Document No. 99396505

Справа № 633/69/21

Провадження № 1-кп/991/31/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2021 року місто Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів - головуючого судді Ткаченка О.В., суддів Коліуша О.Л. та Дубаса В.М. (надалі - суд),

за участю:

секретаря судового засідання Бендюжик Ю.А.,

прокурора Арсені О.В.,

представника потерпілого і цивільного позивача Орлова О.О.,

захисниці Бабич С.С.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду у підготовчому судовому засіданні клопотання захисниці Бабич С.С. про повернення прокурору обвинувального акта у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) 09 березня 2020 року за № 12020220490001043 за обвинуваченням ОСОБА_1 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Сарухан, Вірменія, громадянин України, вірменин, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

25 червня 2021 року до Вищого антикорупційного суду надійшов обвинувальний акт з додатками і матеріалами судового провадження у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 09 березня 2020 року за №12020220490001043 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Обвинувальний акт з додатками і матеріалами судового провадження у цьому кримінальному провадженні направлені для розгляду до Вищого антикорупційного суду на підставі ухвали Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 17 червня 2021 року.

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 29 червня 2021 року у зазначеному кримінальному провадженні призначене підготовче судове засідання.

13 липня 2021 року судом постановлено ухвалу про звернення до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з поданням для вирішення питання про направлення кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 09 березня 2020 року за № 12020220490001043 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, до іншого суду.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 липня 2021 року провадження у справі за поданням колегії суддів Вищого антикорупційного суду про вирішення питання про направлення кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 09 березня 2020 року №12020220490001043 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, до іншого суду було закрито, а матеріали кримінального провадження повернуто до Вищого антикорупційного суду.

Під час підготовчого провадження, захисниця Бабич С.С. звернулася до суду з клопотанням про повернення обвинувального акта прокурору, оскільки він не відповідає вимогам п. п. 5 та 7 ч. 2 ст. 291 КПК України, при цьому посилається на:

- неконкретний виклад в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими (неконкретне обвинувачення), що полягає у відсутності конкретизації в обвинувальному акті дати укладання договору про відступлення прав вимоги № 173 на користь ТОВ «ФК «Женева» та не зазначенні у ньому в чому саме полягає невідповідність поданих документів відомостям, що містяться в Державних реєстрах, та не конкретизує про які саме Державні реєстри і розбіжності йде мова (І);

- те, що обвинувальний акт містить суперечності у фактичних обставинах кримінального правопорушення, а саме у визначенні розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (відповідно до обвинувального акта завдана кримінальним правопорушенням шкода становить 5 521 410 гривень, а цивільний позов заявлений на суму 2 366 284,05 гривень ) (ІІ);

- неконкретний виклад в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення щодо особистої зацікавленості обвинуваченого і наявності у нього мети отримання неправомірної вигоди, яка на думку захисниці є кваліфікуючою ознакою складу інкримінованого обвинуваченому злочину (спеціальна мета - отримання неправомірної вигоди) (ІІІ).

У судовому засіданні захисниця Бабич С.С. підтримала своє клопотання і просила його задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_1 підтримав клопотання своєї захисниці.

Прокурор проти задоволення клопотання захисниці заперечував з огляду на те, що обвинувальний акт, на його думку, відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а вирішення зазначених у клопотанні питань знаходиться за межами підготовчого провадження, оскільки потребує дослідження доказів, що можливо здійснити лише під час судового розгляду.

Представник потерпілого і цивільного позивача підтримав позицію прокурора.

Суд дослідив зміст обвинувального акта і клопотання захисниці, заслухав думки учасників кримінального провадження, за наслідками чого дійшов такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер (1); анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство) (2); анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство (3); анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство) (3-1); прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора (4); виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (5); обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання (6); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (7); підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими (7-1); розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування) (8); розмір пропонованої винагороди викривачу (8-1); дату та місце його складення та затвердження (9).

Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам КПК України.

Стосовно доводу клопотання захисниці про неконкретність викладу в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення щодо особистої зацікавленості обвинуваченого і наявності у нього мети отримання неправомірної вигоди, яка на думку захисниці є кваліфікуючою ознакою складу інкримінованого обвинуваченому злочину (спеціальної мети - отримання неправомірної вигоди) (ІІІ), суд зазначає таке.

Обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, що встановлено вимогами п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Таким чином, вказана норма кримінального процесуального закону вимагає обов`язкового відображення в обвинувальному акті: фактичних обставин кримінального правопорушення (1), правової кваліфікації (за термінологією теорії кримінального процесу - «формула обвинувачення») (2) та формулювання обвинувачення (3). Формула і формулювання обвинувачення (юридичне формулювання) складають правову модель кримінального правопорушення, яка вказує на кримінально-правову норму, порушення якої інкримінується обвинуваченому. Формулюванням обвинувачення відповідно до доктрини кримінального процесу є короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, а фабулою обвинувачення - фактична модель вчиненого кримінального правопорушення.

Обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення на стадії досудового розслідування пов`язується з моментом складання обвинувального акта, який містить сформовану стороною обвинувачення на досудовому розслідуванні офіційну версію про вчинення особою певного кримінального правопорушення, що вбачається з системного аналізу норм кримінального процесуального закону, а саме: п. 13 ч. 1 ст. 3, ч. 2 ст. 42, п. 3 ч. 2 ст. 283, ст. ст. 291 і 293, ч. 1 ст. 337, ч. 2 ст. 347 і ч. 1 ст. 348 КПК України.

В аспекті практики Європейського суду з прав людини (надалі - Європейський суд), яка підлягає застосуванню у кримінальному судочинстві як джерело права відповідно до вимог ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 і ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року N 3477-IV (надалі - Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»), обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення та при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція) Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи (рішення у справі "Девеер проти Бельгії"). Європейський суд також послідовно наголошує на пріоритетності неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами та конкретності його змісту (рішення у справі "Маттоціа проти Італії").

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 11 КК України, кримінальним правопорушенням є передбачене КК України суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Відповідно до доктрини кримінального права складом кримінального правопорушення визнається сукупність закріплених у кримінальному законі ознак, за наявності яких реально вчинене суспільно небезпечне діяння визнається кримінальним правопорушенням. Теорія кримінального права визначає узагальнену абстрактну модель кримінального правопорушення, яка має важливе практичне значення і відповідно до якої склад будь-якого кримінального правопорушення складається з обов`язкових елементів: об`єкту кримінального правопорушення (1), об`єктивної сторони кримінального правопорушення (2), суб`єкту кримінального правопорушення (3) і суб`єктивної сторони кримінального правопорушення (4), кожен з яких складається з певних ознак. Відсутність хоча б одного з цих елементів буде свідчити про відсутність у діях (бездіяльності) особи складу кримінального правопорушення.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення відображає процеси, які відбуваються у свідомості особи у зв`язку з вчиненням нею кримінального правопорушення і свідчать про спрямування її волі та про її ставлення до суспільно небезпечного діяння і його наслідків. Ознаками суб`єктивної сторони кримінального правопорушення є: вина, мотив та мета кримінального правопорушення.

Мотив та мета є факультативними ознаками суб`єктивної сторони кримінального правопорушення (якщо вони не зазначені у диспозиції статті Особливої частини КК України). Мотив - це внутрішні спонукання, якими керувалася особа, вчиняючи кримінальне правопорушення, а мета - це уявний результат, якого вона бажала досягти, коли вчиняла кримінальне правопорушення.

Мотив та/або мета можуть зазначатися у диспозиції певної статті Особливої частини КК України як обов`язкові ознаки суб`єктивної сторони складу відповідного кримінального правопорушення або як його кваліфікуючі ознаки. Відсутність у такому випадку мотиву та/або мети буде свідчити про відсутність у діях (бездіяльності) особи складу кримінального правопорушення.

Зловживання своїми повноваженнями суб`єктом кримінального правопорушення з метою отримання неправомірної вигоди зазначено у диспозиціях кримінальних правопорушень, передбачених ст. 365-2 КК України, у якості обов`язкової ознаки їх суб`єктивної сторони.

