Документ № 100413290

Справа № 991/3849/21

Провадження 1-кс/991/3910/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2021 року м.Київ

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду Широка К. Ю.,

за участю секретаря судового засідання Севрюк К. А.,

адвоката Жиліча С. М., що діє в інтересах потерпілого АТ «Запорізький завод феросплавів»,

адвокатів Озерова О. С., Оксенюк М. М., що діють в інтересах потерпілого АТ «Нікопольський завод феросплавів»,

прокурора САП Демківа Д. М.,

адвокатів Побережного Д. В. (в інтересах ОСОБА_1 ), Одинець І. В. (в інтересах ОСОБА_2 ), Трекке А. С. (в інтересах ОСОБА_3 ), Дригваль Н. П. (в інтересах ОСОБА_4 ), Загребельської А. А. (в інтересах ОСОБА_5 ), Бойка О. І. (в інтересах ГО «ЦПК»),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в межах об`єднаного провадження скарги адвоката Жиліча С. М., що діє в інтересах АТ «Нікопольський завод феросплавів»; адвоката Оксенюк М. М., що діє в інтересах «Запорізький завод феросплавів»; скаргою ГО «Центр протидії корупції» в особі виконавчої директорки ОСОБА_7 ; адвоката Загребельської А. А., що діє в інтересах ОСОБА_5 на постанову прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) Офісу Генерального прокурора Демківа Д. М. від 20.05.2021 про закриття кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017,

ВСТАНОВИЛА

До Вищого антикорупційного суду надійшли скарги адвоката Жиліча С. М., що діє в інтересах АТ «Нікопольський завод феросплавів» (АТ «НЗФ»), адвоката Оксенюк М. М., що діє в інтересах АТ «Запорізький завод феросплавів» (АТ «ЗЗФ»), адвоката Загребельської А. А., що діє в інтересах заявника ОСОБА_5 та виконавчої директорки ОСОБА_7., що діє в інтересах ГО «Центр протидії корупції» (ГО «ЦПК») (скаржників) на постанову прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП Офісу Генерального прокурора Демківа Д.М. від 20.05.2021 про закриття кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017.

Скаржник адвокат Жиліч С.М. зазначає, що старший прокурор групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 у черговий раз закрив це кримінальне провадження. Він прийняв постанову від 20.05.2021, у якій зазначив про підстави для закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (КПК України), тобто у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати. Скаржник, представляючи потерпілого у цьому кримінальному провадженні, - АТ «Нікопольський завод феросплавів», вважає, що таке рішення є передчасним, невмотивованим, необґрунтованим та таким, що суперечить фактичним обставинам, що доведені органом досудового розслідування і підтверджені відповідними доказами у матеріалах кримінального провадження.

09.06.2021 слідча суддя постановила ухвалу про відкриття провадження по скарзі адвоката Жиліча С. М. в інтересах АТ «НЗФ», оскільки скарга відповідає формальним вимогам ст. 303 Кримінального процесуального кодексу України (КПК України), була подана скаржником із дотриманням правил підсудності та у встановлений законом строк.

Інші скарги було подано пізніше: 07.07.2021 була подана скарга в інтересах ГО «ЦПК», 08.07.2021 була подана скарга в інтересах АТ «ЗЗФ» та 09.07.2021 була подана скарга в інтересах ОСОБА_5 . Ці скарги надійшли на розгляд іншій слідчій судді Вищого антикорупційного суду - Олійник О. В. 09.07.2021 слідча суддя Олійник О. В. об`єднала ці скарги в одну справу № 991/4564/21, провадження № 1-кс/991/4625/21. Вона не розглядала скарги по суті.

20.07.2021 слідча суддя Олійник О. В. постановила ухвалу про передачу матеріалів судової справи № 991/4564/21 для вирішення питання про їхнє об`єднання в одне провадження зі судовою справою № 991/3849/21. 21.07.2021 була постановлена ухвала, якою були об`єднанні матеріали судової справи № 991/4564/21 із матеріалами судової справи № 991/3849/21, та був присвоєний об`єднаному провадженню номер справи № 991/3849/21.

Обґрунтування скарг

Скарга АТ «НЗФ»

Скаржник зазначає, що АТ «Нікопольський завод феросплавів», яке до 17.08.2018 було ПАТ «Нікопольський завод феросплавів» було залучено до кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 як потерпілий у порядку статті 55 КПК України. 02.10.2019 АО «ІСУ ЛОЄРС» в інтересах АТ «НЗФ» подало цивільний позов у цьому кримінальному провадженні про стягнення збитків, які завдані завищенням вартості електроенергії, у розмірі 355 643 095,93 грн (за період із травня 2016 року по грудень 2018 року).

У цьому кримінальному провадженні, серед іншого, розслідувалися обставини зловживання службовим становищем членами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), Управління енергоринку цієї Комісії, а також службових осіб ТОВ «ДТЕК Енерго». За версією органу досудового розслідування, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та з метою одержання неправомірної вигоди Генеруючими компаніями теплових електростанцій (ГК ТЕС) з числа групи компаній ДТЕК, зокрема, ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго» ці особи розробили та прийняли Постанову НКРЕКП № 289 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» від 03.03.2016 року (Постанова № 289, Порядок тощо). У Порядку було нормативно закріплено заздалегідь необґрунтовану Методику з визначення вартості енергетичного вугілля, що використовується зазначеними суб`єктами теплової генерації під час виробництва електричної енергії, створивши умови для штучного зростання ціни продажу електричної енергії в Оптовий ринок електричної енергії (ОРЕ), що виробляється, зокрема, ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго». Це спричинило в період з травня 2016 року по грудень 2017 року завищення прогнозованої та фактичної оптової ринкової ціни на електроенергію, що спричинило завдання матеріальної шкоди (збитків) споживачам електроенергії у розмірі 18 868 148 667,62 грн в результаті безпідставної сплати коштів ДП «Енергоринок» як розпоряднику системи розрахунків ОРЕ, що у подальшому були розподілені між ГК ТЕС, що спричинило тяжкі наслідки.

Скаржник зазначає, що у цьому кримінальному провадженні 08.08.2019 ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_1 , ОСОБА_9 повідомили про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 повідомили про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 28, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

27.08.2020 старший групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, прокурор САП Пономаренко В. П. прийняв постанову про закриття цього кримінального провадження в частині повідомлення про підозру особам на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України та за фактом вчинення злочину з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. 27.10.2020 слідча суддя Вищого антикорупційного суду (справа № 991/7670/20) постановила ухвалу, якою скасувала постанову про закриття кримінального провадження від 27.08.2020 як незаконну і необґрунтовану. Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду від 18.11.2020 залишила цю ухвалу без змін.

Втім, як зазначає скаржник, прокурор САП Пономаренко В. П. свідомо знехтував покладеними на нього процесуальними обов`язками та закривав провадження повторно 21.01.2021 та 09.04.2021. Його рішення було відповідно скасовано 25.01.2021 та 15.04.2021 прокурором вищого рівня - першим заступником керівника САП Грищуком М. О. як незаконні та необґрунтовані.

Скаржник зазначає, що 20.05.2021 вже інший процесуальний керівник у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 - прокурор п`ятого відділу управління, процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП Офісу Генерального прокурора Демків Д. М., який лише за кілька днів до цієї дати був призначений старшим групи прокурорів, знову закрив кримінальне провадження за підозрою ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_1 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 28, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України. Підставою став п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто провадження було закрито у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримати. Скаржник звертає увагу, що зазначені постанова була винесена прокурором одразу після призначення його старшим групи прокурорів та незадовго після скасування попереднього аналогічного рішення, не отримавши жодного нового доказу та не усунувши порушень, встановлених під час здійснення судового контролю та прокурором вищого рівня.

Потерпіла сторона, яку представляє скаржник, не погоджується із такою постановою, стверджує, що прокурор Демків Д. М. допустив формалізм, необ`єктивність, недбалість та однобічність при винесенні кінцевого процесуального рішення про закриття кримінального провадження в частині повідомлення про підозру, а його постанова від 20.05.2021 (скаржник помилково зазначає «27.08.2020 року» у скарзі) є незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню, з урахуванням такого:

1)Прокурор безпідставно зазначає, що «беззаперечних доказів факту порушення вимог закону під час розробки та прийняття регуляторного акту (Постанови № 289) і, як наслідок, зловживання службовим становищем членами НКРЕКП у ході досудового розслідування не здобуто». Втім, такими доказами є протоколи допитів свідків, протоколи огляду комп`ютерної техніки від 15.01.2018 з додатками, протокол обшуку службових приміщень від 17.08.2017, вилученими в ході якого документами підтверджується наявність у ОСОБА_10 , ОСОБА_2 , ОСОБА_9 та ОСОБА_1 аналітичних матеріалів та порівняльних розрахунків, які повинні були надаватися членам Комісії перед голосуванням за Постанову № 289, а також змова зі службовими особами групи компаній ДТЕК на його прийняття. Також, у матеріалах провадження є положення, накази та інші нормативно-правові акти, які підтверджують порушення службовими особами Комісії порядок розробки та процедури прийняття Постанови № 289. Прокурор Демків Д. М. вказує на те, що нормами законодавства не встановлено чіткого порядку, якого повинні були б дотримуватися службові особи НКРЕКП під час розробки та прийняття Постанови № 289, оскільки нібито це відноситься до дискреційних повноважень регулятора, що не відповідає дійсності, оскільки нормативно-правові акти зобов`язують їх під час формування (визначення) державної регульованої ціни (тарифу) на електричну енергію, зокрема, встановлювати ціну відповідно до витрат на його виробництво, тобто економічно обґрунтовану ціну, а також включати норму прибутку та інвестиційну складову для забезпечення модернізації виробництва й досягнення інноваційного ефекту - бути прогнозованою виробником. Виробник фактично має понести витрату (складову) виробництва під час виробництва державно регульованої продукції, і тільки після цього включати її до складу витрат, які повинні бути відшкодовані споживачами товару (електроенергії у цьому випадку) шляхом врахування їх у тариф. Проте, у Постанові № 289 було закладено порядок формування ціни, у якому закріплено витрати, які виробники (ТЕС) фактично не несли і навіть їх не прогнозували. Нормативне закріплення порядку і способу державного регулювання ціни на електроенергію також згадується у висновках судово-економічних експертиз від 11.08.2020 року та 24.09.2020 року, а також висновках спеціалістів, що містяться у матеріалах кримінального провадження. Предметом розслідування є не законність Постанови № 289 або дотримання процедури її прийняття, а економічна недоцільність, безпідставність та необґрунтованість застосування методики (формули) розрахунку вартості енергетичного вугілля, яку було включено до Постанови № 289. Включення до порядку у Постанові № 289 необґрунтованої формули відбулося в результаті злочинної змови керівництва НКРЕКП, представників групи компаній ДТЕК, та призвело до того, що у формулу були включені неіснуючі витрати із транспортування вугілля із-за кордону та перевантаження його зі судна на склади українських портів.

