- Presiding judge (HACC) : Salandiak O.Ya.
- Lawyer : Ivantsia A.Yu.
- Prosecutor : Nevirets P.I.
Справа № 991/2154/21
Провадження 1-кс/991/2197/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2021 року м. Київ
Слідча суддя Вищого антикорупційного суду Саландяк О.Я., з участю секретаря судових засідань Пузира В.Р., заявника - адвоката Іванця А.Ю., слідчого Гасанова Д.В., прокурора Невірця П.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань скаргу адвоката Іванця Андрія Юрійовича, подану в інтересах ОСОБА_1 , на повідомлення про підозру ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
29.03.2021 адвокат Іванець А.Ю., в інтересах підозрюваного ОСОБА_1 , звернувся до Вищого антикорупційного суду зі скаргою на підставі положень п. 10 ч.1 ст. 303 КПК України, в якій просить скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_1 від 05.02.2020 у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
Обставини, на які посилається особа, яка подала скаргу.
Першим слідчим відділом Територіального управління Державного бюро розслідувань, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні 62020100000000091 від 11.01.2020 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Здійснення нагляду за дотриманням законності у формі процесуального керівництва доручено групі прокурорів прокуратури Київської області, старшим якої призначено прокурора Беспалова О.С.
05.02.2020 ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 62020100000000091 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Захисник вважає, що зазначена підозра від 05.02.2020 підлягає скасуванню, оскільки не відповідає вимогам закону, ґрунтується на обставинах, встановлених у непроцесуальний спосіб, з допущенням істотних порушень вимог КПК України, не відповідає фактичним обставинам та матеріалам кримінального провадження, є незаконною, та необґрунтованою.
1. Невідповідність повідомлення про підозру вимогам п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України.
Захисник посилається на відсутність у підозрі стислого викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_1 , а саме: часу та місця одержання неправомірної вигоди, її розміру та особи, від якої таку вигоду отримано.
Обставини, зазначені у повідомленні про підозру або є суперечливими, або взагалі не відповідають матеріалам кримінального провадження, а докази, якими обґрунтоване повідомлення про підозру, зібрані у спосіб, що суперечить вимогам закону, містять ознаки провокативної, штучно створеної версії подій, яких насправді не було.
2. Заявник у кримінальному провадженні - ОСОБА_2 вказує, що є представником ТОВ «Спектрум Девелопмент» відповідно до довіреності від 26.12.2019. Разом з цим, покази ОСОБА_2 в якості свідка не підтверджені доказами в частині представлення інтересів товариства з червня 2019 року, що спростовує можливість спілкування та висловлення вимог ОСОБА_1 даній особі як представнику товариства. Захисник надав оцінку показам ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які вважає такими, що суперечать між собою та іншим фактичним обставинам справи, та свідчать про те, що станом на дату звернення ОСОБА_2 до правоохоронних органів 10.01.2020 не існувало ні мотиву, ні мети, ні підстави вимагати та надавати неправомірну вигоду ОСОБА_1 за дії, які вказані заявником, однак не вчинялись. Єдиною метою спілкування ОСОБА_1 за ОСОБА_2 було надання йому можливості належним чином виконати зобов`язання згідно з договором: надати необхідні документи для того, що ТОВ «Спектрум Девелопмент» мало можливість у майбутньому брати участь у тендерних закупівлях, проведених УАБ ГФД СКМУ, з огляду на негативну історію договірних відносин товариства, а також уникнення додаткового судового спору про витребовування зазначених документів.
У ОСОБА_2 спочатку був мотив та підстави вирішити особисті питання щодо боргових зобов`язань перед ОСОБА_3 , а саме не повертати кошти, створити передумови для відмови у задоволені позову про стягнення з ТОВ «Спектрум Девелопмент» штрафних санкцій і перерахування банківської гарантії за невиконані в неповному обсязі роботи відповідно до договору.
Зазначеними обставинами обґрунтовується поведінка ОСОБА_2 щодо ініціювання зустрічей з ОСОБА_1 з метою провокування розмов про неправомірну вигоду.
3. Докази, отримані за наслідками проведення НСРД, не відповідають вимогам КПК України.
Такі НСРД, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, спостереження за особою, аудіо-, відеоконтроль особи, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, зняття інформації з електронних інформаційних систем були проведені щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на підставі ухвал слідчого судді Київського апеляційного суду за результатами розгляду відповідних клопотань слідчого Гасанова Д.В. від 20.01.2020, погоджених прокурором Сопіною А.О.
Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутнє процесуальне рішення, яким прокурора Сопіну А.О. станом на 20.01.2020 уповноважено здійснювати нагляд за додержанням законів у даному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва.В матеріалах кримінального провадження наявна постанова про зміну групи прокурорів від 21.01.2020, однак постанови визначення такої групи - немає.
