду правомірної господарської діяльності. Підтвердженням саме такого висновку у вироку є і той факт, що жоден з допитаних свідків не зміг пояснити, в чому полягала економічна доцільність для ПАТ "Херсонська ТЕЦ" укладання договору від 13.05.2015, згідно з яким по суті на безоплатній основі ТОВ "Квадро-Фінас" передавалось 8 785 000 грн. Не пояснив економічної доццільності таких дій і обвинувачений ОСОБА_1 . Його доводи про те, що кошти мали бути використані для господарської діяльності товариства в майбутньому, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_8 та вилученими на ПАТ "Херсонська ТЕЦ" документами, які свідчать про відмову ОСОБА_1 здійснити з ТОВ "Квадро-Фінанс" взаємозалік вимог по виконаним господарським договорам, що були укладені на початку 2016 року.

З наведених підстав, колегія суддів відхиляє доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що вищевказаними висновком експерта та довідкою фінансового інспектора спростовано заподіяння збитків ПАТ "Херсонська ТЕЦ".

Не відповідають матеріалам кримінального провадження і доводи захисту про відсутність встановлених тяжких наслідків вчиненого ОСОБА_1 діяння.

Так, тяжкі наслідки, передбачені ч. 2 ст. 364 КК України, повинні піддаватися грошовій оцінці. Натомість, якщо предметом злочину були грошові кошти юридичної особи як одержана третьою особою неправомірна вигода, їх втрата юридичною особою внаслідок умисних злочинних дій її керівнника у відповідному, визначеному приміткою до ст. 364 КК України, розмірі, і є такими наслідками.

Враховуючи, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, вважається закінченим з моменту фактичного настання тяжких наслідків, адже склад його за своєю конструкцією є матеріальним, діяння, скоєне ОСОБА_1 , вважається закінченим з моменту протиправного вибуття з власності ПАТ «Херсонська ТЕЦ» грошових коштів в сумі 8 785 000 грн. При цьому, потенційна можливість повернення коштів у майбутньому, в тому числі і на підставі рішення Господарського суду Херсонської області від 06.03.2017 р., яким з ТОВ "Квадро-Фінанс" стягнуто на користь ПАТ "Херсонська ТЕЦ" заборгованість за договором позики № 1/111 від 13.05.2015 р. у сумі 8 785 000 грн., не впливає на кваліфікацію, оскільки виникла після того, як злочин було закінчено, та є лише наслідком вжиття обвинуваченим заходів для відшкодування заподіяної шкоди.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбачеого ч. 2 ст. 364 КК України, та відхиляє доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо невірної кваліфікації за вказаною статтею з підстав наявності в його діях ознак перевищення своїх службових повноважень, а також відсутності мети та тяжких наслідків, заподіяних злочином.

6.2 Щодо незалучення належного потерпілого до участі у даному провадженні.

Надаючи оцінку доводам апелянтів з приводу незалучення до участі у кримінальному провадженні належного потерпілого - ПАТ «Херсонська ТЕЦ», якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, у зв`язку з чим саме зазначена юридична особа повинна була бути визнана потерпілим у даному кримінальному провадженні, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч. 1, 2 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Частиною 3 зазначеної статті визначено, що потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Крім того, ч. 7 ст. 55 КПК України передбачено, що у разі, якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою.

Зі змісту наведених норм вбачається, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути особа, якій кримінальним правопорушенням заподіяно майнову шкоду, яка подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого. Якщо особа не подавала зазначених заяв, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ПАТ «Херсонська ТЕЦ» не зверталась із заявою про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, а відомості про вчинення злочину службовими особами ПАТ «Херсонська ТЕЦ» до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів (т.1 а.с.162).

Вироком встановлено, що злочином завдано майнової шкоди юридичній особі - ПАТ «Херсонська ТЕЦ», проте остання не скористалася своїм правом у відповідності до ст. 55 КПК України подати заяву про залучення до провадження як потерпілого, та письмової згоди щодо визнання її потерпілим не надавала.

Водночас, згідно зі Статутом ПАТ «Херсонська ТЕЦ», Фонд державного майна є акціонером підприємства з державною часткою у розмірі 99,8328% статутного капіталу, однак повноваженнями його представництва не наділений, у зв`язку з чим постановою детектива НАБУ від 08.08.2017 р. на підставі письмової згоди Фонду державного майна, останній визнаний потерпілим у даному кримінальному проваджені (т. 15 а.с. 214-218).

За викладених обставин, колегія суддів не вбачає порушень кримінального процесуального законодавства при визначенні потерпілого у кримінальному провадженні, та відхиляє доводи апеляційних скарг в цій частині.

6.3 Щодо участі прокурора, не наділеного повноваженнями прокурора у кримінальному провадженні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 09.11.2016 року заступником Генерального прокурора України - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Холодницьким Н.І. винесено постанову про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52016000000000135, внесеному до ЄРДР 11.05.2016 року, якою внесено зміни до складу групи прокурорів та включено до складу групи прокурорів Мусіяку В.В.

