- Presiding judge (HACC) : Tkachenko O.V.
- Judge (HACC) : Koliush O.L., Dubas V.M.
- Secretary : Bendiuzhyk Yu.A.
- Prosecutor : Arseni O.V.
Справа № 633/69/21
Провадження № 1-кп/991/31/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2021 року місто Київ
Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів - головуючого судді Ткаченка О.В., суддів Коліуша О.Л. та Дубаса В.М. (надалі - суд),
за участю:
секретаря судового засідання Бендюжик Ю.А.,
прокурора Арсені О.В.,
представника потерпілого і цивільного позивача Орлова О.О.,
захисниці Бабич С.С.,
обвинуваченого ОСОБА_1 ,
провівши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду підготовче судове засідання у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) 09 березня 2020 року за № 12020220490001043 за обвинуваченням ОСОБА_1 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Сарухан, Вірменія, громадянин України, вірменин, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
25 червня 2021 року до Вищого антикорупційного суду надійшов обвинувальний акт з додатками і матеріалами судового провадження у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 09 березня 2020 року за №12020220490001043 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України.
Обвинувальний акт з додатками і матеріалами судового провадження у цьому кримінальному провадженні направлені для розгляду до Вищого антикорупційного суду на підставі ухвали Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 17 червня 2021 року.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 29 червня 2021 року у зазначеному кримінальному провадженні призначене підготовче судове засідання.
Вирішуючи питання можливості призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні, суд заслухав думки учасників кримінального провадження з питання його підсудності Вищому антикорупційному суду.
Прокурор, представник потерпілого і цивільного позивача, обвинувачений та його захисниця заперечували вважали, що це кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду.
Вивчивши обвинувальний акт та заслухавши думки учасників кримінального провадження з вказаного питання, суд приходить до висновку про непідсудність зазначеного кримінального провадження Вищому антикорупційному суду з огляду на таке.
З обвинувального акта (з додатками) у цьому кримінальному провадженні вбачається, що:
- відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР 09 березня 2020 року за № 12020220490001043;
- він складений старшим слідчим СВ ХРУП № 1 ГУ НП в Харківській області майором поліції Александровичем А.О. та 12 березня 2021 року затверджений прокурором Харківської місцевої прокуратури № 2 Харківської області Арсені О.В.;
- ОСОБА_1. на підставі розпорядження заступника голови Печенізької районної державної адміністрації Харківської області від 01 квітня 2016 року № 34-к був призначений на посаду державного реєстратора юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сектору державної реєстрації Печенізької районної державної адміністрації Харківської області із збереженням 13 рангу державного службовця;
- ОСОБА_1 на підставі наказу керівника апарату Печенізької районної державної адміністрації Харківської області від 05 квітня 2019 року № 30-к присвоєний 8 ранг державного службовця;
- ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КПК України;
- розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням становить 5.521.410,00 гривень, а розмір предмета злочину не зазначений.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці до ст. 45 КК України, ст. ст. 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Відповідно до вимог примітки до ст. 45 КК України, корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені ст. ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені ст. ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, умовою підсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному суду є вчинення злочину особою, яка обіймає будь-яку з посад, визначених п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, кримінальне провадження належить до підсудності Вищого антикорупційного суду у разі, якщо розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину та за умови, що злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, кримінальне провадження належить до підсудності Вищого антикорупційного суду за умови, що злочин, передбачений ст. 369 або ч. 1 ст. 369-2 КК України вчинено щодо службової особи, визначеної у ч. 4 ст. 18 КК України або у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України.
З наведених норм процесуального права видно, що належність кримінального правопорушення до підсудності Вищого антикорупційного суду визначається сукупністю вимог до його предметної підсудності (умов підсудності), які встановлені ч. 1 ст. 33-1 КПК України, а саме: належністю кримінального правопорушення до переліку корупційних злочинів, зазначених у примітці до ст. 45 КК України та/або кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 206-2, 209, 211, 366-1 КК України та обов`язковою наявністю хоча б однієї з умов, передбачених п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 365-2 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_1 , міститься у переліку корупційних злочинів, зазначених у примітці до ст. 45 КК України, а відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України належить до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, а тому за цією ознакою належить до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до вимог ч. 1 ст. 33-1 КПК України.