2)Прокурор розглянув формально висновки експертів, не здійснивши їхнього аналізу й перевірки на відповідність первинним документам та доказам, здобутим у ході досудового розслідування. Попри норми щодо оцінки доказів та значення висновку експерта, прокурор не зазначив, із якими конкретно висновками експертів він не згоден, та не навів власних мотивів такої незгоди. Слідча суддя в ухвалі від 27.10.2020 (якою скасувала одну з попередніх постанов про закриття кримінального провадження) зазначила, що визначення того, чи спричинило діяння підозрюваних тяжкі наслідки пов`язане з необхідністю (обов`язком) сторони обвинувачення довести (встановити) інші фактичні обставини та порушення норм законодавства за допомогою інших доказів, які, у взаємозв`язку з дослідженням експертів, можуть підтвердити заподіяння тяжких наслідків (матеріальної шкоди). Слідча суддя вказала прокурору на певні обставини, які той мав врахувати, проте він цього не зробив, а зазначив лише найменування висновків експертів та короткий зміст їхніх заключних частин, тобто не оцінив їх належним чином та не зазначив, із якими конкретно висновками він не погоджується та не навів своїх мотивів незгоди. Також, прокурор посилається на висновок комісійної судово-економічної експертизи № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020 як на такий, що фактично не підтвердив завдання збитків, проте у ньому визначено, що економічним наслідком є різниця між фактично сплаченими коштами за спожиту електричну енергії та її вартістю, що враховує витрати з доставки вугілля із-за кордону виключно на обсяги імпортованого вугілля; проте, визначення цього розміру як матеріальної шкоди (збитків) не відноситься до компетенції експертів, оскільки передбачає встановлення порушення норм законодавства посадовими особами НКРЕКП, що, на думку скаржника, є прерогативою сторони обвинувачення. Це мало враховуватися прокурором у постанові від 20.05.2021. Прокурор відмовляється самостійно надати юридичну оцінку правовим питанням щодо економічної недоцільності й необґрунтованості складових формули, затвердженої постановами НКРЕКП, а також наявності майнової шкоди покупцям (споживачам) електроенергії. Прокурор не спростовує висновки інших експертиз, які підтверджують завдання майнової шкоди. Також, прокурор помилково зазначає, що у матеріалах нема доказів завдання матеріальної шкоди конкретним юридичним особам та громадянам, а також відсутній розрахунок розміру такої шкоди по кожному суб`єкту. Він послався на неможливість врахування висновків експертних економічних досліджень № 1031/35001 від 23.09.2019 та № 1031/36901 від 08.10.2019 про завдання їх майнової шкоди, враховуючи висновки ухвали слідчої судді від 27.10.2020 року невідповідності цих доказів вимогам ст. 86 КПК України. Проте, з цієї ухвали можливо встановити, що такі висновки є недопустимими саме як висновки експертів; сторона обвинувачення не позбавлена можливості в сукупності з іншими матеріалами кримінального провадження оцінити надані потерпілими докази як такі, що відповідають ознакам документів. У цій ухвалі слідча суддя також вказала на необхідність прокурору та детективам самим забезпечити проведення експертизи для підтвердження факту і розміру заподіяння кримінальним правопорушенням збитків потерпілому - АТ «НЗФ». Прокурор не врахував докази, надані потерпілими, долучені до матеріалів кримінального провадження, а також не зазначив, чому він взяв до уваги одні докази по справі й не надав оцінку іншим доказам, в тому числі і доводам потерпілих.

3)Прокурор помилково зазначає, що станом на 20.05.2021 закінчився граничний строк досудового розслідування. 01.06.2020 строк досудового розслідування було продовжено до 12 місяців, тобто до 08.08.2020. В подальшому, досудове розслідування було 03.08.2020 зупинено до відновлення 20.08.2020; 20.08.2020 зупинено до відновлення 27.08.2020; 27.08.2020 закрито до скасування постанови 27.10.2020; 27.10.2020 року зупинено до відновлення 21.01.2021; 21.01.2021 закрито до скасування постанови 25.01.2021; 25.01.2021 зупинено до відновлення 09.04.2021 (постанова скасована 15.04.2021); 09.04.2021 закрито (постанова скасована 15.04.2021). 15.04.2021 в. о. керівника САП Грищук М. О. скасував постанову про закриття кримінального провадження від 09.04.2021 та про відновлення досудового розслідування 09.04.2021. 20.05.2021 прокурор Демків Д. М. відновив досудове розслідування, та у цей ж день закрив кримінальне провадження. Скаржник вважає, що під час обчислення строків досудового розслідування, день (число) вчинення процесуальної дії - прийняття рішення про зупинення досудового розслідування, не включається у загальний строк досудового розслідування, а тому дні прийняття рішень про зупинення досудового розслідування 03.08.2020, 27.10.2020 та 25.01.2021 не включаються у строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017. На дату зупинення 03.08.2020 залишалося 6 днів строку досудового розслідування, після прийняття останнього рішення про зупинення досудового розслідування 25.01.2021 залишалося 3 дні строку. Прокурор необґрунтовано зазначає про необхідність ототожнення процесуальних наслідків прийняття (складання) процесуального рішення про скасування постанови про закриття кримінального провадження із процесуальним рішенням про відновлення досудового розслідування, оскільки КПК України не передбачає настання такого наслідку у зв`язку із прийняттям постанови про скасування постанови про закриття кримінального провадження.

Підсумовуючи, скаржник зазначає, що прокурор Демків Д. М. належним чином не врахував висновки ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.10.2021 та постанов прокурора вищого рівня від 25.01.2021 та 15.04.2021, які стали підставою для скасування попередніх постанов про закриття кримінального провадження щодо підозрюваних. Тому, така постанова є незаконною, необґрунтованою та має бути скасована.

Скарга АТ «ЗЗФ»

Суть цієї скарги ідентична скарзі АТ «НЗФ», описаній вище.

Скарга в інтересах ОСОБА_5 .

Адвокат Загребельська А. А. у скарзі, поданій в інтересах ОСОБА_5 , стверджує, що постанова прокурора Демківа Д. М. є незаконною, необґрунтованою та такою, що не враховує вказівки суду, надані під час здійснення судового контролю та прокурором вищого рівня, і зазначила про таке:

1)Прокурор помилково стверджує, що відсутні докази порушення вимог закону під час розробки та прийняття НКРЕКП Постанови № 289 - у матеріалах кримінального провадження містяться нормативно-правові акти, що регулюють діяльність Комісії, а також документи та речові докази, вилучені під час обшуків у приміщенні НКРЕКП, протоколи огляду таких речей та документів, огляду комп`ютерної техніки, протоколи огляду аудіозаписів засідань НКРЕКП, а також протоколи допитів свідків, що підтверджують порушення вимог нормативно-правових актів членами Комісії під час підготовки Постанови № 289. Фактично, орган досудового розслідування зібрав достатньо доказів, щоби стверджувати, що окремі особи зі складу членів НКРЕКП вчинили службову недбалість. Також, є підстави вважати, що Комісія порушила порядок розроблення регуляторного акта, що формує державну регульовану ціну, оскільки мала аргументувати такий спосіб розрахунку та обґрунтувати, що досягнення запропонованим регуляторним актом встановлених цілей є можливим із найменшими витратами для суб`єктів господарювання, громадян та держави, та економічну обґрунтованість регульованої ціни. Порядок, затверджений Постановою № 289, на думку адвоката, закріпив у складі ціни електричної енергії витрати, які виробники електроенергії навіть не несли, збільшивши таким чином витрати для суб`єктів господарювання, громадян та держави, на кого в подальшому було перекладено тягар сплати відповідних цін на електроенергію.

2)Прокурор необґрунтовано стверджує у постанові, що кримінальне провадження необхідно закрити через недоведеність настання тяжких наслідків та відсутність потерпілих. Так, низкою експертних висновків, наявних у матеріалах кримінального провадження, було встановлено економічні наслідки для споживачів електричної енергії у період із травня 2016 року по грудень 2017 року, внаслідок застосування Порядку № 289. Такі економічні наслідки (шкода) розраховувалися як різниця між сплаченими за спожиту електроенергію коштами, вартість якої враховувала неіснуючі витрати теплових електростанцій з доставки вітчизняного вугілля із-за кордону та її вартістю, розрахованою із включенням витрат з доставки вугілля із-за кордону лише на обсяги фактично імпортованого вугілля. Відповідно, у кримінальному провадженні було доведено наявність істотної шкоди, спричиненої прийняттям Постанови № 289. Цей висновок також було підтверджено слідчою суддею Вищого антикорупційного суду в ухвалі про скасування постанови про закриття кримінального провадження від 27.10.2020. Видається, що прокурор проігнорував висновки суду. Постраждалими від Постанови № 289, на думку адвоката, виявилися всі, хто живе або працює на території України. При цьому неможливо встановити розмір шкоди, завданий кожному суб`єкту окремо, оскільки кожний громадянин, підприємство та держава в цілому постраждали від таких незаконних рішень. Отже, прокурор Демків Д. М. не здійснив належної оцінки зібраних доказів, не вжив усіх можливих заходів для встановлення факту завдання шкоди, та, використавши формулювання «не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати», фактично переклав обов`язок доказування наявності збитків на судових експертів.

3)У кримінальному провадженні не закінчилися строки досудового розслідування. Зокрема, в ухвалі від 04.03.2021 слідча суддя Вищого антикорупційного суду зазначила, що станом на цей день у розпорядженні сторони обвинувачення залишилося 3 (три) дні строку досудового розслідування. Прокурор Демків Д. М. неправильно обраховує строк, стверджуючи, що наслідки прийняття процесуального рішення про скасування постанови про закриття кримінального провадження є такими ж як і у випадку прийняття рішення про відновлення досудового розслідування. Такі доводи прокурора не відповідають вимогам процесуального закону, оскільки КПК України не містить норми, що б давала право враховувати такий строк.

Скарга ГО «ЦПК»

Скарга була подана виконавчою директоркою ГО «ЦПК» ОСОБА_7 , представником скаржника у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 є адвокат Бойко О. І. У скарзі зазначається, що ГО «ЦПК» є заявником у цьому кримінальному провадженні, оскільки 24.11.2016 подало за фактом можливого вчинення злочину під час визначення НКРЕКП формули «Роттердам+» заяву ЦПК 2411-969-16 до Національного бюро. Про наявність рішення про закриття кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 їм стало відомо із засобів масової інформації та з офіційної веб-сторінки Національного бюро у соціальній мережі «Фейсбук». Копію постанови про закриття кримінального провадження ГО «ЦПК» отримало від Національного бюро 05.07.2021 у відповідь на свій запит. На підтвердження свого статусу як заявника ГО «ЦПК» зазначило про наявність доповідної записки керівника Другого відділу детективів третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Гюльмагомедова Д., у якій згадується заява ГО «ЦПК»; повідомлення про початок досудового розслідування від 24.03.2017, адресоване керівнику САП Холодницькому Н. І., де також згадується про таку заяву; доручення в порядку статті 39 КПК України старшому детективу Національного бюро Романюку М. О., де знову зазначалося про те, що кримінальне провадження було розпочато на підставі, серед іншого, заяви ГО «ЦПК». По суті оскаржуваної постанови про закриття кримінального провадження у скарзі зазначено про таке:

1)Прокурор помилково стверджує, що необхідно врахувати рішення адміністративних судів як такі, що доводять законність Постанови № 289. Законність або незаконність Постанови № 289 не має значення для розслідування кримінального правопорушення за ст. 364 КК України. Ця позиція також підтверджується в ухвалі слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 24.09.2020 за результатом розгляду скарги на постанову від 27.08.2020 про закриття кримінального провадження № 52017000000000209. Крім того, при прийнятті Постанови № 289 не було дотримано положень законодавства та нормативно-правових актів щодо ціни на державно регульований товар, що застосовуються, як зазначено у скарзі, до Постанови № 289, оскільки вона затверджувала порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії. Викладені доводи, в цілому, є подібними доводам у скарзі, поданій в інтересах ОСОБА_5 .

2)Прокурор переклав тягар доказування вини на судових експертів, оскільки відхилив висновки експертиз через те, що відповіді на питання у цьому висновку було надано за результатами арифметичної перевірки правильності розрахунків за методикою, застосованою у довідці, об`єктивність якої є сумнівною, оскільки вона складена працівником Національного бюро; а також через те, що у висновках експертиз зазначається лише про економічні наслідки, проте нема відповіді на питання, чи є цей розмір грошових коштів завданою шкодою (збитками). Він також необґрунтовано відхилив висновок судового експерта Педь І. В. № 1041/46701 від 24.09.2020, попри те, що у ньому зазначалося про майже 40 млрд грн збитків в економічному розумінні. При цьому, в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.10.2020 зазначалося, що ні слідчий (детектив), ні прокурор не виконали обов`язку щодо визначення розміру матеріальної шкоди, завданої потерпілому АТ «НЗФ» до прийняття рішення про закриття кримінального провадження, хоча мали це зробити.