Вимоги апеляційних скарг з цього приводу обґрунтовані порушенням вимог ч. 2 ст. 37 КПК України, що виразилось у незаконній, на думку апелянтів, заміни прокурора у кримінальному провадженні без наявних підстав, внаслідок чого прокурор Мусіяка В.В. не наділений повноваженнями здійснювати процесуальне керівництво та підтримувати державне обвинувачення у даному кримінальному провадженні.

Вказані доводи вже були предметом розгляду судом першої інстанції під час розгляду скарги захисника Губерського А.С. про скасування постанови заступника Генерального прокурора України від 09.11.2016 р. про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52016000000000135, яка розглянута на підготовчому судовому засіданні, та ухвалою від 05.11.2019 р. залишена без задоволення.

Статтею 37 КПК України передбачено, що керівник відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування визначає прокурора чи групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч. 3 зазначеної статті та ч.ч. 4, 5, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341 цього Кодексу.

З аналізу зазначеної норми КПК України вбачається, що незмінність прокурора, який здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні, та можливість його зміни у виключних випадках, визначених КПК України, стосується випадків, коли керівником органу прокуратури визначено лише одного процесуального керівника у кримінальному провадженні. При цьому, жодних обмежень щодо зміни у групі прокурорів діючим кримінальним процесуальним законодавством не встановлено.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство України не наділяє суд повноваженнями щодо надання вказівок керівнику прокуратури, його першим заступникам і заступникам, які діють у межах своїх повноважень, на вчинення процесуальних дій щодо участі того чи іншого прокурора у конкретному кримінальному провадженні.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, викладеними в ухвалі від 05.11.2019 р., про відсутність порушень вимог КПК України при винесенні заступником Генерального прокурора України - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Холодницьким Н.І. постанови про зміну групи прокурорів від 09.11.2016 р., та відхиляє доводи апеляційних скарг з цього приводу.

6.4 Щодо ухвалення судового рішення незаконнім складом суду.

На обґрунтовання доводів апеляційних скарг в цій частині зазначено, що судом порушено вимоги ч. 3 ст. 34 та ст. 35 КПК України щодо визначення колегії суддів, а саме, проведено автоматичний розподіл справи до визначення підсудності Верховним Судом.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що у відповідності до ч. 1 ст. 33-1 КПК України, Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.

Підпунктом 4 абзацу 2 пункту 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України визначено, що кримінальні провадження щодо злочинів, віднесених КПК України до підсудності Вищого антикорупційного суду, судовий розгляд по яким у судах першої та апеляційної інстанцій не закінчено до дня початку роботи Вищого антикорупційного суду, передаються до Вищого антикорупційного суду для розгляду в установленому цим Кодексом порядку.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 19.09.2019 р. на підставі п. 4 абз. 2 пункту 20-2 Розділу XI зазначених вище «Перехідних положень» КПК України, враховуючи, що судовий розгляд по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_1 у скоєнні злочину, віднесеного до підсудності Вищого антикорупційного суду, до дня початку роботи Вищого антикорупційного суду не закінчено, дане кримінальне провадження направлено на розгляд до Вищого антикорупційного суду.

У день надходження справи до Вищого антикорупційного суду, а саме 30.09.2019 року, на підставі п. 1 розділу 2 Засад використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду, затверджених рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 03.09.2019 року № 4 (з подальшими змінами), згідно з якими автоматизований розподіл між суддями судових справ здійснюється автоматизованою системою під час реєстрації відповідної судової справи на підставі інформації, внесеної до автоматизованої системи, уповноваженою особою апарату суду проведено автоматизований розподіл судової справи між суддями, та визначено колегію у складі головуючого судді - Крикливого В.В. та суддів Галабали М.В. та Ногачевського В.В.

Отже, автоматизований розподіл зазначеної судової справи між суддями проведено відповідно до вимог Засад використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду, а тому колегія суддів відхиляє доводи захисту з цього приводу.

Крім того, колегія суддів зазначає, що кримінальні провадження, підсудні Вищому антикорупційному суду, мають бути передані до нього на підставі ухвал тих судів, у яких ці кримінальні провадження перебувають на розгляді. У випадку виникнення спірних питань стосовно того, чи підлягає справа передачі до Вищого антикорупційного суду, вони можуть бути вирішені Верховним Судом у порядку, передбаченому ст. 34 КПК України. Аналогічні роз`яснення надав Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду на звернення суддів щодо порядку передачі окремих категорій кримінальних проваджень до Вищого антикорупційного суду (вих. № 385/0/158-19 від 27.09.2019 р.)

У даному випадку, після ухвалення Верховним Судом 15.10.2019 року рішення щодо підсудності цього кримінального провадження Вищому антикорупційному суду, підстав для здійснення його повторного автоматичного розподілу не виникло.

Отже, доводи апелянтів в цій частині також не є слушними.

6.5 Щодо цивільного позову.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги Фонду державного майна України в частині незгоди з вирішенням цивільного позову, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 61 КПК України, цивільним позивачем у кримінальному провадженні є юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнову шкоду, та яка в порядку, встановленому цим Кодексом, пред`явила цивільний позов.