Тобто, клопотання слідчого Гасанова Д.В. про надання дозволу на проведення НСРД від 20.01.2020 затверджено прокурором, який не мав на те законних повноважень, а відтак його погодження не має юридичної сили, що автоматично ставить під сумнів їх законність.
Крім того, слідчий суддя Київського апеляційного суду розглядаючи вказані клопотання, не звернув уваги на те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється щодо корупційного злочину, тобто кримінального правопорушення, віднесеного до виключної предметної підсудності Вищого антикорупційного суду. Однак, клопотання розглянув та постановив ухвали, якими їх задовольнив, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, на підставі яких в подальшому проводились НСРД та збирались недопустимі докази.
На даний час у вказаному кримінальному провадженні два рішення слідчих суддів скасовані Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду як такі, що ухвалені з істотними порушеннями КПК України через порушення правил підсудності.
Захисник піддає сумніву результати (докази) такого виду НСРД, як контроль за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту, яка була проведена у межах кримінального провадження 04.02.2020 на підставі постанови прокурора Київської області Сопіної А.О. № 15/2/2-257т від 04.02.2020. Зазначає, що частина зазначеної постанови надрукована за допомогою комп`ютерної техніки, інша частина - вписана від руки в спеціально відведених місцях документу, помічених рискою нижнього підкреслення. Зазначений документ не можна віднести до бланку, який відповідає вимогам Національних стандартів України: діловодство і архівна справа. Терміни та визначення понять ДСТУ 2732:2004, що затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики № 97 від 28.05.2004. Зокрема, майже все, що було пропущено під час друкування постанови та записано від руки було відомо прокурору, окрім одного - даних особи щодо якої проводився контроль за вчиненням злочину. Отже, прокурор Сопіна А.О. на момент прийняття рішення про проведення НСРД не змогла внести до нього обов`язкові, передбачені КПК України, відомості про особу щодо якої проводилося НСРД. Отже, постанова була фактично складена в повному обсязі вже після того, як НСРД - контроль за вчиненням злочину була завершена.
В протоколі про використання заздалегідь ідентифікованих засобів, що був складений оперативними співробітниками УСР в м. Києві 04.02.2020 в період часу з 15 год 10 хв до 16 год 15 хв, зазначено, що дана процесуальна дія проводиться на підставі «постанови прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області Беспалова О. про проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із використанням спеціальних, імітаційних засобів - заздалегідь ідентифікованих грошових коштів та несправжніх (імітаційних) засобів». Зазначене формулювання назви постанови, особа, ким вона нібито була винесена не відповідає дійсному документу.Крім того, зазначено, що грошові кошти та імітаційні засоби вручаються ОСОБА_2 задля перевірки відомостей щодо причетності до розслідуваного кримінального правопорушення ОСОБА_1 та осіб, які вимагають неправомірну вигоду. Інформація про громадянина ОСОБА_5 відсутня.
Станом на 16 год 15 хв 04.02.2020, майже за півтори години до зустрічі ОСОБА_2 з ОСОБА_6 , ні сам ОСОБА_2 , ні оперативні співробітники УСР в м. Києві, ні слідчий Гасанов Д.В. не знали про існування такого громадянина як ОСОБА_5 .В свою чергу, ОСОБА_1 також не знав про існування такого громадянина, як ОСОБА_5 і на зустріч з ОСОБА_2 не збирався. ОСОБА_2 про те, де і коли він має зустрітися для передачі грошових коштів дізнався по месенджеру Whatsapp від невідомої особи лише о 16 год 31 хв 04.02.2020, тобто вже після складення протоколу про використання заздалегідь ідентифікованих засобів та вручення йому його ж помічених грошових коштів та імітаційних засобів.В свою чергу, ОСОБА_5 повідомив, що йому також не було відомо для кого і для чого призначалися грошові кошти, що були у нього вилучені, тобто, він не знав ні ОСОБА_1 , ні ОСОБА_3 , ні ОСОБА_2 .
Адвокат стверджує, що оперативні співробітники УСР в м. Києві, які складали протокол про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 04.02.2020 не були ознайомлені з постановою про проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального експерименту із використанням спеціальних імітаційних засобів, на яку посилалися у протоколі, оскільки її не існувало, а також не були ознайомлені з постановою про проведення контролю за вчиненням злочину, винесеної прокурором Сопіною А.О .