Посада, яку обіймав обвинувачений ОСОБА_1 (державний реєстратор юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сектору державної реєстрації Печенізької районної державної адміністрації Харківської області) не належить до посад, перелічених у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави для висновку про належність цього кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду за критеріями, визначеними цією нормою процесуального права. Ранг державного службовця обвинуваченого ОСОБА_1 (8 ранг державного службовця) у даному випадку не має значення для вирішення судом питання про належність чи неналежність цього кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду за умовами п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Суд приходить до висновку про неналежність зазначеного кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду також і на підставі п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, оскільки відсутні умови підсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному суду, визначені цієї нормою процесуального права, тобто відсутнє обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 369 та/або ч. 1 ст. 369-2 КК України.
Суд вважає, що у даному випадку відсутні також і умови належності цього кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, які визначені п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України з огляду на таке.
Належність кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду за умовами п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України визначається сукупністю наступних умов: наявністю розміру предмета злочину або завданої ним шкоди, які повинні у п`ятсот і більше разів перевищувати розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення злочину, за умови, вчинення такого злочину службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування або суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків.
За обвинувальним актом розмір предмета злочину у цьому кримінальному провадженні органом досудового розслідування не встановлений. Розмір шкоди, завданої цим кримінальним правопорушенням, за обвинувальним актом становить 5.521.410,00 гривень, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_1 інкримінованого йому правопорушення (станом на 06 березня 2020 року), розмір якого відповідно до вимог Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» від 14 листопада 2019 року № 294-IX становить 2.102,00 гривень. Сума у п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на час вчинення цього кримінального правопорушення становить 1.051.000,00 гривень (2.102,00 х 500 = 1.051.000,00). Наведене відповідає одному з критеріїв для визначення підсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному суду, які встановлені п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, а саме: наявності завданої кримінальним правопорушенням розміру шкоди, який перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час його вчинення.
Відповідно до вимог ч. ч. 1-3 ст. 1 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» від 09 квітня 1999 року № 586-ХІV (надалі - Закон України «Про місцеві державні адміністрації»), виконавчу владу в областях і районах, містах Києві та Севастополі здійснюють місцеві державні адміністрації. Місцева державна адміністрація є місцевим органом виконавчої влади і входить до системи органів виконавчої влади. Місцева державна адміністрація в межах своїх повноважень здійснює виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також реалізує повноваження, делеговані їй відповідною радою.
Відповідно до вимог п. п. 1 і 3 ст. 1 Закону України «Про адміністративні послуги» від 06 червня 2012 року № 5203- VI (надалі - Закон України «Про адміністративні послуги»), адміністративна послуга - результат здійснення владних повноважень суб`єктом надання адміністративних послуг за заявою фізичної або юридичної особи, спрямований на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків такої особи відповідно до закону. Суб`єкт надання адміністративної послуги - орган виконавчої влади, інший державний орган, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування, їх посадові особи, державний реєстратор, суб`єкт державної реєстрації, уповноважені відповідно до закону надавати адміністративні послуги.
Відповідно до вимог п. 4 ст. 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» № 755-ІV від 15 травня 2003 року (надалі - Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»), державна реєстрація юридичних осіб, громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців - офіційне визнання шляхом засвідчення державою факту створення або припинення юридичної особи, громадського формування, що не має статусу юридичної особи, засвідчення факту наявності відповідного статусу громадського об`єднання, професійної спілки, її організації або об`єднання, політичної партії, організації роботодавців, об`єднань організацій роботодавців та їхньої символіки, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, зміни відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, про юридичну особу та фізичну особу - підприємця, а також проведення інших реєстраційних дій, передбачених цим Законом.
Відповідно до вимог п. 5 ст. 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», державний реєстратор юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - особа, яка перебуває у трудових відносинах з суб`єктом державної реєстрації, нотаріус.
В ідповідно до вимог п.14 ст. 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», суб`єкт державної реєстрації: виконавчі органи сільських, селищних та міських рад, Київська та Севастопольська міські, районні, районні у містах Києві та Севастополі державні адміністрації, нотаріуси - у разі державної реєстрації юридичних осіб (крім випадків, передбачених абзацами другим - четвертим цього пункту) та фізичних осіб - підприємців.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», відносини, що виникають у сфері державної реєстрації, регулюються Конституцією України, цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 6 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», державним реєстратором може бути громадянин України, який має вищу освіту, відповідає кваліфікаційним вимогам, визначеним Міністерством юстиції України, та перебуває у трудових відносинах з суб`єктом державної реєстрації (крім нотаріусів), та нотаріус.