Відповідно до загальних підстав відповідальності за завдану шкоду, визначених ст.ст.22, 1166 ЦК України, завдана шкода відшкодовується особі, якій її було завдано.

Фонд державного майна України постановою детектива НАБУ від 08.08.2017 р. було визнано потерпілим у даному кримінальному провадженні. До початку судового розгляду, Фонд звернувся до суду із цивільним позовом про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину.

Натомість, інкримінованим ОСОБА_1 злочином майнова шкода заподіяна юридичній особі - ПАТ «Херсонська ТЕЦ», яка не скористалася своїм правом на подання заяви про залучення її до провадження як потерпілого та правом пред`явлення цивільного позову до обвинуваченого.

Вироком встановлено, що Фонд державного майна України, відповідно до вимог ст. 58 КПК України, не був наділений ПАТ «Херсонська ТЕЦ» правом представництва його інтересів в суді у цьому кримінальному провадженні. Згідно зі Статутом ПАТ «Херсонська ТЕЦ», Фонд державного майна України є лише акціонером даного підприємства і правом представництва товариства не наділений. Крім того, відповідно до Закону України «Про Фонд державного майна України», Фонд, як центральний орган виконавчої влади із спеціальним статусом, таким правом також не наділений.

Колегія суддів зазначає, що чинним законодавством не передбачено право учасника (засновника, акціонера, члена) господарського товариства звертатися до суду за захистом його прав чи охоронюваних законом інтересів за відсутності повноважень на представництво, а посилання на порушення корпоративних прав Фонду на отримання від товариства дивідендів, яким обґрунтовуються доводи апеляційної скарги, виходять за межі даного кримінального провадження.

Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визнання Фонду державного майна України неналежним позивачем, оскільки шкода внаслідок вчинення кримінального правопорушення заподіяна саме ПАТ "Херсонська ТЕЦ", яка не обмежена у праві звернутися за її стягненням у порядку, визначеному законом.

Натомість, Фонд не уповноважений представляти інтереси ПАТ "Херсонська ТЕЦ" в питаннях стягнення коштів на її користь ні як центральний орган викнавчої влади зі спеціальним статусом, ні як субєкт, що здійснює управління корпоративними правами держави, що належать до сфери його управління.

Крім того, стягнення коштів на користь Фонду жодним чином не відновить той майновий стан ПАТ "Херсонська ТЕЦ", який існував до моменту перерахування грошових коштів з її рахунку на рахунок ТОВ "Квадро-Фінанс".

За викладених обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення цивільного позову Фонду державного майна України.

6.6. Щодо дослідження доказів.

Доводи апеляційних скарг захисників Пасічніченка О.П. та Губерського А.С. щодо порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження письмових доказів через неоголошення їх змісту учасникам провадження судом, не були підтримані стороною захисту в судовому засіданні 04.02.2021 року, після висловлення письмової спільної позиції захисту, викладеної у відповідній заяві. При цьому, захист відмовився від поданого раніше клопотання про дослідження судом апеляційної інстанції письмових та речових доказів, оскільки це не узгоджується з обраною позицією захисту, а його задоволення не усуне тих грубих порушень КПК України, які, на думку захисників, були допущені судом першої інстанції (т. 17 а.с. 223-224).

Однак, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за результатами апеляційного розгляду вищенаведені доводи не знайшли свого підтвердження, а істотних порушень вимог КПК України, які б могли слугувати підставою для скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 358 КПК України, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження.

З технічних записів судових засідань та журналів судових засідань вбачається, що письмові докази, на які суд послався в обвинувальному вироку, були оголошені прокурором із посиланням на відповідні аркуші кримінального провадження.

Разом з цим, положеннями ч. 1 ст. 358 КПК України не визначено певної особи, яка має оголосити письмові докази у судовому засіданні. Вищезазначені письмові докази були оголошені в судовому засіданні прокурором, учасники судового провадження мали можливість із ними ознайомитися, а отже порушень порядку дослідження доказів в даному випадку колегія суддів не вбачає, так як і не вбачає підстав для визнання цих письмових доказів недопустимими.

Відповідний підхід щодо безпосередності дослідження доказів судом в судовому засіданні висловлений Другою судовою палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 03.09.2020 р. у справі № 571/215/16-к, провадження 51-5804км19.

Отже, судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 357 КПК України досліджено всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, яким надана оцінка щодо їх допустимості, належності та достатності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку.

7. Висновки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п. 1 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Вирок суду першої інстанції є належним чином мотивованим і відповідає вимогам ст. 374 КПК України. У ньому вказано формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини, диспозиції статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, за вчинення якого обвинуваченого визнано винним, та обєктивні докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які були б безумовними підставами для скасування оскаржуваного вироку, колегією суддів не встановлено, а отже, підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні. Відповідно, оскаржуваний вирок підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 369-372, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , захисників обвинуваченого - адвокатів Пасічніченка Олега Петровича, Губерського Анатолія Станіславовича, цивільного позивача Фонду державного майна України - залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 07.07.2020 р. - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддя В.В. Чорна

Судді А.С. Никифоров

О.Ф. Павлишин