Також, на підтвердження того, що НСРД - контроль за вчиненням злочину розпочиналась і проводилась без постанови прокурора свідчить і протокол про результати проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину, складений 05.02.2020 старшим оперуповноваженим УСР в м. Києві Кострубіною М. , в якому вона зафіксувала, що НСРД -контроль за вчиненням злочину проводився на підставі постанови прокурора - заступника начальника відділу прокуратури Київської області Сопіної А.О. від 04.02.2020 № 15/2/2-2 57т.Тобто, 04.02.2020 у старшого оперуповноваженого УСР в м. Києві Клименюка О. постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не було, тому він не вказав її реєстраційний номер з відміткою «Т», що означає «ТАЄМНО», а також йому довелося імпровізувати, зазначаючи дані єдиного відомого йому прокурора у кримінальному провадженні Беспалова О.
Відомості про те, що грошові кошти будуть передаватися через ОСОБА_5 не могли бути встановлені і відомі прокурору, слідчому, оперативним співробітникам до початку проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину, як це зазначено в постанові прокурора Сопіної А.О., вказує і ряд інших обставин.
Зокрема, відповідно до показів ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , ніхто з них ( ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ) до 17 год 15 хв 04.02.2020 не був знайомим і ніколи не спілкувався з ОСОБА_5 .
Якби відомості про ОСОБА_5 були б відомі до проведення НСРД - контролем за вчиненням злочину, слідчий Гасанов В.Д. також звернувся би до слідчого судді з клопотанням про проведення відносно ОСОБА_5 інших видів НСРД.
Захисник вважає, що можливі два варіанти:
-особа ОСОБА_5 була встановлена після закінчення проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину від 04.02.2020 і в такому випадку фактично проводилась без постанови прокурора як єдиної законної підстави її проведення, тому всі результати і докази, здобуті за її результатом і проведення є незаконними, недопустимими і не можуть бути обґрунтуванням повідомлення про підозру ОСОБА_1 . Крім того, окремі процесуальні документи, складені в ході проведення даної НСРД, містять ознаки службового підроблення.
-особа ОСОБА_5 дійсно була відома співробітникам правоохоронних органів і діяла з ними спільно з метою штучного створення доказової бази для подальшого притягнення до відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .
Окрім цього, майже половина НСРД проведені у даному кримінальному провадженні за участю ОСОБА_3 і щодо нього, тому що заявник ОСОБА_2 розуміючи, що ОСОБА_1 не зацікавлений у спілкуванні з ним, використовував свої особисті боргові питання та ініціював спілкування з ОСОБА_3 , під час якого намагався провокувати ОСОБА_1 на відступлення від своїх службових обов`язків в інтересах ТОВ «Спектрум Девелопмент».На підтвердження того, що відносно ОСОБА_3 проводились НСРД останній 02.04.2020 отримав відповідне повідомлення слідчого Гасанова Д.В .Разом з тим, всі НСРД були проведені щодо ОСОБА_3 безпідставно і незаконно - без відповідних постанов слідчого/прокурора або ухвал слідчих суддів, а отже їх результати є також незаконними, а всі докази, отримані в результаті проведення вказаних НСРД, - недопустимими.
В матеріалах кримінального провадження у період з 11.01.2020 і до 04.02.2020 оперативному підрозділу було надано лише одне доручення в порядку ст. 40 КПК України. Також наявні рапорти оперативних співробітників про проведення слідчих (розшукових) дій, проте відсутнє письмове доручення, на підставі якого вони могли бути проведені.
Крім цього, Гасановим Д.В. 04.02.2020 було проведено огляд місця події, за результатом якої складено відповідний протокол, який містить завідомо неправдиву інформацію та сама слідча дія суперечить вимогам КПК України, тому всі докази, отримані в результаті її проведення є недопустимими. Так, рюкзак з грошовими коштами всередині та мобільний телефон, які в подальшому були визнані речовими доказами, знаходились не на землі, а безпосередньо у ОСОБА_5 . Захисник вважає, що слідчий повинен був оглядати не місце події - ділянку місцевості, а проводити особистий обшук ОСОБА_5 , що фактично і було зроблено.
4. Порушення вимог КПК України щодо виключної предметної підслідності.
Кримінальне правопорушення, яке є предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020, віднесене до виключної підслідності НАБУ за наступних підстав: кримінальне правопорушення кваліфіковано за ч. 4 ст. 368 КК України; на момент вчинення злочину ОСОБА_1 був службовою особою державного органу відповідно до ч. 3 ст. 18 КПК України; розмір предмета злочину у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення злочину.
Захисник зазначає, що всі зазначені порушення були виявлені прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, яким 25.03.2020 чи 26.03.2020 матеріали кримінального провадження були направлені для вирішення питання щодо визначення підслідності. Однак, за наслідками вивчення матеріалів кримінального провадження ознак жодного кримінального правопорушення, віднесеного ч. 5 ст. 216 КПК України до виключної предметної підслідності НАБУ, в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_3 встановлено не було.
Позиція сторін у судовому засіданні.