3)Обрахунок строків досудового розслідування не має включати у себе дня прийняття рішення про зупинення досудового розслідування із урахуванням ч. 5 ст. 219 КПК України. Таким чином, у цьому кримінальному провадженні строк досудового розслідування не закінчився.

4)В оскаржуваній постанові прокурор не надав оцінки документам, які б мали надійти в порядку міжнародної правової допомоги, та для витребування яких у серпні 2020 року у цьому кримінальному провадженні зупинялося досудове розслідування. На момент прийняття прокурором постанови про закриття кримінального провадження пройшло десять місяців із моменту направлення таких запитів; отже існує велика ймовірність того, що на принаймні частину із них вже могли надійти відповіді.

Доводи учасників судового провадження

Спочатку у межах цього провадження розглядалася лише скарга на постанову про закриття кримінального провадження, що була подана представником потерпілого АТ «НЗФ», що надійшла на розгляд 07.06.2021. В подальшому, як зазначалося вище, ця скарга була об`єднана зі скаргами АТ «ЗЗФ», ОСОБА_5 та ГО «ЦПК» в одне провадження. В цілому, із урахуванням заявлених відводів, клопотань про витребування додаткових доказів, надання пояснень по усіх питаннях кожним із учасників справи, періодичної неявки представників деяких потерпілих, заявлених клопотань про перенесення судового засідання, та обсягу досліджених матеріалів, розгляд скарг здійснювався у судових засіданнях 11.06.2021, 15.07.2021, 19.07.2021, 21.07.2021, 28.07.2021, 03.08.2021, 12.08.2021, 17.08.2021, 18.08.2021, 26.08.2021, 01.09.2021, 15.09.2021, 01.10.2021, 08.10.2021, 13.10.2021 (усього було призначено 15 судових засідань).

Доводи учасників судового провадження подано узагальнено. Необхідно звернути увагу, що хоча скарга в інтересах АТ «НЗФ» подавалася адвокатом Жилічем С. М. (на підтвердження представництва він додав копію ордера до скарги), а скарга в інтересах АТ «ЗЗФ» подавалася адвокатом Оксенюк М. М. (також із доданою копією ордера), під час судового засідання адвокат Жиліч С. М. заявив, що здійснюватиме представництво інтересів АТ «ЗЗФ», на підтвердження чого надав відповідний ордер, а адвокати Оксенюк М. М. та Озеров О. С. здійснювали відповідно представництво АТ «НЗФ». Із урахуванням положень ст. 50, 58 КПК України слідча суддя не бачить обмежень здійснювати представництво інтересів потерпілих у судовому засіданні іншими особами, аніж ті, що подали скаргу, якщо на підтвердження представництва було надано відповідні документи.

Адвокати Озеров О. С. та Оксенюк М. М., представники АТ «НЗФ», підтримали свою скаргу. На залучення осіб, що здійснювали захист колишніх підозрюваних у закритому кримінальному провадженні, вони заперечили, зазначивши про те, що скарга розглядається лише за участі особи, що звернулася зі скаргою та слідчого, дізнавача, прокурора, який вчинив бездіяльність, прийняв рішення або вчинив дію; окрім того, кримінальне провадження станом на зараз закрито, і ці особи не мають будь-якого процесуального статусу у ньому. Адвокат Оксенюк М. М. також подала клопотання про витребування матеріалів кримінального провадження: одне щодо витребування у детективів Національного бюро матеріалів кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 року, на які вони посилались при обґрунтуванні доводів, викладених у поданій ними скарзі на постанову про закриття від 20.05.2021 року, а інше щодо витребування у прокурора САП Демківа Д. М. матеріалів цього ж провадження, на які він послався на підтвердження своїх доводів при винесенні постанови про закриття від 20.05.2021 року, а також якими спростовуються його доводи, на які він частково послався при винесенні постанови про закриття від 20.05.2021 року. У подальшому від представниці АТ «НЗФ» Оксенюк М. М. також надійшли додаткові пояснення, у яких вона зазначила, що п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України не може бути підставою для закриття кримінального провадження через закінчення строку досудового розслідування. Також, вона вважає необґрунтованою позицію прокурора Демківа Д. М. про те, що відновлення досудового розслідування відбувається зі складанням постанови, ухвали про скасування постанови про закриття кримінального провадження, оскільки кримінальний процесуальний закон не пов`язує настання такого наслідку у зв`язку із прийняттям (складанням) постанови, ухвали про скасування постанови про закриття кримінального провадження зі жодною нормою, що міститься в ньому. Вона, посилаючись на практику Верховного Суду, переконана, що досудове розслідування може бути відновлене лише у разі його зупинення, виключно із підстав передбачених кримінальним процесуальним законом.

Адвокат Жиліч С. М., як представник АТ «ЗЗФ», підтримав доводи своєї скарги, зазначивши, що прокурор Демків Д. М. не спростував того, що у матеріалах кримінального провадження (зокрема, протоколах допиту свідків, наказі НКРЕКП № 3 від 17.09.2014, протоколі засідання НКРЕКП № 4 від 28-29.01.2016, протоколах огляду від 15.06.2020, а також у повідомленнях про підозру) містяться відомості, що можуть вказувати на порушення службовими особами НКРЕКП вимог закону чи іншого нормативно-правового акта, який би визначав порядок їхніх дій під час розробки, прийняття та застосування Порядку № 289. Він звернув увагу на те, що попри те, що органи державної влади, яким у подальшому на погодження надійшов проект Порядку № 289, його погодили та не вжили заходів для скасування державної реєстрації або скасування судом Постанови № 289 та подальших постанов НКРЕКП, положення діючих нормативно-правових актів, що визначають компетенцію таких органів, не передбачають повноважень щодо звернення до суду із позовом про скасування державної реєстрації або визнання недійсним Порядку № 289. У матеріалах кримінального провадження є докази, що вказують на факт приховання від представників зазначених органів державної влади відомостей та інформації про фактичний обсяг імпортованого вугілля, прогнозований обсяг імпортованого вугілля, прогнозні розрахунки тарифу ТЕС. Прокурор не надав оцінки діям службових осіб НКРЕКП щодо можливого умисного підготовлення Аналізу регуляторного впливу до проекту Порядку № 289 та направлення його до Міненерго, АМК України та ДРС України з метою отримання погодження проекту Порядку № 289, порушення складення якого підтверджуються рецензією, отриманою стороною обвинувачення у порядку ст. 71 КПК України (із залученням спеціаліста). Висновки щодо нескасування Порядку № 289 в порядку адміністративного судочинства не можуть бути покладені в основу обґрунтування рішення про закриття кримінального провадження щодо підозрюваних, оскільки вони не мають преюдиціального значення для кримінального провадження, та у них не досліджувалися питання фактичного та прогнозованого обсягу імпорту енергетичного вугілля, складові прогнозованої оптової ринкової ціни та інші релевантні питання. Розробка Порядку № 289, що затверджував методику визначення прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, у частині формули із визначення ціни енергетичного вугілля, є діяльністю щодо державного регулювання ціни на електричну енергію, а тому мала відповідати вимогам Закону України «Про природні монополії», Закону України «Про електроенергетику», Правил Оптового ринку електричної енергії, Положення про НКРЕКП, Закону України «Про ціни і ціноутворення», тобто мала бути економічно обґрунтованою. Прокурор не зазначив мотивів незгоди із висновком експерта № 1041/46701 від 24.09.2020, який встановив завдання збитків внаслідок застосування розрахунку прогнозованої ціни, який було уведено Порядком № 289. Шкода була завдана покупцям (постачальникам), які купували у ДП «Енергоринок» електричну енергію в період дії Порядку № 289. У повідомленні про підозру не зазначається про заподіяння тяжких наслідків державним та громадським інтересам, а тому недоведення цієї обставини не може обґрунтовувати прийняття постанови про закриття кримінального провадження. Потерпілими визнано АТ «ЗЗФ» та АТ «НЗФ», а надані ними висновки експертних досліджень є належними та допустимими доказами розміру матеріальної шкоди (збитків). Адвокат Жиліч С. М. також повторив свої доводи, викладені у скарзі, щодо незакінчення строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 року.

Адвокат Загребельська А. А., що діє в інтересах ОСОБА_5 , підтримала доводи, викладені у своїй скарзі. Вона зазначила, що:

1)У ході досудового розслідування було здобуто беззаперечні докази, що підтверджують порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів, які визначають порядок дій посадових осіб НКРЕКП під час розробки, прийняття та подальшої реалізації регуляторного акта - Порядку № 289, а також підтверджують зловживання службовим становищем членами НКРЕКП. Зокрема, вона зазначила про стверджувані порушення законів та нормативно-правових актів, на які посилалася сторона обвинувачення у повідомленнях про підозру, складених у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 року, та про які також зазначав адвокат Жиліч С. М.

2)Порядок № 289 розробляли службові особи ДТЕК, а не НКРЕКП, та він був прийнятий у редакції, необхідній для ДТЕК. На це, на думку адвоката, вказує надсилання ОСОБА_4 (службовою особою ТОВ «ДТЕК Енерго», головою Ради Оптового ринку електричної енергії України) на адресу ОСОБА_10 (члена НКРЕКП) електронного листа з проектом розрахунку прогнозованої ОРЦ електричної енергії із пропозицією ОСОБА_10 розпочати роботу із розробки його остаточної редакції та подальшого спільного узгодження; та подальше спілкування службових осіб ТОВ «ДТЕК Енерго» (в тому числі ОСОБА_3 ) із членами НКРЕКП щодо індикативного ціноутворення для енергетичного вугілля, що є складовою ціни електроенергії.

3)Включення до ціни вугілля витрат на його транспортування із європейського порту у розрахунок ціни вугілля антрацитової групи є економічно доцільним, а до ціни вугілля газової групи - призведе до переплат. Адвокат стверджує, що про це було відомо ОСОБА_2 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_1 (членам НКРЕКП). Про недоцільність застосування методу ціноутворення «імпортного паритету» підозрюваним також було відомо.

4)Колишні члени НКРЕКП ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не ознайомлювалися та не вимагали ознайомлення із альтернативами Порядку № 289, та, фактично, визнали, що засідання та колегіального голосування за Порядок № 289 не було, що є порушенням положень Регламенту та Положення про НКРЕКП № 715/2015. На це вказують протоколи допиту цих осіб, інших свідків, копії проектів постанов НКРЕКП, листів НКРЕКП тощо.

5)Невжиття заходів органами державної влади щодо скасування державної реєстрації та/або визнання судом недійсним Порядку № 289, а також погодження у лютому 2016 року зазначеними органами цього Порядку не свідчить про відсутність складу злочину, та не є перешкодою у виконанні прокурором обов`язку із притягнення осіб до кримінальної відповідальності, та не може бути підставою для закриття кримінального провадження. На ці обставини також не впливають рішення АМКУ № 800-р від 18.12.2020 «Про закриття провадження у справі» та рішення ОАСК у справах № 826/13858/16 та № 826/15038/17.

6)В матеріалах кримінального провадження наявні належні та допустимі докази, які підтверджують факт завдання збитків, визначають розмір заподіяної шкоди споживачам електричної енергії і розмір одержаної неправомірної вигоди ГК ТЕС, що входять до групи ДТЕК, в інтересах яких діяли службові особи НКРЕКП та ДТЕК. Адвокат посилається на згадані іншими учасниками справи висновки експертів.