Відповідно до вимог п. п. 1-7 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», державний реєстратор : приймає документи; встановлює черговість розгляду поданих документів для державної реєстрації; перевіряє документи на наявність підстав для зупинення розгляду документів; перевіряє документи на наявність підстав для відмови у державній реєстрації; під час проведення реєстраційних дій у випадках, передбачених цим Законом, обов`язково використовує відомості реєстрів, автоматизованих інформаційних систем, держателем (розпорядником, володільцем, адміністратором) яких є державні органи, шляхом безпосереднього доступу до них, у тому числі відомості, що містять персональні дані особи, а також використовує відомості, отримані у порядку інформаційної взаємодії між Єдиним державним реєстром та інформаційними системами державних органів; перевіряє дійсність довіреності, нотаріально посвідченої відповідно до законодавства України, за допомогою Єдиного реєстру довіреностей; перевіряє використання спеціальних бланків нотаріальних документів, на яких викладені документи, що подаються для здійснення реєстраційних дій, за допомогою Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів; проводить реєстраційну дію (у тому числі з урахуванням принципу мовчазної згоди) за відсутності підстав для зупинення розгляду документів та відмови у державній реєстрації шляхом внесення запису до Єдиного державного реєстру; веде Єдиний державний реєстр; веде реєстраційні справи; надає в установленому порядку та у випадках, передбачених Законом України "Про виконавче провадження", інформацію органу державної виконавчої служби або приватному виконавцю; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.
Відповідно до вимог п. п. 1 і 9 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» № 1952-ІV від 01 липня 2004 року (надалі - Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»), державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; реєстраційна дія - державна реєстрація прав, взяття на облік безхазяйного нерухомого майна, а також інші дії, що здійснюються державним реєстратором у Державному реєстрі прав, крім надання інформації з цього реєстру;
Відповідно до вимог п. п. 2 і 3 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», організаційну систему державної реєстрації прав становлять: суб`єкти державної реєстрації прав: виконавчі органи сільських, селищних та міських рад, Київська, Севастопольська міські, районні, районні у містах Києві та Севастополі державні адміністрації; державні реєстратори прав на нерухоме майно.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», державним реєстратором є громадянин України, який має вищу освіту за спеціальністю правознавство, відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим Міністерством юстиції України, та перебуває у трудових відносинах з суб`єктом державної реєстрації прав.
Відповідно до вимог п. п. 2 і 5 ч. 3 ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», державний реєстратор: перевіряє документи на наявність підстав для проведення реєстраційних дій, зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, зупинення державної реєстрації прав, відмови в державній реєстрації прав та приймає відповідні рішення; відкриває та/або закриває розділи в Державному реєстрі прав, вносить до відкритого розділу або спеціального розділу Державного реєстру прав відповідні відомості про речові права на нерухоме майно та їх обтяження.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», державний реєстрато р самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав.
Відповідно до вимог п. п. 4-6 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», д ержавна реєстрація прав проводиться в такому порядку: перевірка документів та/або відомостей Державного реєстру прав, відомостей реєстрів (кадастрів), автоматизованих інформаційних систем на наявність підстав для зупинення розгляду заяви, зупинення державної реєстрації прав, відмови у проведенні державної реєстрації прав та прийняття відповідних рішень; прийняття рішення про державну реєстрацію прав (у разі відсутності підстав для зупинення розгляду заяви, зупинення державної реєстрації прав, відмови у проведенні державної реєстрації прав); відкриття розділу в Державному реєстрі прав та/або внесення до відкритого розділу або спеціального розділу Державного реєстру прав відповідних відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, про об`єкти та суб`єктів цих прав.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», за наявності підстав для відмови в державній реєстрації прав державний реєстратор приймає рішення про відмову в державній реєстрації прав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», з а результатом розгляду документів, поданих для державної реєстрації прав, державний реєстратор на підставі прийнятого ним рішення про державну реєстрацію прав вносить відомості про речові права, обтяження речових прав до Державного реєстру прав.
Відповідно до вимог п. 3 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень (затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127 «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (у редакції постанови КМ України від 23 серпня 2016 року № 553), надалі - Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень), д ержавна реєстрація прав та облік безхазяйного нерухомого майна проводяться з прийняттям рішень державним реєстратором прав на нерухоме майно, які формуються за допомогою програмних засобів ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно в електронній формі з накладенням кваліфікованого електронного підпису.
Відповідно до вимог п. 14 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, у ра зі коли під час розгляду заяви встановлено наявність підстав, передбачених законом для зупинення розгляду заяви, державний реєстратор невідкладно приймає рішення щодо зупинення розгляду заяви. У ра зі невиконання заявником зазначених у рішенні вимог або неотримання на запит документів та/або інформації, необхідних для державної реєстрації прав, у строк, встановлений в абзаці другому цього пункту, державний реєстратор приймає рішення щодо відмови в державній реєстрації прав.
Відповідно до вимог п. 18 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, за результато м розгляду заяви та документів, поданих для державної реєстрації прав, державний реєстратор приймає рішення щодо державної реєстрації прав або щодо відмови в такій реєстрації.