Захисник ОСОБА_1 - адвокат Іванець А.Ю. підтримав скаргу із підстав, викладених в ній, просив її задовольнити. Зазначив, що повідомлення про підозру ОСОБА_1 від 05.02.2020 у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, не відповідає вимогам закону, ґрунтується на доказах, отриманих у непроцесуальний спосіб. У судовому засіданні долучив постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 22.02.2021 у справі № 754/7061/15, посилаючись на викладену в ній позицію щодо належної процедури визначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні. Зазначив, що витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні. Посилаючись на зазначене рішення вказав, що в матеріалах кримінального провадження № 62020100000000091 від 11.01.2020 слідчу групу призначено відповідною постановою від 04.02.2020. Доручення начальника Першого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, Є. Франтовського, наданого слідчому Гасанову Д.В. про проведення досудового розслідування, не відповідає вимогам КПК України, має бути постанова про призначення слідчого у кримінальному провадженні. Групу прокурорів у кримінальному провадженні призначено лише 21.01.2020 відповідною постановою прокурора Київської області. Вважає, що зазначена позиція стосується також порядку визначення групи слідчих у кримінальному провадженні, так як поняття «визначати» прирівнюється до «винесення постанови». Отже, до винесення зазначених постанов ні слідчі, ні прокурори не мали відповідних повноважень для проведення досудового розслідування та процесуального керівництва у кримінальному провадженні відповідно. Зазначив, що під час розгляду клопотання про надання дозволу на проведення НСРД слідчий суддя не мав можливості перевірити наявність повноважень на здійснення процесуального керівництва у Сопіної А.О. , так як до клопотання було долучено лише витяг з ЄРДР, відповідно до вимог КПК України. Вказав, що у повідомленні ОСОБА_1 про підозру відсутня інформація про одержання неправомірної вигоди та правова кваліфікація кримінального правопорушення, що є порушенням ст. 277 КПК України. Результати НСРД, здобуті щодо ОСОБА_1 , є очевидно недопустимими, так як здобуті в результаті істотних порушень прав людини, тобто без отримання дозволу суду.
Прокурор Невірець П.І. заперечив проти задоволення скарги, оскільки наведені захисником доводи спростовуються документами, наявними в матеріалах кримінального провадження. Зокрема, у повідомленні про підозру ОСОБА_1 наявні відомості про розмір предмета злочину, а також наявні всі необхідні реквізити, відповідно до вимог ст. 227 КПК України. Вказав, що прокурор Сопіна А.О. відповідною постановою від 21.01.2020 включена до групи прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, тому мала повноваження погоджувати 21.01.2020 клопотання слідчого про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, направлених до Київського апеляційного суду. Вказав, що відповідно до внутрішніх нормативно-правових актів щодо порядку роботи режимно-секретної частини прокуратури Київської області, обов`язковою умовою допуску прокурора до матеріалів НСРД є наявність постанови прокурора про визначення групи прокурорів та витягу з ЄРДР. Окрім цього, слідчий суддя під час розгляду клопотання про проведення НСРД також перевіряє наявність повноважень прокурора, який його погодив. Вказав, що відповідно до ст. 36 КПК України прокурор уповноважений доручати проведення НСРД відповідним оперативним підрозділам. У практичній діяльності прокурор після отримання ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, направляє відповідні доручення, користуючись цим правом. Повноваження прокурора не можуть бути звужені чи обмежені. Зазначив, що постанова про контроль за вчиненням злочину винесена прокурором Сопіною А.О., а в протоколі про контроль за вчиненням злочину була допущена помилка, а саме зазначили прізвище іншого прокурора - Беспалова О. Питання про допустимість зазначених доказів має приймати суд під судового розгляду справи. Вважає, що скарга на повідомлення про підозру подана стороною захисту з метою затягування строків досудового розслідування.
Вказав, що в матеріалах кримінального провадження наявні розписки ОСОБА_5 про надання дозволу на огляд його речей, тому твердження захисника про відсутність необхідного, на його думку, протоколу особистого обшуку ОСОБА_5 є безпідставним (т. 1 а.с. 125, 126 к.п.).
Додатково та на запитання слідчої судді зазначив, що державні стандарти, затверджені Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики, щодо бланків службових документів не поширюються на кримінально-процесуальні документи, що містять державну таємницю та мають гриф «ДСК». Не мають таких вимог і внутрішні нормативно-правові акти режимно-таємної частини. Наявність в таких документах пробілів не є порушенням закону.