7)Прокурор мав подати цивільний позов у кримінальному провадженні в інтересах держави. На це вказують положення закону, що визначають повноваження прокуратури, а також лист заступника міністра юстиції України № 18963/4721-4-20/9.1.1 у відповідь на лист директора Національного бюро щодо необхідності забезпечення представництва інтересів держави; лист міністра юстиції України № 29132/7842-4-20/9.1.1 від 02.07.2020 у відповідь на лист директора Національного бюро.

8)Адвокат також надала власний розрахунок вартості енергетичного вугілля, та зазначила, що постраждалими є усі, надавши посилання на джерела в інтернеті, які вказують на те, як зросла вартість товарів та послуг через підвищення ціни на електроенергію.

Представництво інтересів ОСОБА_5 також здійснювала адвокат Лукінчук Р. А., яка надавала пояснення по окремих клопотаннях (зокрема, клопотаннях про витребування доказів), подала заперечення у письмовому виді, проте 18.08.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшла її заява про припинення дії договору про надання правової допомоги від 02.07.2021. Висловлені нею доводи повною мірою охоплюються доводами адвоката Загребельської А. А.

Представник ГО «ЦПК» адвокат Бойко О. І. підтримав доводи, викладені у скарзі, а його позиція, в цілому, збігалася із позицією інших скаржників.

Прокурор САП Демків Д. М. заперечив проти задоволення скарг та попросив відмовити у їхньому задоволенні. Він не заперечував проти залучення осіб, що здійснювали захист колишніх підозрюваних у закритому кримінальному провадженні, пославшись, зокрема, на практику Європейського суду з прав людини. Щодо витребування документів він зазначив, що вони перебувають в нього, і що матеріали (підшиті) кримінального провадження станом на зараз складають 108 томів, і що він може надати відповідні матеріали на запит слідчої судді, проте йому потрібен час. В подальшому, він надав ці матеріали. Його позиція зводилася до обґрунтованості та законності прийнятого ним рішення про закриття кримінального провадження, тверджень щодо повноважень прокурора як процесуального керівника щодо закриття кримінального провадження щодо підозрюваних із урахуванням досліджених матеріалів кримінального провадження. В цілому, це очікувано, із урахуванням того, що обґрунтування своєї позиції прокурор виклав як мотиви закриття кримінального провадження безпосередньо у тексті самої постанови про закриття кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017.

У судовому засіданні також брали участь особи, що здійснювали захист колишніх підозрюваних у закритому кримінальному провадженні: адвокати Дригваль Н. П. (в інтересах ОСОБА_4 , ОСОБА_3 ), Трекке А. С. (в інтересах ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ), Одинець І. В. (в інтересах ОСОБА_2 ), Крамаренко Є. В. (в інтересах ОСОБА_8 ), Побережний Д. В. (в інтересах ОСОБА_1 ). Щодо витребування документів за клопотаннями представника потерпілого, адвокати висловили думку, яку можна узагальнити тим, що: 1) потерпілі мають доступ до матеріалів кримінального провадження, тому самі можуть надати ці документи; 2) суд не може витребувати документи та 3) необхідно звузити список документів, які запитують, лише до тих, що стосуються обставин прийняття постанови про закриття (оскаржуваної постанови).

Представник ОСОБА_3 , ОСОБА_4 (в частині судових засідань) адвокат Трекке А. С. надав свої заперечення та попросив відмовити у задоволенні скарг на постанову. Він зазначив про таке:

1)В ході досудового розслідування не було здобуто беззаперечних доказів факту порушення вимог закону під час розробки та прийняття Комісією регуляторного акта, а матеріали кримінального провадження навпаки містять докази, що підтверджують законність дій НКРЕКП (рішення адміністративних судів усіх інстанцій, в яких зазначено, що нема підстав для визнання незаконною та скасування Постанови № 289; висновок науково-правової експертизи; рішення АМКУ від 18.12.2020 № 800-р).

2)Висновок експерта Шаповалова Р. А. № 90/7 від 15.07.2019 Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБУ є тільки результатом арифметичної перевірки правильності розрахунків за методикою, застосованою у довідці НАБУ від 03.06.2019, яка викликає сумнів в її об`єктивності; висновок експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса № 25973/216-216 від 02.08.2019 також базується на даних довідки, та в ньому не міститься визначення, чи є встановлена експертом різниця між вартістю фактичних обсягів відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електроенергії та сплаченою покупцями електроенергії, визначено виходячи з фактичної ОРЦ та вартістю такої електроенергії, визначеної на підставі розрахованої оптової ціни «матеріальною шкодою (збитками), нанесеними покупцям (постачальникам) електроенергії з ОРЕ України»; висновок експертів Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБУ № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020 не підтвердив висновків про розмір матеріальної шкоди, встановленої висновком № 90/7 від 15.07.2019; висновок експерта ТОВ «Експертна група «ЕС енд ДІ» № 1041/46701 від 24.09.2020 було складено в позапроцесуальний спосіб у зупиненому та надалі закритому кримінальному провадженні. Крім того, він є умовно-категоричним та може розглядатися слідством або судом обов`язково лише в сукупності із усіма зібраними по справі доказами. Також, адвокат посилається на рішення АМКУ, у якому зазначено про те, що Порядок, затверджений Постановою № 289 не призвів та не може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. Сторона обвинувачення на момент прийняття рішення прокурором про закриття провадження не зібрала та не надала прокурору належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість підозрюваних осіб у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та наявність в їхніх діях об`єктивної сторони складу злочину. Прокурор обґрунтовано виходив з того, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді.

3)Протягом тривалого часу досудового розслідування в органу досудового розслідування була об`єктивна можливість проводити слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії у цьому провадженні. Станом на зараз строк досудового розслідування вичерпано. Висновок прокурора САП Демківа Д. М. про те, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливість їх отримати, є правомірним, а постанова законною, обґрунтованою та вмотивованою.

4)Скаржники помилково зазначають, що прокурор безпідставно стверджує, що не здобуто доказів факту порушення вимог закону під час розробки та прийняття Постанови № 289. Скаржники не вказують, чим саме матеріали кримінального провадження підтверджують порушення вимог закону чи інших нормативно-правових актів.

5)Скаржники помилково зазначають, що прокурор безпідставно стверджує, що норми законодавства не встановлюють чіткого порядку, якого повинні були дотримуватися службові особи НКРЕКП під час прийняття Постанови № 289, із посиланням на Закон України «Про ціни і ціноутворення», який визначає порядок встановлення державної регульованої ціни. Проте, формула «Роттердам+» стосувалася безпосередньо визначення ціни на енергетичне вугілля, а не ціни на електричну енергію, регулювання якої відноситься до компетенції НКРЕКП, тобто підпадає під ознаки державних регульованих цін. Це підтверджується науково-правовим експертним висновком від 27.08.2020, проведеним професором Кострубою А. В. та рішенням АМКУ № 800-р від 18.12.2020.

6)Скаржники помилково зазначають, що предметом досудового розслідування є не законність/незаконність Постанови № 289, а економічна недоцільність, безпідставність та необґрунтованість застосування методики розрахунку вартості енергетичного вугілля, яку було включено до Порядку № 289. Подібна формула закладалася для ринку газу, а також 10.07.2020 українське вугілля на українські електростанції ДП «Центренерго» поставлялося за закупівельною ціною «Роттердам+».

7)Скаржники помилково зазначають, що прокурор розглянув лише формально висновки згаданих ним висновків експертів. Прокурор виходив із принципу доведення вини осіб «поза розумним сумнівом» та аналізував зазначений висновок в сукупності з іншими доказами, зокрема тими, які встановлюють відсутність порушення законодавства під час прийняття Постанови № 289. Скаржники також не погоджуються із тим, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази заподіяння матеріальної шкоди конкретним юридичним особам та громадянам, а також відсутній розрахунок розміру такої шкоди кожному суб`єкту - фактично, зазначаючи, що можливо врахувати висновки експертних досліджень № 1031/35001 від 23.09.2019 та № 1031/36901 від 08.10.2019. Вони також посилаються на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 27.10.2020 у справі № 991/7670/20, де зазначається про необхідність проведення експертизи для підтвердження факту і розміру заподіяння збитків потерпілому. Проте, в матеріалах вже є експертний висновок, який спростовує твердження про заподіяння збитків конкретним юридичним особам - це висновок експерта ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» № 74/20 від 03.08.2020, який сторона захисту долучила до матеріалів справи. Крім того, АТ «НЗФ» та АТ «ЗЗФ» покращили прибутковість у період дії Постанови № 289, що підтверджується даними фінансової звітності.

8)Скаржники не погоджуються із позицію прокурора щодо закінчення строку досудового розслідування, проте такі його твердження є помилковими, оскільки спростовуються позицією Офісу Генерального прокурора на офіційній сторінці в мережі інтернет, рішенням Печерського районного суду міста Києва від 22.02.2021 у справі № 757/8176/21-к. Навіть з урахуванням позиції скаржників, триденного строку недостатньо для дотримання належних, допустимих та достатніх доказів, які би беззаперечно свідчили про винуватість підозрюваних.

Представник ОСОБА_1 , адвокат Побережний Д. В. надав свої заперечення та попросив відмовити у задоволенні скарг на постанову. Він зазначив про таке:

1)Скаржники необґрунтовано стверджують, що висновок прокурора про відсутність доказів порушення вимог закону під час розробки та прийняття Постанови № 289 спростовується зібраними доказами, оскільки не вказує, що саме було встановлено на підставі цих доказів, а також як це впливає на висновки прокурора. Так само необґрунтовано вони посилаються на нормативно-правові акти як такі, що підтверджують порушення порядку розробки та процедури прийняття Постанови № 289. Доводи адвоката щодо відсутності стверджуваних порушень також стосуються того, що ціна на енергетичне вугілля не підпадає під ознаки державних регульованих цін та рішення АМКУ і практику адміністративних судів, які визнали обґрунтованість та законність прийняття Постанови № 289, а також прийняття нормативно-правового акта за попереднім погодженням з іншими органами.

2)Скаржники необґрунтовано стверджують про те, що прокурор формально розглянув висновки експертів та не здійснив їхнього аналізу. Проте, в оскаржуваній постанові прокурор зазначив про отримання експертних висновків, проаналізував їхню суть, звернувши увагу, зокрема, на те, що відповіді у деяких висновках надані за результатами арифметичної перевірки правильності розрахунків за методикою, застосованою у довідці від 03.06.2019, яка складена детективом НАБУ Лобачем І. А., безсторонність та об`єктивність якого є сумнівною. Тому, прокурор обґрунтовано зазначив, що за результатами досудового розслідування не було встановлено, кому саме було заподіяно майнову шкоду, а різниця, встановлена у експертних висновках не дозволяє встановити розмір заподіяної шкоди конкретним суб`єктам господарської діяльності та фізичним особам, які придбали електричну енергію. Адвокат також зазначив, що із аналогічних питань експертиза проводилася і в межах судової справи № 826/15038/17 на підставі ухвали суду. Так, комісія експертів КНДІСЕ провела комплексну судово-товарознавчу та судово-економічну експертизу, зазначивши у висновку від 02.08.2018 № 1998/18-45/7301/18-53/16336/16338/18-72/16339/16340/18-71, що формула визначенні ціни енергетичного вугілля є економічно обґрунтованою. Крім того, експерти вказали на відповідність формули положенням п. 7 ч. 1 ст. 4 та ч. 2 ст. 12 Закону України «Про ціни і ціноутворення».