Зі змісту обвинувального акта видно, що:

- він містить таке формулювання обвинувачення: « ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 365-2 КК України, а саме зловживання своїми повноваженнями державним реєстратором з метою отримання неправомірної вигоди, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам юридичної особи, які спричинили тяжкі наслідки» (т. 1 а. с. 13);

- викладаючи правову модель кримінального правопорушення (формулу та формулювання обвинувачення) сторона обвинувачення зазначила, що обвинувачений ОСОБА_1 діяв умисно «переслідуючи особисту зацікавленість з метою отримання неправомірної вигоди» (т. 1 а. с. 14).

Таким чином, з наведеного вище змісту обвинувального акта можливо зробити висновок, що відповідно до викладеної у ньому правової моделі кримінального правопорушення (формули і формулювання обвинувачення), у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_1 , останній діяв умисно з метою отримання неправомірної вигоди та переслідував особисту зацікавленість, тобто мав на меті отримання неправомірної вигоди для себе.

Разом з тим, під час висловлювання своїх заперечень проти клопотання захисниці, прокурор зазначив, що обвинувачений ОСОБА_1 діяв з метою отримання неправомірної вигоди не для себе особисто, а для іншої особи: юридичної особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Женева» (код ЄДРПОУ 40888017), яким і була отримана неправомірна вигода у вигляді отриманого без законних на те підстав на праві власності нерухомого майна (приміщення 3-го поверху № 1-6, 8-20 в літ. «А-3», розташовані за адресою: місто Харків, вулиця Сумська, 96, які належать на праві власності Азово-Черноморській інвестиційній компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю (код ЄРДПОУ 23915446)). Крім того, вартість зазначеного нерухомого майна (5.521.410,00 гривень) зазначена в обвинувальному акті як розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням потерпілому - Азово-Черноморській інвестиційній компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю (код ЄРДПОУ 23915446), а не як розмір неправомірної вигоди (т.1 а. с. 15).

Зазначене твердження прокурора про мету отримання неправомірної вигоди іншою особою та її отримання такою особою суперечить змісту обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні.

Крім того, мета отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб як обов`язкова ознака суб`єктивної сторони складу інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення не передбачена диспозиціями ст. 365-2 КК України, що вбачається як з диспозицій цієї норми кримінального закону, так і результатів темпорального аналізу її змісту та змістовно-порівняльного аналізу норм кримінального права.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07 квітня 2011 року № 3207-VІ КК України був доповнений ст. 365-2 КК України, диспозиція якої (ч. 1 ст. 365-2 КК України) містила як ознаку суб`єктивної сторони складу цього кримінального правопорушення мету отримання неправомірної вигоди суб`єктом кримінального правопорушення для себе чи інших осіб.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державної реєстрації прав на нерухоме майно та захисту прав власності» від 06 жовтня 2016 року № 1666-VІІІ словосполучення «з метою отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб» у диспозиції ч. 1 ст. 365-2 КК України було замінено словосполученням «з метою отримання неправомірної вигоди», яке міститься у цій нормі кримінального закону до теперішнього часу.

Відповідно до вимоги примітки до ст. 45 КК України, корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до КК України вважаються кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 КК України.

Про неправомірну вигоду зазначається у диспозиціях ст.ст. 354, 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 КК України, а саме:

- у ст. 354 КК України про пропозицію, обіцянку, надання, отримання тощо неправомірної вигоди для суб`єкта кримінального правопорушення або для третьої особи;

- у ст. 364 КК України про мету отримання неправомірної вигоди для суб`єктом кримінального правопорушення для себе чи іншої фізичної або юридичної особи;

- у ст. 364-1 про мету одержання неправомірної вигоди суб`єктом кримінального правопорушення для себе чи інших осіб;

- у ст. 365-2 КК України про мету отримання неправомірної вигоди (без зазначення третіх або інших осіб);

- у ст. 368 КК України про пропозицію, обіцянку, надання, отримання тощо неправомірної вигоди для суб`єкта кримінального правопорушення або для третьої особи;

- у ст. 368-3 КК України про пропозицію, обіцянку, надання, отримання тощо неправомірної вигоди для суб`єкта кримінального правопорушення або для третьої особи;

- у ст. 368-4 КК України про пропозицію, обіцянку, надання, отримання тощо неправомірної вигоди для суб`єкта кримінального правопорушення або для третьої особи;

- у ст. 369 КК України про пропозицію, обіцянку, надання, отримання тощо неправомірної вигоди для суб`єкта кримінального правопорушення або для третьої особи;

- у ст. 369-2 КК України про пропозицію, обіцянку, надання, отримання тощо неправомірної вигоди для суб`єкта кримінального правопорушення або для третьої особи.