Слідчий Гасанов Д.В. заперечив проти скасування повідомлення про підозру, підтримав позицію прокурора. Повідомив про алгоритм погодження клопотань про надання дозволу на проведення НСРД, відповідно до якого спочатку слідчий ТУ ДБР складає клопотання та реєструє його, за допомогою засобів фельд`єгерського, спеціального зв`язку скеровує до прокуратури. В прокуратурі клопотання реєструється у режимно-секретній частині, де прокурор його погоджує та повертає до ТУ ДБР. Так, клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД від 20.01.2020 надійшло до режимно-секретної частини прокуратури Київської області 21.01.2020, про що свідчить відповідний штамп із зазначеною датою (т. 5 а.с. 90, 94 к.п.). 21.01.2020 прокурор Сопіна А.О. була включена до групи прокурорів у кримінальному провадженні та мала повноваження здійснювати процесуальне керівництво, в тому числі, погоджувати зазначене клопотання.
Вказав, що відповідно до ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчого групи, який керуватиме діями інших слідчих. В матеріалах кримінального провадження наявне доручення начальника Першого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, Є. Франтовського від 11.01.2020, наданого слідчому Гасанову Д.В., про проведення досудового розслідування. Отже, твердження захисника про відсутність у Гасанова Д.В. повноважень на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020 є необґрунтованим.
Факт пособництва ОСОБА_3 у вимаганні ОСОБА_1 неправомірної вигоди від ОСОБА_2 зафіксовано під час проведення НСРД щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Додатково та на запитання слідчої судді пояснив, що у повідомленні про злочин була наявна інформація про вимагання100 000 грн, а відтак відомості до ЄРДР було внесено за ч. 3 ст. 368 КК України. Про те, що сума вимоги складає 100 000 доларів США стало відомо лише перед самою передачею коштів, тому після передачі коштів було внесено зміни у кваліфікацію кримінального провадження шляхом винесення відповідної постанови.
Вважає, що під час складання протоколу огляду місця події не було допущено порушень кримінального процесуального закону, зазначення у протоколі про переміщення осіб, які брали участь у слідчій дії, в приміщення ТУ ДБР, не вважав за потрібне, так як вказаний факт зафіксовано на відеозаписі.
Установлені судом обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого, прокурора визначений главою 26 Кримінального процесуального кодексу України - параграф 1, статті 303-308.
Розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування здійснюється відповідно до правил ст. 306 КПК України. Скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, розглядаються слідчим суддею Вищого антикорупційного суду. За результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора слідчий суддя постановляє ухвалу, передбачену ч. 2 ст. 307 КПК України.
Питання предметної підсудності Вищого антикорупційного суду врегульоване нормами ст. 33-1 КПК України. До підсудності Вищого антикорупційного суду, згідно з частиною першою статті 33-1 КПК України віднесені кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 КПК України.
Із наданих слідчій судді матеріалів скарги вбачається підсудність Вищому антикорупційному суду кримінального провадження № 62020100000000091 від 11.01.2020. Зокрема, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 368 КК України, є корупційним злочином, відповідно до примітки ст. 45 КК України, тому відноситься до злочинів, кримінальні провадження стосовно яких підсудні Вищому антикорупційному суду. Окрім цього, дії ОСОБА_1 , які полягали в одержанні неправомірної вигоди в розмірі 100 000 доларів США та підпадають під ознаки злочину, вчинені останнім під час перебування на посаді начальника Управління адміністративних будинків Господарсько-фінансового департаменту Секретаріату Кабінету Міністрів України.
Службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом, відповідно ч. 3 ст. 18 КК України. Адміністративно-господарські функції (обов`язки) - це обов`язки з управління або розпорядження державним, комунальним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо). Організаційно-розпорядчі функції (обов`язки) - це обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. З огляду на викладене, інкриміновані ОСОБА_1 дії вчинені ним як службовою особою державного органу.
Частина четверта статті 368 КК України передбачає кримінальну відповідальність за одержання службовою особою неправомірної вигоди у особливо великому розмірі за вчинення такою службовою особою неправомірної вигоди у особливо великому розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого йому службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.
В примітці до ст. 368 КК України вказано, що неправомірною вигодою в особливо великих розмірах вважається вигода, що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Податкова соціальна пільга у 2020 році становила 1051 гривень. Тобто відповідальність за ч. 4 ст. 368 КК України у такому разі могла наступати у разі одержання неправомірної вигоди на суму у 525 500 гривень і більше. Зазначені у повідомленні про підозру суми, з якими детектив пов`язує досудове розслідування, перевищують вказані розміри.
Окрім цього, Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно кримінальних правопорушень, якщо наявна хоча б одна із умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 КПК України.
Розмір предмета кримінального правопорушення становить 2, 5 млн грн, який більше, ніж п`ятсот разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01.01.2020.
Отже, кримінальне провадження № 62020100000000091 від 11.01.2020 стосовно кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, підсудне Вищому антикорупційному суду, так як наявна умова, передбачена п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, а саме розмір предмета кримінального правопорушення в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення та кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу.
Пунктом 10 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачено, що підозрюваний, його захисник чи законний представник на досудовому провадженні може оскаржити повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом.