3)Скаржники помилково заперечують висновки прокурора щодо того, що «скасування постанови про закриття кримінального провадження фактично відновлює досудове розслідування у кримінальному провадженні та статус повідомлених про підозру осіб», та що судовим контролем та прокурором вищого рівня було встановлено хибність таких висновків та їхню неузгодженість із положенням КПК України. Твердження скаржників, що станом на 20.05.2021 залишок строку становив 3 дні, оскільки день прийняття рішення про зупинення кримінального провадження не включається до загального строку досудового розслідування, є необґрунтованим, оскільки абз. 1 ч. 5 ст. 219 КПК України, на який той посилається, визначає не дні, а випадки, які переривають обчислення строку досудового розслідування, а також на це абз. 2 ч. 5 ст. 219 КПК України. Позиція скаржників також спростовується тим, що строк досудового розслідування обчислюється місяцями, а не годинами. В день прийняття рішення про зупинення кримінального провадження можуть бути проведені певні слідчі та процесуальні дії, що також відбувалося, наприклад, 20.08.2020 у цьому кримінальному провадженні. Позиція скаржників також була іншою щодо залишку строку досудового розслідування станом на 21.01.2021.

Представниця ОСОБА_4 , ОСОБА_3 (в частині засідань) адвокат Дригваль Н. П. надала свої заперечення та попросила відмовити у задоволенні скарг на постанову. Вона зазначила про таке:

1)Доводи скаржників про передчасність винесення постанови прокурором Демківим Д. М. постанови про закриття кримінального провадження є необґрунтованими.

2)Прокурор Демків Д. М. обґрунтовано посилався на погодження з іншими органами, рішення адміністративних судів щодо законності Постанови № 289. Також, економічна обґрунтованість Постанови № 289 доводиться експертизою, що проводилася в рамках адміністративної справи № 826/15038/17. Формула «Роттердам+» стосувалася алгоритму визначення ціни на енергетичне вугілля, а не ціни на електричну енергію, регулювання якої відноситься до компетенції НКРЕКП, тобто підпадає під ознаки державних регульованих цін. На обґрунтованість також вказує рішення АМКУ № 800-р від 18.12.2020.

3)Доводи скаржників про те, що предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні є не встановлення незаконності постанови НКРЕКП, недотримання процедури її прийняття, а економічна недоцільність, безпідставність та необґрунтованість застосування методики (формули) розрахунку вартості енергетичного вугілля, яку було включено до Порядку № 289, є необґрунтованими, та суперечать самому собі, оскільки детективи, позиція яких повністю співпадає з позицією потерпілого, взагалі не ставили експертам в межах кримінального провадження питання про ці обставини. Адвокат наводить приклади, коли формульне ціноутворення було ефективним, економічно обґрунтованим та доцільним.

4)Безпідставними є твердження скаржників щодо відсутності доказів на підтвердження збитків; порушення вимог постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30.05.1997 прокурором; щодо формального розгляду висновків (заключних частин) висновків експертів, згаданих прокурором у постанові про закриття кримінального провадження.

5)Адвокат також зазначає про різні висновки експертів (ті, що підтверджують, та ті, що не підтверджують економічні наслідки прийняття Постанови № 289 у виді матеріальної шкоди (збитків). Вона звертає увагу на те, що у деяких випадках детективи формулювали питання експертам таким чином, щоби за своєю конструкцією містити очевидну відповідь про наявність різниці. Адвокат критично оцінює доводи, що базуються на висновках експертів, у яких предметом дослідження та для арифметичного розрахунку застосовувалася довідка, складена детективом НАБУ Лобачем А. І., об`єктивність якої є сумнівною. Орган досудового розслідування отримав експертні висновки, які свідчать про економічну обґрунтованість та законність формули. Висновок № 1031/35001 від 23.09.2019 ТОВ «Експертна Група «Ес енд Ді» експерта Педь І. В. не міг вважатися допустимим доказом, оскільки у законодавстві на той час передбачалося, що судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснювали виключно державні спеціалізовані установи. Крім того, із висновку експерта ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» № 72/20 від 03.08.2020 можливо встановити, що не було понесення конкретними юридичними особами матеріальних втрат (збитків) в результаті запровадження Постанови № 289. Зазначені юридичні особи (в тому числі підприємство-потерпілий) значно покращило свою прибутковість за цей час. Скаржники посилаються на документи, які не можуть розглядатися як допустимий доказ.

6)Твердження прокурора Демківа Д. М. щодо закінчення строку досудового розслідування не можна вважати хибними, оскільки слідчий суддя Печерського районного суду міста Києва в порядку судового контролю дійшла аналогічного висновку про закінчення строків в кримінальному провадженні.

7)Прокурор Демків Д. М. дотримався процесуального порядку закриття кримінального провадження.

8)Оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні беззаперечні докази, які б «поза розумним сумнівом» свідчили про порушення вимог законодавства під час розробки та прийняття постанови НКРЕКП № 289, були підстави для закриття кримінального провадження у цьому випадку. Також, в матеріалах кримінального провадження наявні докази, які свідчать про те, що збитки не були завдані, ані державі, ані суб`єктам господарювання.

В подальшому, до Вищого антикорупційного суду 23.07.2021 також надійшли заперечення адвоката Дригваль Н. П. після об`єднання справ за скаргами в одне провадження. У цих письмових запереченнях вона зазначила про необґрунтованість усіх скарг, наводячи подібні до попередніх заперечень та заперечень інших адвокатів доводів. Крім цього, вона також зазначила про те, що АТ «ЗЗФ» пропустило строк звернення до слідчого судді зі скаргою на постанову Демківа Д. М. про закриття кримінального провадження. Так, адвокат Дригваль Н. П. зазначає про пов`язаність АТ «ЗЗФ» та АТ «НЗФ» у цьому провадженні через адвокатів Жиліча С. М. та Оксенюк М. М., які є рівноправними представниками обох підприємств, та які працюють в АО «ІСУ ЛОЄРС». Оскільки до АТ «НЗФ» копія постанови прокурора Демківа Д. М. від 20.05.2021 надійшла 27.05.2021, обом адвокатам стало відомо про те, що постанова про закриття кримінального провадження була винесена прокурором Демківим Д. М., та у АТ «НЗФ», АТ «ЗЗФ» виникло право на оскарження цієї постанови саме з цього моменту. Адвокат Оксенюк М. М., яка представляє інтереси АТ «ЗЗФ», також в інтересах АТ «НЗФ» складала клопотання про витребування матеріалів кримінального провадження. Вона також не надала копії супровідного листа та будь-якого доказу на підтвердження того, що саме 30.06.2021 була отримана постанова про закриття кримінального провадження. Також, адвокат зазначає, що ОСОБА_5 також пропустив строк на звернення зі скаргою, і що 01.07.2021 не він отримав копію постанови Демківа Д. М. , а його представник - адвокат Загребельська А. А. В іншому судовому засіданні прокурор Демків Д. М. повідомляв, що направляв постанови про закриття кримінального провадження усім учасникам кримінального провадження відразу після винесення постанови про закриття кримінального провадження. Таким чином, скарги цих суб`єктів потрібно повернути.

Щодо ГО «ЦПК», то адвокат Дригваль Н. П. зазначає, що у нього відсутні повноваження на оскарження постанови про закриття кримінального провадження. Заява ГО «ЦПК» не стала приводом та підставою для внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР, що підтверджується витягом з ЄРДР щодо кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017, тому вони не є заявниками в розумінні ст. 60 КПК України. У заявника ОСОБА_5 також нема права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, проте до своєї скарги він додає документи, які безпосередньо містяться в матеріалах кримінального провадження, що викликає сумніви в законності їхнього отримання.

Представниця ОСОБА_2 , адвокат Одинець І. В. зазначила, що вважає скарги необґрунтованими, та попросила відмовити у їхньому задоволенні. Вона вважає постанову про закриття кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 законною та обґрунтованою. Її позиція, в цілому, збігається із позицією іншого представника ОСОБА_2 , адвоката Побережного Д. В. Під час дослідження доказів вона та інші учасники судового провадження надавали свої коментарі щодо релевантності тих чи інших доказів до досліджуваних обставин.

Мотивування суду

Щодо залучення до розгляду справи представників осіб, що були підозрюваними у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017

Розгляд скарги здійснювався відкрито, слідча суддя також прийняла рішення про здійснення онлайн-трансляції судового засідання через офіційні канали Вищого антикорупційного суду. До Вищого антикорупційного суду надійшли заяви та документи від осіб, що здійснюють представництво інтересів осіб, що були підозрюваними у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017- адвокатів Дригваль Н. П. (в інтересах ОСОБА_4 , ОСОБА_3 ), Трекке А. С. (в інтересах ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ), Одинець І. В. (в інтересах ОСОБА_2 ), Крамаренка Є. В. (в інтересах ОСОБА_8 ), Побережного Д. В. (в інтересах ОСОБА_1 ), які вирішили долучити додаткові матеріали для врахування їх при розгляді скарги, надали свої аргументи щодо питання, а також зазначили про те, що їх потрібно залучити до участі у судовому розгляді скарги. Їхня мотивація взяти участь у розгляді скарг полягала у тому, що розгляд таких скарг на постанову про закриття кримінального провадження безпосередньо стосується прав та обов`язків осіб, яких вони представляють, які були підозрюваними у цьому провадженні.

Слідча суддя звертає увагу на те, що правова природа оскарження рішення прокурора про закриття кримінального провадження передбачає, що особа, яка має право на звернення зі скаргою, може оскаржити таке рішення, надавши власні аргументи і доводи стосовно її необґрунтованості, невмотивованості та/або незаконності; у свою чергу, суб`єкт, що прийняв рішення має право надати аргументи стосовно правомірності такого рішення. При цьому, такі положення є однозначними і передбачені ч. 3 ст. 306 КПК України - розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого, дізнавача чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується.

Проте, слідча суддя враховує таке: згідно із вимогами ч. 3 ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому КПК України, та залучення особи до розгляду справи, що стосується її прав та обов`язків можливе щодо будь-якої справи у будь-якому суді; необхідно врахувати значний суспільний резонанс щодо цієї справи, пов`язаний, зокрема, із обставинами руху кримінального провадження (що значну кількість разів зупинялося та закривалося, а в подальшому відновлювалося та скасовувалися постанови про закриття провадження), та ймовірні репутаційні ризики для осіб, що є учасниками такого провадження; та практику Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, яка в апеляційному провадженні щодо ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження від 24.09.2020, по цьому ж кримінальному провадженню залучила колишніх підозрюваних та їхніх захисників до розгляду апеляційної скарги в якості учасників та надала можливість висловити свою позицію щодо оскаржуваного рішення. Таке залучення має відповідати загальним засадам кримінального провадження, зокрема, принципу змагальності сторін та свободі в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Слідча суддя звертає увагу на те, що заслуховування та врахування доводів третіх осіб не є обов`язковим при розгляді скарги. Хоча залучення інших осіб до судового процесу по скарзі не передбачено положеннями кримінального процесуального закону щодо порядку розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора під час досудового розслідування, з урахуванням зазначених вище підстав, слідча суддя вважає, що необхідно заслухати осіб, прав та інтересів яких стосується результат розгляду скарги. У цьому випадку, у разі скасування постанови про закриття кримінального провадження, особи набудуть статусу підозрюваного, тобто проти них, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, буде здійснюватися кримінальне переслідування (тест, встановлений Рішенням у справі Deweer проти Бельгії від 27 лютого 1980 року, заява № 6903/75, параграф 46, пізніше закріплений у, наприклад, Рішенні Великої Палати у справі Ibrahim та інші проти Сполученого Королівства від 13 вересня 2016 року, заяви № 50541/08, 50571/08, 50573/08 та 40351/09, параграф 73). При цьому, слідча суддя не знаходить у доводах учасників судового провадження із посиланням на практику Європейського суду з прав людини без уточнення положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та/або конкретних правових позицій цього Суду будь-якого обґрунтування, що саме ці особи, які станом на зараз не мають формального (офіційного, встановленого КПК України) процесуального статусу у закритому кримінальному провадженні, мають обов`язково бути залученими до розгляду скарги. Тому, необхідно виходити із загальної оцінки обставин з урахуванням КПК України, а ці доводи учасників судового провадження визнати необґрунтованими.