З наведеного вище змістовно-порівняльного аналізу норм кримінального закону видно, що у диспозиціях ст.ст. 354, 364, 364-1, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 КК України зазначається про неправомірну вигоду або мету її отримання суб`єктом кримінального правопорушення для себе або третіх чи інших осіб, а у диспозиції ст. 365-2 КК України - лише про мету отримання неправомірної вигоди без зазначення для третіх або інших осіб.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII (надалі - Закон України «Про запобігання корупції»):

- корупційним правопорушенням є діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;

- корупцією є використання особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у ч. 1 ст. 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей.

Суд вважає, що наведені вище визначення корупції та корупційного правопорушення не є релевантними для застосування у даному випадку, оскільки Закон України «Про запобігання корупції» визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень, що вказано у його преамбулі, та не належить до законодавства України про кримінальну відповідальність у розумінні та за змістом ч.ч. 1 і 3 ст. 3 КК України .

Таким чином, слід дійти висновку, що за диспозицією ст. 365-2 КК України суб`єкт кримінального правопорушення може мати мету отримання неправомірної вигоди виключно для себе.

Відповідно до вимог ст. 28 Конвенції ООН проти корупції, усвідомлення, намір або умисел, які необхідні як елементи будь-якого злочину, визначеного цією Конвенцією, можуть бути встановлені з об`єктивних фактичних обставин справи.

Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, які є частиною національного законодавства України, що передбачено вимогами ст. 9 Конституції України, ч. 1 ст. 9 КПК України, ч. 5 ст. 3 КК України, ч. 1 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори» від 29 червня 2004 року № 1906-ІV.

Відповідно до вимого примітки до ст. 364-1 КК України, у ст. 365?2 КК України пі д неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Зі змісту обвинувального акта вбачається, що серед викладених у ньому фактичних обставин взагалі не міститься таких, з яких можливо було б встановити наявність у обвинуваченого ОСОБА_1 мети отримання неправомірної вигоди і загалом щодо неправомірної вигоди як такої (не зазначено якою є ця неправомірна вигода - її вид, розмір тощо; від якої особи, коли та яким чином обвинувачений мав мету її отримати тощо).

Відображення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення має значення як для реалізації права обвинуваченого на захист, як складової права на справедливий суд, так і для дослідження судом обставин вчиненого кримінального правопорушення.

Аналогічний висновок міститься, зокрема, у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21 квітня 2021 року у справі № 295/12923/19.

Вказані порушення не можуть бути усунені під час судового провадження.

За таких обставин, враховуючи викладене та наведені норми права, суд дійшов висновку, що не відображення в обвинувальному акті зазначених вище фактичних обставин кримінального правопорушення перешкоджає їх об`єктивному дослідженню судом на стадії судового провадження та свідчить про невідповідність обвинувального акта (у цій частині) вимогам КПК України, що є підставою для його повернення прокурору, передбаченою п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України.

Стосовно решти доводів клопотання захисниці щодо неконкретного викладення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення (відсутності конкретизації дати укладання договору про відступлення прав вимоги № 173 на користь ТОВ «ФК «Женева» та невідповідності поданих документів відомостям державних реєстрів, а також відсутності конкретизації таких розбіжностей (І) і наявності суперечностей у фактичних обставинах кримінального правопорушення щодо визначення розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та ціною цивільного позову (ІІ)), суд зазначає таке.

Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення в обвинувальному акті має значення як для встановлення судом обставин кримінального правопорушення, так і для реалізації права обвинуваченого на захист, як складової права на справедливий суд. Разом з тим, в обвинувальному акті мають бути викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, що передбачено вимогами п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, а їх виклад може мати певні лексичні та граматичні особливості.