05.02.2020 у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020 слідчий Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, Гасанов Д.В. склав та вручив повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
Адвокат Іванець А.Ю. як захисник підозрюваного ОСОБА_1 є особою, уповноваженою на досудовому провадженні оскаржувати повідомлення про підозру від 05.02.2020, з урахуванням того, що сплило понад два місяці з дня повідомлення про підозру у вчиненні злочину, кримінальне провадження не закрите прокурором і не було звернення до суду із обвинувальним актом, відповідно до вимог ст. 303 КПК України.
Питання повідомлення особи про підозру врегульоване нормами глави 22 КПК України. Так, пунктом 3 ч. 1 ст. 276 КПК України передбачено, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Вимоги до змісту письмового повідомлення про підозру закріплені у статті 277 КПК України. Письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором і має містити такі відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; права підозрюваного; підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення. Повідомлення про підозру від 05.02.2020 зазначеним вимогам КПК України відповідає (а.с. 22-26), так як містить ті фактичні обставини, які були відомі органу досудового розслідування на час його складання.
Кримінальний процесуальний кодекс України не містить положень, якими були б визначені підстави для скасування повідомлення про підозру.
Аналіз положень частини 3 статті 17 КПК, частини 1 статті 47 та частини 1 статті 94 КПК України дає підстави для висновку, що при оскарженні повідомлення про підозру слідчий суддя уповноважений перевіряти, зокрема, дотримання процесуального порядку вручення повідомлення про підозру.
З матеріалів клопотання вбачається, що досудове розслідування кримінального провадження № 62020100000000091 від 11.01.2020 здійснює Перший слідчий відділ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві. 05.02.2020 ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Повідомлення про підозру складено слідчим Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві Гасановим Д.В., погоджене прокурором відділу прокуратури Київської області Беспаловим О.С.
Захисник стверджує, що у даному кримінальному провадженні порушено підслідність, оскільки досудове розслідування кримінального провадження має здійснюватися НАБУ, а процесуальне керівництво, відповідно, має здійснювати САП.
Слідчою суддею встановлено, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено уповноваженою особою Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві. На момент внесення зазначених відомостей та під час здійснення досудового розслідування були відсутні підстави для визначення підслідності зазначеного кримінального провадження за НАБУ, оскільки зі змісту заяви про вчинення злочину вбачалось, що предметом неправомірної вигоди були грошові кошти в сумі 100 000 грн (а.с. 28-29). В даному випадку були відсутні умови передбачені пунктами 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України для визначення підслідності даного кримінального провадження за НАБУ.
Відповідно до ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність. Поняття «розслідування» включає в себе увесь обсяг дій і рішень, передбачених Розділом ІІІ "Досудове розслідування", до якого входить і повідомлення про підозру.
Спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня. Спір про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності НАБУ, вирішує Генеральний прокурор або його заступник, відповідно до ч. 5 ст. 218 КПК України. Заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Холодницький Н.І. в листі № 16/1/5-165вих-20 від 27.03.2020 зазначив, що підстав для визначення підслідності у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020 за детективами НАБУ не встановлено (а.с. 151).
Щодо повноважень прокурорів та слідчих у кримінальному провадженні.
Відповідно до постанови прокурора Київської області від 21.01.2020 про зміну групи прокурорів (а.с. 72-73) прокурор Сопіна А.О. зазначена у групі прокурорів, які здійснюють процесуальний нагляд у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020, як і прокурор Беспалов О.С., який призначений старшим групи прокурорів. Також, матеріали кримінального провадження містять доручення від 11 січня 2020 року начальника Першого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого в м. Києві, Франтовського Є. про проведення досудового розслідування слідчому Гасанову Д.В., відповідно до ст. 39 КПК України (а.с. 31).
Слідчий Гасанов Д.В., який отримав доручення про проведення досудового розслідування від 11.01.2020 відначальника Першого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого в м. Києві Франтовського Є., вніс відповідні відомості до ЄРДР та мав статус єдиного слідчого у кримінальному провадженні до створення відповідної групи слідчих 04.02.2020. Вказане відповідає положенням ст. 214 КПК України, згідно з якою слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування. За таких обставин, сумніви у тому, що відбулось визначення слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування кримінального провадження у слідчої судді відсутні. Питання допустимості доказів, отриманих внаслідок здійснення досудового розслідування за таких обставин має бути вирішено судом під час судового розгляду справи.