Щодо строків на звернення зі скаргою АТ «ЗЗФ»

В учасників судового провадження виникли сумніви щодо того, чи АТ «ЗЗФ» подало скаргу на постанову про закриття кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 у строк, передбачений КПК України. Підставою для цього стало те, що постанова була прийнята 20.05.2021. Прокурор зазначив, що надіслав копії постанов потерпілим одночасно. Один із потерпілих, АТ «НЗФ» отримав копію постанови прокурора 27.05.2021, у свою чергу АТ «ЗЗФ» у своїй скарзі зазначило, що копія оскаржуваної постанови прокурора від 20.05.2021 надійшла представникам потерпілого АТ «ЗЗФ» - Адвокатському об`єднанню «ІСУ ЛОЄРС» супровідним листом вих. № 18-1987/3006 від 30.06.2021 із відміткою про надходження її до АТ «ЗЗФ» по вхідній кореспонденції. Ця скарга надійшла до Вищого антикорупційного суду 08.07.2021. Учасники судового провадження, зокрема, представники осіб, що були підозрюваними у цьому кримінальному провадженні, зазначили, що інформація про отримання АТ «ЗЗФ» копії постанови значно пізніше може бути недостовірною та підлягає перевірці.

Слідча суддя визнає такі сумніви обґрунтованими, та вважає, що такі обставини необхідно додатково перевірити. Саме з цією метою було постановлено ухвалу від 03.08.2021 про витребування доказів із володіння АТ «ЗЗФ», а саме належним чином завірених копій документів, які підтверджують дату отримання постанови від 20.05.2021: 1) витяга із журналу вхідної кореспонденції АТ «ЗЗФ» за період із травня 2021 року по червень 2021 року; 2) поштового конверта, відправленого на адресу АТ «ЗЗФ» з Офісу Генерального прокурора з постановою прокурора від 20.05.2021 та супровідним листом. В подальшому до суду надійшли зі супровідним листом засвідчені копії сторінок (витяг) із журналу вхідної кореспонденції АТ «ЗЗФ» за період із травня 2021 року по червень 2021 року. Разом із тим, АТ «ЗЗФ» не змогло надати поштовий конверт, відправлений на адресу АТ «ЗЗФ» із Офісу Генерального прокурора з постановою прокурора від 20.05.2021 та супровідним листом через незбереження документу.

Скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 КПК України, можуть бути подані особою протягом десяти днів з дня отримання особою копії постанови (якщо рішення оформлюється постановою) (ч. 1 ст. 304 КПК України). Скарга повертається, якщо, зокрема, скарга подана після закінчення строку, передбаченого частиною ч. 1 ст. 304 КПК України, і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або слідчий суддя за заявою особи не знайде підстав для його поновлення.

Слідча суддя звертає увагу на те, що станом на зараз провадження за скаргою адвоката Оксенюк М. М., що діє в інтересах АТ «Запорізький завод феросплавів» вже було відкрито, тобто на етапі відкриття провадження інший суддя встановив достатність підстав для відкриття провадження, в тому числі щодо дотримання строку на звернення зі скаргою. Необхідно взяти до уваги, що етап перевірки формальних вимог до скарги, поданої у порядку ст. 303 КПК України, здійснюється без участі сторін, а тому слідчий суддя будує свою мотивацію лише на підставі поданих скаржником доказів. Разом із тим, встановлення процесуального строку на оскарження є важливим для ефективного кримінального провадження. Під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені КПК України строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень. (ч. 1 ст. 28 КПК України) У цьому контексті, якщо строк на звернення зі скаргою пропущено, скаржник не просить про поновлення строку (як у цьому випадку, проте доцільно зазначити, що скаржник вважає, що не пропустив строк), або нема підстав для поновлення строку (строк було пропущено із неповажної причини), подальший розгляд цієї скарги не може здійснюватися.

Безумовно, необхідно взяти до уваги пов`язаність АТ «НЗФ» та АТ «ЗЗФ» у цьому провадженні через їхніх представників. Як зазначалося раніше, адвокат Жиліч С. М., що подав скаргу в інтересах АТ «НЗФ» представляв у судовому засіданні АТ «ЗЗФ», а адвокат Оксенюк М. М., що подала скаргу в інтересах АТ «ЗЗФ», відповідно представляла у судовому засіданні АТ «НЗФ». Представники обох підприємств працюють в одному адвокатському об`єднанні. Текстуально скарги обох цих суб`єктів є майже ідентичними. Слідча суддя також зазначає, що важливою є не дата отримання копії постанови представниками потерпілого, а самим потерпілим, оскільки у його інтересах здійснюється подання скарги. Твердження про протилежне дасть підстави для можливого зловживання особами правом на оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора, оскільки здійснення заміни представників у такому випадку створюватиме правову підставу для звернення зі скаргою до суду. Досліджуючи надану копію журналу вхідної кореспонденції АТ «ЗЗФ», слідча суддя звертає увагу на те, що журнал містить запис із порядковим номером 975/1 від 30.06.2021, дата вхідного документа 20.05.2021, у стовпці «Звідки надійшов документ» (російською) здійснено запис «Київ, Офіс генер. прокурора», а у стовпці «Короткий зміст» (російською) здійснено запис «постанова, 2 од.» - цей запис дає підстави вважати, що його було здійснено щодо процесуального рішення прокурора від 20.05.2021, що надійшло до АТ «ЗЗФ». Слідча суддя звертає увагу на те, що такий запис у наданому витягу (витяг надано з 29.04.2021) є єдиним, що містить приставку «/1», тобто здійснений не за звичайним нумерованим порядком. Втім, слідчій судді не було надано доказів, які би достовірно та об`єктивно підтверджували дату отримання копії постанови від 20.05.2021 АТ «ЗЗФ» (наприклад, відомості про поштове відправлення із функцією відслідковування статусу відправлення (трекінгом). Надані докази дають підстави вважати, що запис про вхідну кореспонденцію від 30.06.2021 у журналі вхідної кореспонденції було здійснено для реєстрації надходження копії постанови про закриття кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 потерпілому. З метою забезпечення права потерпілого на оскарження рішення, дій чи бездіяльності, беручи до уваги відсутність додаткових доказів на підтвердження того, що АТ «ЗЗФ» отримало копію постанови раніше, аніж зазначило у своїй скарзі, слідча суддя доходить висновку, що така скарга була подана у передбачений КПК України строк.

У судовому засіданні також висловлювалися сумніви щодо дати отримання копії постанови про закриття кримінального провадження ОСОБА_5 , проте такі сумніви не було належним чином обґрунтовано, і слідча суддя вважає, що для перевірки цієї обставини, із урахуванням відкриття провадження за скаргою його представника ухвалою слідчої судді Вищого антикорупційного суду, нема підстав.

Щодо скарги ГО «ЦПК»: статус ГО «ЦПК» як заявника

Беручи до уваги висловлені учасниками судового провадження позиції, слідча суддя вирішує питання, чи є ГО «ЦПК» заявником у цьому кримінальному провадженні. Представник ГО «ЦПК» зазначає, що це об`єднання є заявником у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017, оскільки подавало заяву вчинення злочину № ЦПК 2411-969-16 від 24.11.2016 про можливе вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 364 і ст. 232-1 КК України головою НКРЕКП та посадовими особами цієї Комісії. На підтвердження свого статусу як заявника ГО «ЦПК» зазначило про наявність доповідної записки керівника Другого відділу детективів третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Гюльмагомедова Д., у якій згадується заява ГО «ЦПК»; повідомлення про початок досудового розслідування від 24.03.2017, адресоване керівнику САП Холодницькому Н. І., де також згадується про таку заяву; доручення в порядку статті 39 КПК України старшому детективу Національного бюро Романюку М. О., де знову зазначалося про те, що кримінальне провадження було розпочато на підставі, серед іншого, заяви ГО «ЦПК».

Необхідно дослідити, якого статусу ГО «ЦПК» могло набути з урахуванням подання заяви 24.11.2016, тобто беручи до уваги положення КПК України як процесуального закону станом на цю дату. Заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим (ч. 1 ст. 60 КПК України). Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. До ЄРДР вносяться відомості про: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, - та інші відомості (ч. 1, 2, 5 ст. 214 КПК України).

У наданому прокурором витягу з ЄРДР по кримінальному провадженню № 52017000000000209 нема відомостей про заявника ГО «ЦПК» або про заяву про злочин від 24.11.2016. Слідчій судді також не відомо про успішне оскарження ГО «ЦПК» бездіяльності слідчого, прокурора, що полягала у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою про вчинення кримінального правопорушення. Із наданих ГО «ЦПК» матеріалів можливо встановити, що об`єднання хоча і зверталося до Національного антикорупційного бюро України із заявою, проте за нею не було внесено відомості до ЄРДР. Відомості до ЄРДР за зазначеними у заяві ГО «ЦПК» складами злочинів було внесено за заявами інших осіб. Також, адвокат Одинець І. В. 06.10.2021 надала копію листа-відповіді Національного бюро № 0411-2804/47070 від 28.12.2016, у якому зазначається, що ГО «ЦПК» хоча і зверталося із заявою від 24.11.2016 про вчинення злочину, але відомості на підставі цієї заяви не були внесені до ЄРДР у порядку ст. 214 КПК України. Зокрема, у цьому листі зазначено, що за результатами розгляду заяви об`єднання попередньо не було встановлено відповідних обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. У зв`язку із цим, відсутні підстави для початку досудового розслідування за такою заявою.

Ці обставини у сукупності дають підстави вважати, що ГО «ЦПК» не є заявником у цьому кримінальному провадженні і, відповідно, не має відповідного процесуального статусу для звернення зі скаргою. Цю підставу для повернення неможливо було достовірно встановити на етапі відкриття провадження за скаргою, оскільки з тверджень скаржника у скарзі випливало, що він міг мати належний статус. Частиною 2 статті 307 КПК України передбачено вичерпний перелік рішень, які приймаються за результатами розгляду скарги. Втім, рішення по скарзі не може бути прийнято, оскільки вона подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора особою, що не має права на звернення із такою скаргою. Відкрите (розпочате) провадження, у разі якщо під час судового розгляду виявлено обставини, які б на етапі відкриття провадження стали підставою для відмови у його відкритті, або повернення скарги, підлягає закриттю. Це рішення узгоджується з нормами ч. 6 ст. 9 КПК України.

Розглянувши матеріали скарги, заслухавши доводи учасників судового засідання, слідча суддя дійшла таких висновків. Зазначення мотивування суду із узагальненням позиції сторін (тобто, без зазначення усіх їхніх доводів), допустиме, допоки судове рішення повно відображає мотиви, на яких воно ґрунтується. Метою мотивування є показати сторонам, що їх почули (Рішення у справі Ruiz Torija проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, заява № 18390/91, параграф 29). При цьому, хоча суд не повинен надавати відповідь на кожне порушене питання, з рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у справі, були досліджені (Рішення у справі Van de Hurk проти Нідерландів від 19 квітня 1994 року, заява № 16034/90, параграф 61).

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, дати їм належну оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ст. 9 КПК України). Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому КПК України (ч. 1 ст. 24 КПК України). На досудовому провадженні заявник, потерпілий, його представник чи законний представник, підозрюваний, його захисник чи законний представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження можуть оскаржити рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи (п. 4 ч. 1 ст. 303 КПК України).