Відповідно до вимог п. 19 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, державни й реєстратор за результатом прийнятого рішення щодо державної реєстрації прав відкриває та/або закриває розділи в Державному реєстрі прав, вносить до відкритого розділу або спеціального розділу Державного реєстру прав відповідні відомості про речові права на нерухоме майно та їх обтяження.
З наведених вище норм права (Законів України «Про місцеві державні адміністрації», «Про адміністративні послуги», «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» і Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень) вбачається, що:
- районна державна адміністрація області є місцевим органом виконавчої влади, який здійснює виконавчу владу на території цієї адміністративно-територіальної одиниці, та входить до системи органів виконавчої влади;
- адміністративні послуги є результатом здійснення владних повноважень суб`єктами надання адміністративних послуг, до яких належать органи виконавчої влади та державні реєстратори (у розумінні та за змістом Закону України «Про адміністративні послуги»), перелік яких Законом України «Про адміністративні послуги» не визначений;
- державною реєстрацією є офіційне визнання шляхом засвідчення, а також підтвердження державою певних фактів (створення, припинення юридичної особи, громадського формування, наявності відповідного статусу громадського об`єднання, професійної спілки, її організації або об`єднання, політичної партії, організації роботодавців, об`єднань організацій роботодавців та їхньої символіки, набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, зміни відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, про юридичну особу та фізичну особу - підприємця, тощо - за Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»; набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно - за Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»);
- районні державні адміністрації є суб`єктами державної реєстрації (за Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань») та суб`єктами державної реєстрації прав (за Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»);
- державними реєстраторами юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (за Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань») та державними реєстраторами (за Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень») є особи, які перебувають у трудових відносинах з суб`єктом державної реєстрації і суб`єктом державної реєстрації прав відповідно;
- прийняття державним реєстратором будь-яких рішень не належить до його повноважень за Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», а за Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» до компетенції державного реєстратора прав на нерухоме майно входить прийняття рішень про зупинення державної реєстрації прав і відмову у проведенні державної реєстрації прав, а також про державну реєстрацію прав, які стосуються виключно особи заявника щодо реєстрації прав на нерухоме майно, та виконуються виключно самим державним реєстратором, оскільки є, зокрема, обов`язковою визначеною законодавством підставою для відкриття розділу в Державному реєстрі прав та/або внесення до відкритого розділу або спеціального розділу Державного реєстру прав відповідних відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, а також і про об`єкти та суб`єктів цих прав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VІІ (надалі - Закон України «Про запобігання корупції»), державний орган - орган державної влади, в тому числі колегіальний державний орган, інший суб`єкт публічного права, незалежно від наявності статусу юридичної особи, якому згідно із законодавством надані повноваження здійснювати від імені держави владні управлінські функції, юрисдикція якого поширюється на всю територію України або на окрему адміністративно-територіальну одиницю.
Наведене вище законодавче визначення державного органу, з урахуванням вимог ч. ч. 1-3 ст. 1 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», дає підстави для висновку суду про належність Печенізької районної державної адміністрації Харківської області до державних органів.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 18 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
З наведеної норми матеріального права видно, що службовою особою державного органу у розумінні п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України є особа, яка постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням здійснює функції представників влади, а також постійно або тимчасово обіймає в такому органі посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконує такі функції за спеціальним повноваженням, яким вона наділяється повноважним органом державної влади, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, судом або законом.
Законодавство України, у тому числі і кримінальне законодавство, н е містить визначення понять функцій представника влади, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій. Зміст цих понять був розкритий у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», які стали використовуватися у практиці правозастосування, а у подальшому у певній частині знайшов своє відображення також у постанові Верховного Суду у складі Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 жовтня 2019 року у справі № 283/110/18 (провадження № 51-10486км18) та у постанові Верховного Суду у складі Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 24 грудня 2020 року у справі №355/815/18 (провадження № 51-2109км20).
У наведених вище постанові Пленуму Верховного Суду України та рішеннях Верховного Суду зазначено, що:
- до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості;
- адміністративно-господарськими обов`язками є обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємство, відомчих ревізорів та контролерів тощо;
- організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів, їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири).