Щодо відсутності у прокурора Сопіної А.О. повноважень станом на 20.01.2020 - день складання слідчим Гасановим Д.В. відповідних клопотань про проведення НСРД, на яких міститься погодження даного прокурора, то слідча суддя вважає за доцільне звернути увагу на те, що дані документи є секретними. Вимоги до організації та забезпечення режиму секретності в державних органах визначаються Порядком організації та забезпечення режиму векретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939, яка має гриф «Для службового користування» та потребує спеціальних умов. Разом з цим, аргументи захисника про погодження Сопіною А.О. клопотання слідчого саме 20.01.2020 - у день їх складення - не знайшли свого підтвердження. Зокрема, клопотання про надання дозволу на проведення НСРД зареєстровані в режимно-таємній частині прокуратури Київської області 21.01.2020, що підтверджується відповідними штампами (а.с. 47-57), що унеможливлює погодження зазначених клопотань прокурором Сопіною А.О. до їх надходження до прокуратури, а саме 20.01.2020. Отже, відповідно до постанови про зміну групи прокурорів від 21.01.2020 прокурор Сопіна А.О. була уповноважена здійснювати процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020.
Нерелевантною до обставин кримінального провадження № 62020100000000091 від 11.01.2020 вважає слідча суддя постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 22.02.2021 у справі № 754/7061/15, в якій зазначено про недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, під наглядом та процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних підстав. Зокрема, матеріали кримінального провадження № 62020100000000091 від 11.01.2020 містять відповідну постанову, якою визначено групу прокурорів (а.с. 72-73). Відомості про підміну такого процесуального рішення витягом з ЄРДР, або здійснення процесуального керівництва до винесення постанови, якою визначено групу прокурорів, - відсутні.
З огляду на викладене, очевидних порушень норм Кримінального процесуального кодексу України при здійсненні досудового розслідування слідчим Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань Гасановим Д.В. та прокурором відділу прокуратури Київської області Сопіною А.О., на які посилається захисник, у зв`язку із здійсненням останніми своїх повноважень в межах кримінального провадження на момент розгляду скарги не вбачається.
Отже, слідча суддя відхиляє доводи захисника про незаконність направлення слідчим Гасановим Д.В. до Київського апеляційного суду клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, погоджених прокурором Сопіною А.О., як особами без відповідних процесуальних повноважень, незаконність ухвал, які винесені за результатом їх розгляду та отриманих в наслідок їх реалізації доказів.
Також, при оскарженні повідомлення про підозру слідчий суддя уповноважений перевіряти наявність достатності доказів для підозри.
Стандарт «достатніх підстав (доказів) для підозри» є нижчим ніж стандарт «обґрунтованої підозри». Для цілей повідомлення особі про підозру він передбачає наявність доказів, які лише об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і вони є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри.
У зв`язку із цим слідча суддя під час розгляду скарги вирішує питання про доведеність тих обставин, на які посилається сторона захисту у скарзі, та чи можуть бути такі обставини підставою для висновку про недостатність доказів для повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні злочину.
Захисник стверджує про наявність ознак провокування ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , посилаючись на те, що саме ОСОБА_2 ініціював зустрічі задля вирішення питань щодо особистих зобов`язань перед ОСОБА_3 та унеможливлення подачі ОСОБА_1 позову про стягнення з ТОВ «Спектрум Девелопмент» штрафних санкцій і перерахування банківської гарантії за невиконані в повному обсязі будівельні роботи відповідно до умов договору.
Натомість, надані слідчій судді для огляду матеріали кримінального провадження, а також матеріали, які надійшли зі скаргою Іванця А.Ю. , не спростовують того, що мали місце події, про які зазначено в повідомленні про підозру від 05.02.2020 (заява про вчинення злочину від 10.01.2020, протоколи допитів свідка ОСОБА_2 , протоколи допиту свідків, протокол про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 04.02.2020, протокол огляду від 04.02.2020, протокол допиту свідка ОСОБА_5 від 04.02.2020, протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 04.02.2020 та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 05.02.2020, протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_5 від 23.03.2020 та інші досліджені докази).
Із досліджених доказів вбачається, що і ОСОБА_1 , і ОСОБА_3 сприймали ОСОБА_2 як представника ТОВ «Спектрум Девелопмент», яке не виконало зобов`язання щодо проведення остаточних робіт відповідно до договору з Управлінням адміністративних будинків Господарсько-фінансового департаменту Секретаріату Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2019 року. Вимога ОСОБА_1 про надання йому неправомірної вигоди до закінчення 2020 року, можливе маніпулювання своїми повноваженнями щодо здійснення чи не здійснення певних дій як до закінчення поточного року - остаточне підписання актів виконаних робіт, так і надалі - звернення із позовними заявами до ТОВ «Спектрум Девелопмент» щодо надання документації, стягнення штрафних санкцій узгоджується із відомостями, що містяться у зібраних органом досудового розслідування доказами. Озвучені як ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 суми неправомірної вигоди у розмірі 100 тис доларів США (еквівалент 2,5 млн грн), 2 млн грн з яких 04.02.2020 передані ОСОБА_5 на можливу вимогу ОСОБА_1 , відповідають відомостям, що зазначені у підозрі. Активність ОСОБА_1 , обговорення вказаних вище сум грошових коштів, обговорення з ОСОБА_2 про умови та способи передачі йому неправомірної вигоди, об`єктивно свідчать про його можливу причетність до кримінального правопорушення, відомості про які викладено у підозрі.