Обставини, що стосуються кримінального провадження в цілому та встановлення змісту постанови прокурора САП від 20.05.2021, що оскаржується

Станом на зараз, це кримінальне провадження налічує (налічувало до закриття) 8 епізодів (згідно із відомостями витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань). У першому епізоді розслідуються дії службових осіб НКРЕКП ОСОБА_2 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_1 , за попередньою змовою з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , які прийняли постанову № 289 нібито зловживаючи службовим становищем, на засіданні НКРЕКП, яка включила до формули розрахування прогнозованої ціни продажу електричної енергії на оптовому ринку електроенергії виробниками, які працюють за ціновими заявками, вартості палива за формулою «Роттердам+», що могло спричинити тяжкі наслідки для суспільства на суму 18 868 148 667,62 гривень (закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України).

27.03.2017 за результатами розгляду депутатського звернення ОСОБА_5 НАБУ внесло відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за кримінальним провадженням № 52017000000000209 від 24.03.2017. Спочатку досудове розслідування здійснювалось за правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 2 ст. 364 КК України.

Слідча суддя встановила, що 20.05.2021 прокурор п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП Офісу Генерального прокурора Демків Д. М. прийняв постанову про закриття кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017. У ній він зазначив про таке:

1)За результатами аналізу змісту повідомлень про підозру та матеріалів кримінального провадження необхідно дійти висновку, що не були здобуті беззаперечні докази факту порушення вимог закону під час розробки та прийняття Комісією постанови № 289 і, як наслідок, зловживання службовим становищем членами НКРЕКП, оскільки належним чином не досліджувалося питання порушення вимог закону чи іншого нормативно-правового акта, який би визначав порядок дій для службових осіб під час розробки Порядку (регуляторного акта), його прийняття Комісією та подальшу реалізацію шляхом виконання в період із травня 2016 року по грудень 2017 року постанов Комісії, а також органи державної влади, яким було направлено проект Порядку, його погодили, і в подальшому не вжили заходів для скасування державної реєстрації або визнання судом постанови № 289 та постанов, на підставі яких виконувалася постанова № 289 [ймовірно, прокурор мав на увазі «визнання судом незаконними»]. Постанова № 289 неодноразово оскаржувалася в адміністративному порядку, проте за результатами судового розгляду не була скасована, про що свідчать рішення у справах № 826/13858/16 та № 826/15038/17, які повинні бути враховані попри відсутність преюдиціальності, оскільки, окрім процедури прийняття постанови № 289, предметом судових розглядів також було і можливе завищення прогнозованої та фактичної оптової ринкової ціни на електроенергію. Визначення складових формули, яка передбачена ОРЦ, належить до дискреційних повноважень НКРЕКП, оскільки законодавством України та іншими нормативними актами не встановлено чіткого порядку, якого б повинні були дотримуватися службові особи НКРЕКП під час розробки та прийняття постанови № 289, а також імперативного обов`язку діяти в той чи інший спосіб. Здобуті докази вказують на те, що розробка та прийняття 03.03.2016 Постанови № 289 належала до компетенції підозрюваних, які були службовими особами НКРЕКП.

2)У матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували факт настання тяжких наслідків державним та громадським інтересам внаслідок прийняття постанови № 289. Відповідно до висновку експерта Шаповалова Р. А. № 90/7 від 15.07.2019 Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України, розмір матеріальної шкоди (збитків) постачальникам (споживачам), завданої внаслідок завищення прогнозованої та, як наслідок, фактичної оптової ринкової ціни на електроенергію, підтверджується в сумі 18 686 148 667,62 грн. Проте, прокурор зазначає, що відповіді у такому висновку надані за результатами арифметичної перевірки правильності розрахунків прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії в довідці спеціаліста Національного антикорупційного бюро України від 03.06.2019, яка не є актом ревізії чи перевірки уповноваженого контролюючого органу, а її суб`єктивність є сумнівною, адже вона складена працівником Національного бюро. Згідно із висновком експертів Аніщенко О. В. , Губанової І. В. , Козуба С. О. та Хомутенка О. В. за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. Бокаріуса № 25973/213-216 від 02.08.2019, розрахункова різниця між вартістю фактичних обсягів відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електричної енергії та сплаченою покупцям (постачальникам) електричної енергії, визначеною виходячи із фактичної оптової ринкової ціни та вартістю такої електроенергії, визначеною на підставі розрахованої прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії на травень 2016 року - ІV квартал 2017 року за методикою у довідці від 22.07.2019 у розмірі 19 356 971 494,35 грн не може бути визначена матеріальною шкодою (збитками), нанесеними покупцям (постачальникам) електричної енергії з оптового ринку електроенергії України, оскільки це не належить до компетенції судових експертів-економістів через те, що це передбачає встановлення порушення норм законодавства посадовими особами НКРЕКП як органу державного регулювання діяльності в електроенергетиці при розрахунку та затвердженні державних регульованих цін на електричну енергію в період з травня 2016 року по грудень 2017 року. Подібний висновок також було складено судовими експертами Шаповаловим Р. А. , Аніщенко О. В. , Губановою І. В. та Дідоборщ В. А. за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи на базі державних експертних установ № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020. Хоча у цьому висновку наявний розрахунок різниці між прогнозованою оптовою ринковою ціною електричної енергії, що затверджена постановами НКРЕКП, та прогнозованою оптовою ринковою ціною електричної енергії, розрахованою за умови врахування при проведенні розрахунків витрат за умови врахування при проведенні розрахунків витрат на доставку вугілля з портів Амстердам - Роттердам - Антверпен до українського порту та транспортування вугілля зі судна на склади українських портів виключно на обсяги імпортованого вугілля, він, у тому числі із врахуванням інших доказів у справі, не надає можливості встановити розмір шкоди, заподіяної конкретним суб`єктам господарювання та фізичним особам (покупцям (постачальникам). При цьому, головою комісії судових експертів був Шаповалов Р. А. , який раніше надавав висновок експертизи у цьому кримінальному провадженні щодо розміру заподіяної шкоди, проте під час проведення комісійної судово-економічної експертизи він не підтвердив та не спростував своїх висновків про розмір матеріальної шкоди (збитків), що ставить під сумнів обґрунтованість висновку експерта № 90/7 від 15.07.2019. У матеріалах також наявний висновок експерта Педь І. В. за результатами судово-економічної експертизи № 1041/46701 від 24.09.2020 у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017, у якому зазначається, що документально та розрахунково підтверджується виникнення збитків у покупців (споживачів) електричної енергії станом на 01.06.2019 внаслідок завищення фактичної вартості відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електричної енергії з оптового ринку електричної енергії України протягом періодів з травня 2016 року до грудня 2017 року та із січня 2018 року до червня 2019 року, за умов, зазначених у постанові керівника Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів від 20.08.2020 про призначення судово-економічної експертизи. Незважаючи на це, у матеріалах відсутні докази заподіяння матеріальної шкоди конкретним юридичним особам та громадянам, а також відсутній розрахунок розміру такої шкоди по кожному суб`єкту. Твердження у повідомленні про підозру щодо заподіяння тяжких наслідків державним та громадським інтересам є абстрактним, а електроенергія купувалася споживачами у ДП «Енергоринок» на підставі відповідних договорів. У цьому кримінальному провадженні визнано потерпілими дві юридичні особи - АТ «НЗФ» та АТ «ЗЗФ», представники яких подали цивільні позови, а також долучили висновки експертних економічних досліджень, які є недопустимими доказами у розумінні ст. 86 КПК України і не можуть бути використані під час судового розгляду. Відповідно, встановлення економічних наслідків як різниці між фактично сплаченими коштами за спожиту електричну енергію, вартість якої враховувала неіснуючі витрати ТЕС із доставки українського вугілля з-за кордону та її вартістю, що враховує витрати з доставки вугілля з-за кордону виключно на обсяги імпортованого вугілля не дозволяє встановити розмір заподіяної шкоди конкретним суб`єктам господарської діяльності та фізичним особам, які придбали електричну енергію.

3)У цьому кримінальному провадженні закінчилися строки досудового розслідування. З урахуванням вручення повідомлень про підозру 08.08.2019, строк досудового розслідування мав закінчуватися 08.10.2019, але через виняткову складність провадження, необхідність проведення великої кількості слідчих та процесуальних дій, керівник САП продовжував досудове розслідування, востаннє до 08.08.2020. 03.08.2020 досудове розслідування було зупинено. 20.08.2020 досудове розслідування було відновлено та цього ж дня знову зупинено. 27.08.2020 досудове розслідування було відновлено, та цього ж дня прокурор САП закрив кримінальне провадження. Цього ж дня прокурор САП також закрив кримінальне провадження в частині вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України. Постанова прокурора САП про закриття кримінального провадження від 27.08.2020 була скасована слідчою суддею Вищого антикорупційного суду 27.10.2020. Цього ж дня досудове розслідування знову було зупинено. Прокурор САП 21.01.2021 відновив досудове розслідування та знову закрив його щодо підозрюваних. 25.01.2021 ця постанова була скасована прокурором вищого рівня, та у цей ж день досудове розслідування знову було зупинено. При цьому, прокурор зазначає, що скасування постанови про закриття кримінального провадження фактично відновлює досудове розслідування у кримінальному провадженні та статус повідомлених про підозру осіб, а тому неможливо погодитися із висновком в ухвалі слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 04.03.2021 про те, що станом на цей день у розпорядженні сторони обвинувачення залишалося 3 (три) дні строку досудового розслідування. Прокурор вважає, що залишився 1 (один) день. 09.04.2021 прокурор САП відновив досудове розслідування та втретє закрив кримінальне провадження щодо підозрюваних. На думку прокурора САП Демківа Д. М. саме 09.04.2021 є останнім днем граничного строку досудового розслідування у кримінальному провадженні. 15.04.2021 прокурор вищого рівня скасував постанову про закриття кримінального провадження щодо підозрюваних від 09.04.2021 та постанову про відновлення досудового розслідування. Втім, прокурор САП Демків Д. М. вважає, що день відновлення досудового розслідування має бути враховано при обрахунку загального строку досудового розслідування, оскільки саме в цей день особи, дії яких розслідувалися. знову набули статусу підозрюваних. 20.05.2021 прокурор САП Демків Д. М. відновив досудове розслідуванння та закрив кримінальне провадження цією постановою. Він вважає, що станом на 20.05.2021 строк досудового розслідування складав 12 місяців та 2 дні. Попри закінчення граничного строку досудового розслідування, зі спливом якого не можна далі проводити слідчі та інші процесуальні дії у кримінальному провадженні, окрім як прийняти остаточне процесуальне рішення, а сторона обвинувачення не може законно усунути недоліки досудового розслідування шляхом збирання достатнього обсягу доказів та прийняття процесуального рішення у виді висунення підозрюваним обвинувачення через складення та вручення обвинувального акта, кримінальне провадження щодо підозрюваних має бути закрито через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Отже, прокурор постановою від 20.05.2021 року кримінальне провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 за епізодом № 1 стосовно підозрюваних осіб на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Слідча суддя також звертає увагу на те, що кримінальне провадження не було закрито за іншими епізодами, у яких жодній особі не повідомлено про підозру.

Загальні положення щодо закриття кримінального провадження

Підстави та порядок закриття кримінального провадження встановлені у ст. 284 КПК, яка, крім іншого, визначає випадки, коли закриття провадження уповноважений здійснювати слідчий, а коли - прокурор. Так, відповідно до ч. 4 ст. 284 КПК слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 ч. 1 ст. 284 КПК, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру, а прокурор - щодо підозрюваного з підстав, передбачених ч. 1 ст. 284 КПК. У цьому випадку, по першому епізоду прокурор закрив кримінальне провадження саме щодо підозрюваних ОСОБА_2 , ОСОБА_10 , ОСОБА_1 , ОСОБА_9 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 .