Викладені в обвинувальному акті фактичні обставини надають можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, а правильність логіко-граматичного побудування їх викладу не може бути оцінена судом в контексті відповідності обвинувального акта вимогам КПК України.

Суд позбавлений можливості здійснити перевірку доводів клопотання захисниці у зазначеній вище частині на стадії підготовчого провадження, оскільки для цього необхідно дослідити як ці обставини, так і докази, які мають надати сторони кримінального провадження на їх підтвердження або спростування, що можливо здійснити лише під час судового розгляду та ухваленні остаточного судового рішення у цьому кримінальному провадженні.

Доводи клопотання захисниці про наявність в обвинувальному акті суперечностей у фактичних обставинах кримінального правопорушення щодо визначення розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (ІІ), також є необґрунтованими і не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. ч. 1-2 ст. 61 КПК України, цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки" діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка (який) в порядку, встановленому КПК України, пред`явила (пред`явив) цивільний позов. Права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

Відповідно до вимог ч. ч. 1 та 4 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 175 ЦПК України, позовна заява повинна містити, зокрема, зазначення ціни позову, якщо позов підлягає грошовій оцінці; обґрунтований розрахунок сум, що стягуються чи оспорюються.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити, зокрема, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 4 ст. 291 КПК України, до обвинувального акта додається: цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування.

Системний аналіз наведених норм права дає підстави для висновку про те, що законодавство розмежовує сутність понять «розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням» та «розмір майнової шкоди, завданої юридичній особі кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням вчиненого обвинуваченим», які не можливо ототожнювати і які не повинні співпадати.

Розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (за її наявності), є однією з обов`язкових складових обвинувального акта і однією з обставин, яка підлягає доказуванню стороною обвинувачення і повинна бути встановлена або спростована за наслідком процесу доказування у кримінальному провадженні. Крім того, розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди може мати значення, зокрема, для кримінально-правової кваліфікації кримінального правопорушення і визначення ступеня його суспільної небезпечності.

Цивільний позов не є обов`язковою складовою як обвинувального акта, так і кримінального провадження. Пред`явлення цивільного позову є дискреційним правом цивільного позивача: фізичної особи, якщо кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням їй завдано майнової та/або моральної шкоди, або юридичної особи, якщо кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням їй завдано майнової шкоди, який набуває прав і обов`язків з моменту подання позовної заяви до органу досудового розслідування або суду. Тягар доказування розміру майнової шкоди, завданої фізичній або юридичній особі кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, вчиненого обвинуваченим за пред`явленим цивільним позовом у кримінальному провадженні покладається на цивільного позивача і здійснюється останнім окремо від доказування стороною обвинувачення розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

За таких обставин, враховуючи наведені норми права, суд дійшов висновку, що зазначена вище решта доводів захисниці, наведених нею на обґрунтування необхідності повернення прокурору обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні, є неспроможними, не підтверджують його невідповідності вимогам КПК України, у тому числі вимогам ст. 291 КПК України, та не можуть слугувати підставою для повернення обвинувального акта прокурору.

Суд вважає за необхідне зазначити, що решта доводів учасників судового провадження не мають суттєвого значення для розгляду клопотання захисниці та не можуть вплинути на результат його розгляду. Відповідно до практики Європейського суду, як джерела права, суд зобов`язаний обґрунтовувати своє рішення, але це не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, а міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від його характеру (рішення Європейського суду у справах: «Салов проти України», «Проніна проти України», «Серявін та інші проти України», «Руїс Торіха проти Іспанії»).

Зважаючи на викладене, з урахуванням наведених норм права, суд вважає, що клопотання захисниці Бабич С.С. підлягає задоволенню, а обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні підлягає поверненню прокурору.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. ст. 291, 314 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисниці Бабич С.С. про повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 09 березня 2020 року за № 12020220490001043 - задовольнити.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 09 березня 2020 року за № 12020220490001043 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України повернути прокурору.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом семи днів з дня її оголошення шляхом подачі апеляційної скарги до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду через Вищий антикорупційний суд.

Повний текст ухвали складений та оголошений учасникам судового провадження 06 вересня 2021 року.

Головуючий суддя Ткаченко О.В.

Судді - Коліуш О.Л.

Дубас В.М.