Досліджені докази, зібрані у кримінальному провадженні на день складення повідомлення про підозру від 05.02.2020 переконують слідчу суддю в тому, що в своїй сукупності та взаємозв`язку вони відповідають тому мінімальному рівню стандарту «достатніх підстав (доказів)», що закріплений в пункті 3 частини 1 статті 276 КПК та давали стороні обвинувачення підстави для підозри ОСОБА_1 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого йому службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.
Слід зазначити, що під час розгляду скарги на повідомлення про підозру слідчий суддя не вправі оцінювати зібрані під час досудового розслідування докази з точки зору їх достатності для складання та направлення до суду обвинувального акту щодо підозрюваного.
Слідча суддя приймає до уваги наявність постанови про перекваліфікацію кримінального провадження, яка була оглянута в ході дослідження матеріалів № 62020100000000091 від 11.01.2020, яка була винесена лише 05.02.2020 та лише після винесення якої у всіх інших процесуальних документах виникли підстави зазначення кваліфікації за ч. 4 ст. 368 КК України.
Недоведеними є доводи сторони захисту про незаконність використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених відносно інших осіб, як обґрунтування підозри у вчиненні ОСОБА_1 кримінального правопорушення, оскільки у разі використання для доказування результатів негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути допитані особи, з приводу дій або контактів яких проводилися такі дії. Такі особи повідомляються про проведення негласних слідчих (розшукових) дій тільки щодо них у строк, передбачений статтею 253 цього Кодексу, і в тому обсязі, який зачіпає їх права, свободи чи інтереси, відповідно до ч. 3 ст. 256 КПК України. Тобто, використання таких результатів НСРД врегульоване відповідними положеннями КПК України, а тому вважати їх очевидно недопустимими, як такі, які зібрані із істотним порушенням прав та свобод людини (відповідно до ст. 87 КПК України), підстави відсутні.
Слідча суддя не приймає доводи сторони захисту про очевидні недоліки процесуальних документів, досліджених у судовому засіданні матеріалів кримінального провадження № 62020100000000091 від 11.01.2020, які сторона обвинувачення пояснює як описки, так як не встановлено вирішального значення таких недоліків, як підставу скасування письмового повідомлення про підозру.
Слідча суддя відхиляє твердження сторони захисту про провокативну поведінку з боку заявника у даному кримінальному провадженні - свідка ОСОБА_2 , недостовірність його показань, можливі недоліки процесуальних документів, можливі порушення при їх складанні в силу можливої відсутності необхідної інформації, недопустимість, недостовірність, суперечливість, недостатність зазначених у скарзі та у судовому засіданні доказів як підставу скасування письмового повідомлення ОСОБА_1 про підозру від 05.02.2020, оскільки захисник насправді пред`являє до оцінки наданих доказів такі ж високі вимоги, як під час розгляду обвинувального акту по суті. Однак, питання винуватості чи невинуватості особи у вчиненні конкретного кримінального правопорушення здійснюється судом, встановленим законом, шляхом оцінки доказів відповідно до положень ст. 94 КПК України - за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
У п. 30 рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), заява № 49684/99 від 27.09.2001, Європейський Суд з прав людини зазначив: «…Незважаючи на те, що п. 1 ст. 6 Конвенції прав людини зобов`язує суди мотивуючи свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент…». Тобто, ступінь необхідності детально мотивувати аргументи сторін кримінального провадження визначається слідчим суддею з урахуванням обставин справи. У зазначеній справі слідча суддя надала відповіді на всі вагомі аргументи сторін.
Слідча суддя під час розгляду скарги вирішує питання про наявність тих обставин, на які посилається сторона захисту у скарзі, та чи можуть бути такі обставини підставою для висновку про скасування письмого повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного у такому повідомленні злочину.
На підставі викладеного, слідча суддя вважає за необхідне у задоволенні скарги захисника на повідомлення про підозру ОСОБА_1 від 05.02.2020 відмовити.
Керуючись статтями 26, 303, 307, 309, 372, 395 КПК України, слідча суддя,
ПОСТАНОВИЛА:
У задоволенні скарги адвоката Іванця Андрія Юрійовича, поданої в інтересах ОСОБА_1 , на повідомлення про підозру ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020, - відмовити.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду упродовж 5-ти днів з дня її оголошення.
Ухвала суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала суду, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Слідча суддя О.Я. Саландяк