Суд вважає за необхідне зазначити, що законодавство розрізняє та розмежовує такі юридичні поняття як «службові особи» (про критерії визначення яких зазначено вище) і «особи, які надають публічні послуги», які не є тотожними. Разом з тим, як «особи, які надають публічні послуги», так і «службові особи», належать до кола осіб, які можуть бути суб`єктами кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України. До «осіб, які надають публічні послуги» належать, зокрема, і державні реєстратори (державні реєстратори юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), питання належності яких до службових осіб має виключне правове значення для правильного вирішення питання щодо предметної підсудності кримінальних проваджень за обвинуваченням таких осіб за ч. 3 ст. 365-2 КК України Вищому антикорупційному суду за умовами п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Кримінальне провадження за обвинуваченням особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, буде належати до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду за умовами п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України лише у випадку його вчинення службовою особою.
За інформацією, яка міститься в обвинувальному акті, обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України ОСОБА_1 :
- станом на час вчинення інкримінованого йому злочину обіймав посаду державного реєстратора юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сектору державної реєстрації Печенізької районної державної адміністрації Харківської області та не обіймав будь-яких керівних посад у Печенізькій районній державній адміністрації Харківської області; - до його повноважень належало лише надання адміністративних (публічних) послуг, у тому числі вчинення реєстраційних та інших дій у якості державного реєстратора відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», вчинення реєстраційних дій, а також прийняття рішень з питань державної реєстрації, вчинення реєстраційних та інших дій у якості державного реєстратора відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» і Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень.
Обвинувальний акт не містить будь-яких інших відомостей, які б вказували на те, що обвинувачений ОСОБА_1 :
- був наділений повноваженнями або виконував функції представника влади;
- був наділений повноваженнями на виконання або виконував адміністративно-господарські обов`язки;
- був наділений повноваженнями на виконання або виконував організаційно-розпорядчі обов`язки.
За таких обставин, з урахуванням перелічених вище норм права, суд приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_1 станом на час вчинення ним кримінального правопорушення не належав до переліку службових осіб у розумінні ч. 3 ст. 18 КК України.
Наявність наведених вище окремих умов підсудності цього кримінального провадження Вищому антикорупційному суду (обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні корупційного злочину і наявність завданої кримінальним правопорушенням розміру шкоди, який перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час його вчинення), за відсутності іншої зазначеної вище обов`язкової умови такої підсудності (неналежності обвинуваченого до кола службових осіб), не утворюють необхідної сукупності умов для належності цього кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до вимог п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України. Ранг державного службовця обвинуваченого ОСОБА_1 (8 ранг державного службовця) не впливає на вирішення питання про підсудність цього кримінального провадження Вищому антикорупційному суду.
Питання підсудності кримінальних проваджень Вищому антикорупційному суду підлягають вирішенню також на підставі та з урахуванням вимог п. 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України № 100-ІХ від 18.09.2019 року, яка набрала чинності з 22.09.2019 року).
Відповідно до вимог п. п. 1 абзацу першого і абзацу другого п. 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України № 100-ІХ від 18.09.2019 року, яка набрала чинності з 22.09.2019 року) підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань з дня набрання чинності Законом України № 100-ІХ від 18.09.2019 року, досудове розслідування яких здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні не здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та не було закінчене прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. З інформації, яка міститься в обвинувальному акті, видно, що він складений старшим слідчим СВ ХРУП № 1 ГУ НП в Харківській області та затверджений прокурором Харківської місцевої прокуратури № 2 Харківської області, у зв`язку з чим зазначене кримінальне провадження не може належати до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до вимог п. п. 1 абзацу першого і абзацу другого п. 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України.
З огляду на вище викладене, з урахуванням зазначених норм матеріального і процесуального права та інформації, яка міститься в обвинувальному акті, суд дійшов висновку про відсутність визначених вимогами ч. 1 ст. 33-1 КПК України та п. п. 1 абзацу першого і абзацу другого п. 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України підстав для належності цього кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду, у зв`язку з чим суд вважає, що воно не належить до підсудності Вищого антикорупційного суду.
Аналогічна правова позиція знайшла своє відображення в ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 03 березня 2020 року у справі № 991/3134/19.
Відповідно до вимог абзацу другого ч. 3 ст. 34 КПК України питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження.
З огляду на наведене, суд вважає за необхідне звернутися до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з поданням про направлення цього кримінального провадження до іншого суду.
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. ст. 33-1, 34, 314 КПК України, п. п. 1 абзацу першого та абзацу другого п. 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України № 100-ІХ від 18.09.2019 року), -
ПОСТАНОВИВ:
Звернутися до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з поданням для вирішення питання про направлення кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 09 березня 2020 року за № 12020220490001043 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, до іншого суду.
Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене вимогами ч. 1 ст. 392 КПК України.
Повний текст ухвали складений та оголошений учасникам судового провадження 16 липня 2021 року.
Головуючий суддя Ткаченко О.В.
Судді Коліуш О.Л.
Дубас В.М.