Кримінальне провадження закривається слідчим, прокурором, при невстановленні достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримати (п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України). Воно може бути закрите лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи та оцінки всіх зібраних та перевірених доказів. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК України порядку. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК України). Враховуючи те що процесуальне рішення про закриття кримінального провадження має істотне значення для кримінального провадження, при розгляді скарги на постанову про закриття провадження, необхідно з`ясувати питання дотримання вимог щодо всебічності та повноти дослідження, оскільки така неповнота може призвести до прийняття необґрунтованого рішення про закриття кримінального провадження (Розділ 3 Листа ВССУ від 12.01.2017 № 9-49/0/4-17 «Узагальнення про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування»)

При оскарженні постанови про закриття кримінального провадження необхідно перевірити не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження прокурором, а й підстави його закриття.

Дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження

Слідча суддя перевіряє дотримання прокурором процесуального порядку закриття кримінального провадження та, зокрема, дотримання формальних вимог до постанови, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Як зазначалось раніше, про закриття кримінального провадження прокурор приймає постанову щодо підозрюваного з підстав, передбачених ч. 1 ст. 284 КПК України, крім випадку, передбаченого абзацом четвертим ч. 4 ст. 284 КПК України (виключено). Отже, прокурор уповноважений закрити кримінальне провадження щодо підозрюваного, на що не мають повноважень слідчий, дізнавач (вони можуть закрити кримінальне провадження лише з конкретних підстав, і якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру). Рішення прокурора про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного не є перешкодою для продовження досудового розслідування щодо відповідного кримінального правопорушення (ч. 5 ст. 284 КПК України). Копія постанови прокурора про закриття кримінального провадження надсилається заявнику, потерпілому, його представнику, підозрюваному, захиснику (ч. 6 ст. 284 КПК України).

Прокурор САП прийняв рішення про закриття провадження у формі постанови. Він закрив кримінальне провадження щодо підозрюваного, на що мав повноваження. Також, слідча суддя встановила, що копія постанови прокурора про закриття кримінального провадження була надіслана особам, перелік яких визначений у ч. 6 ст. 284 КПК України, та які мають статус у цьому кримінальному провадженні. Тому, слідча суддя доходить висновку про дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження.

Далі слідча суддя встановлює, чи дотримані формальні вимоги при прийнятті постанови. КПК України містить вимоги до постанови як рішення прокурора. Так, постанова прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови (ч. 5 ст. 110 КПК України).

Оцінивши наданий текст постанови прокурора САП Демківа Д. М. від 20.05.2021 про закриття кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017, слідча суддя доходить висновку, що ця постанова містить усі обов`язкові елементи такого процесуального рішення. Втім, необхідно зазначити, що відповідність форми ще не означає відповідність та належність мотивації та обґрунтування вимогам всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи.

Підстави закриття кримінального провадження

До вирішення будь-якого питання по суті постанови, необхідно встановити межі розгляду питання закриття кримінального провадження. Слідча суддя звертає увагу на те, що у кримінальному процесуальному законі не встановлені чіткі критерії оцінювання питання закриття кримінального провадження у контексті вирішення питання про скасування постанови прокурора, якою той закрив провадження. Як зазначалося раніше, доцільно встановити такі критерії щодо дотримання формальних вимог до постанови (які оцінювались вище), та безпосередньо змісту зазначеної постанови. При цьому, важливим є дотримання балансу між дискреційними повноваженнями прокурора (зокрема, передбаченими п. 9 ч. 2 ст. 36, ст. 284 КПК України щодо закриття кримінального провадження) і його обов`язком підтримувати державне обвинувачення (п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про прокуратуру»), обов`язком за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК України), та обов`язком виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК України). При цьому, слідча суддя має оцінювати постанову у світлі досягнення завдань кримінального провадження, якими є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ч. 1 ст. 2 КПК України).

В цілому, слід зазначити, що прокурор має право закрити кримінальне провадження з будь-яких підстав, які передбачені статтею 284 КПК України, окрім тих випадків, коли це належить до виключної компетенції суду. Однією з підстав для закриття кримінального провадження є невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати. При цьому, попри те, що таке формулювання підстави для закриття кримінального провадження фактично може допускати причетність особи до вчинення кримінального правопорушення, але провадження щодо неї закривається, оскільки недостатньо обвинувальних доказів і відсутня можливість їх одержання, слідча суддя вважає, що ця підстава узгоджується з принципом доведеності вини поза розумним сумнівом та положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України (обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь) - принципом in dubio pro reo. Якщо прокурор встановив, що обставини, які підлягають доказуванню згідно зі статтею 91 КПК України, не було доведено, він має не право, а обов`язок у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру закінчити досудове розслідування шляхом закриття кримінального провадження (п. 1 ч. 2 ст. 283 КПК України). Необхідно врахувати, що закриття кримінального провадження прокурором стосовно підозрюваного не є перешкодою для продовження досудового розслідування щодо відповідного кримінального правопорушення.

Право оскаржити рішення про закриття кримінального провадження надається усім заінтересованим особам: заявникам (особам, що повідомили про вчинення злочину), потерпілим (особам, яким було завдано шкоду вчиненням кримінального правопорушення), підозрюваним, представникам юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, їхні представники чи законні представники. Якщо мова йде, зокрема, про заявника та потерпілих, доцільно допустити, що ці особи будуть найімовірніше незадоволеними припиненням розслідування злочину, про який вони дізналися чи який завдав їм шкоди. Для особи, яка вважає, що постраждала від вчинення злочину, важливим є усвідомлення того, що держава захистила її права, повернула втрачене та відшкодувала шкоду, забезпечивши компенсацію, а також покарала винну особу. Безумовно, якщо розслідування щодо злочину припиняється, особа може вважати, що система кримінального провадження підвела її, та це може мати серйозні наслідки не лише для конкретної особи, але й для суспільства у цілому. Саме тому у прокурора є повноваження пред`являти цивільний позов в інтересах держави та громадян, які через фізичний стан чи матеріальне становище, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права, у порядку, передбаченому КПК України та законом; звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому КПК України (п. 12, 14, 15 ч. 2 ст. 36 КПК України).

Проте, повноваження, ввірені прокурору, також спрямовані на здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням. Він, як особа, що має повний доступ до матеріалів кримінального провадження, достатню кваліфікацію як професійний юрист, на яку поширюються гарантії незалежності від впливу, тиску, втручання, діяльність якого підлягає обґрунтованій критиці у відповідних межах, а також наділена відповідним обсягом повноважень відповідно до Закону України «Про прокуратуру», КПК України (у частині здійснення повноважень у кримінальному провадженні), має дискрецію приймати рішення щодо подальшого здійснення кримінального переслідування. Безумовно, слідчий суддя не може перебирати на себе повноважень прокуратури, брати активну участь у здійсненні досудового розслідування, лише здійснюючи судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду на етапі досудового розслідування (ч. 2 ст. 33-1 КПК України), а також не розглядає справу по суті на цьому етапі. Позиція цього суду така, що слідчий суддя не може втручатися у процес прийняття рішень прокурором, із урахуванням його незалежності, гарантованої законом, його професійного досвіду і експертизи, а також певної свободи розсуду, що випливає із особливого становища його як особи, що здійснювала процесуальне керівництво у цьому кримінальному провадженні, обізнаної із обставинами справи, та такої, що може оцінити подальшу успішність справи у суді.

Рішення прокурора про закриття кримінального провадження від 20.05.2021, яке оскаржується, необхідно оцінити у контексті його обґрунтованості. Не можна стверджувати, що воно підлягає скасуванню, якщо воно саме по собі (без урахування додаткових доказів) містить належне мотивування прийняття рішення про закриття кримінального провадження. Беручи зазначене до уваги, слідча суддя оцінює постанову прокурора на предмет того, чи є достатні підстави вважати, що не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді, і були вичерпані можливості їх отримати. При цьому, слідча суддя звертає увагу на таке: 1) слідча суддя Вищого антикорупційного суду в ухвалі від 27.10.2020, якою було скасовано постанову про закриття кримінального провадження від 27.08.2020 не давала рекомендацій щодо здійснення досудового розслідування (в цій ухвалі було лише зазначено, що у цьому рішенні прокурор не зазначив про факт призначення експертизи, що було ініційовано направленням матеріалів кримінального провадження разом із постановою від 20.08.2020 на проведення судово-економічної експертизи), що узгоджується із підходом цього суду до оцінки обґрунтованості та вмотивованості саме рішення про закриття кримінального провадження, та невтручання у саме досудове розслідування - відповідно, ця обставина, особливо із урахуванням висновку судового експерта Педь І. В. № 1041/46701 від 24.09.2020 та інших висновків експертів, не зобов`язувала прокурора здійснити певні процесуальні дії у кримінальному провадженні до його закриття; 2) слідча суддя не може брати до уваги додаткові докази скаржників по суті кримінального провадження, подані у судовому засіданні або ті, про витребування яких просили сторони (зокрема, мова про численну кількість клопотань представника ОСОБА_5 , адвоката Загребельської А. А. про витребування резолюцій, листів, матеріалів інтерв`ю, доповідних записок службових осіб Національного бюро, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, інших осіб), оскільки а) оцінка таких доказів в контексті прийняття рішення прокурором про закриття кримінального провадження неможлива - вони не стосуються предмета розгляду, та шляхом їх подання до суду скаржники намагаються самі сформувати доказову базу кримінального провадження; б) такі документи є похідними від первинних, самі по собі не доказують обставин, які підлягають встановленню у цьому провадженні (чи були підстави для закриття прокурором кримінального провадження з підстав п. 3 ч. 2 ст. 283 КПК України), та особи, які бажали їх подати не обґрунтували їхню належність як доказів (в порушення ч. 2 ст. 92 КПК України); в) враховуючи те, що заявник у кримінальному провадженні не має передбаченого КПК України права ознайомлюватися із матеріалами кримінального провадження, представник заявника не пояснила, у якому законному порядку вона чи заявник отримали ці матеріали, а надані матеріали дійсно можуть бути копіями матеріалів кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017, є обґрунтовані сумніви у тому, що такі матеріали були отримані у законний спосіб та можуть обґрунтовувати будь-які релевантні обставини.

Таким чином, слідча суддя не оцінює доводи учасників судового провадження, що стосуються суті справи (зокрема, чи, на думку учасників судового провадження, у розслідуваних обставинах наявний чи відсутній склад злочину), а лише встановлює, чи були підстави у прокурора вважати, що кримінальне провадження має бути закрите, з урахуванням наданих доказів, та чи він прийняв обґрунтовану та вмотивовану постанову. Цим дослідженням не оспорюється зазначене вище право прокурора закрити кримінальне провадження із зазначеної підстави, та його взаємозв`язок з обов`язком прокурора у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру закінчити досудове розслідування одним із способів, передбачених п. 1-3 ч. 2 ст. 283 КПК України.

Трьома підставами для закриття кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 у постанові від 20.05.2021 є: 1) недоведення порушення порядку прийняття НКРЕКП Постанови № 289; 2) недоведення наслідків вчинення злочину у виді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, тяжких наслідків; 3) закінчення строку досудового розслідування.

Недоведення порушення порядку прийняття НКРЕКП Постанови № 289 та наслідків вчинення злочину, передбачених ч. 2 ст. 364 КК України

Слідча суддя звертає увагу на те, що кримінальне провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 здійснювалось стосовно можливого вчинення службовими особами НКРЕКП, Управління енергоринку, за пособництва службових осіб ТОВ «ДТЕК Енерго», зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби та з метою одержання неправомірної вигоди Генеруючими компаніями теплових електростанцій з числа групи компаній ДТЕК, яке виразилося у розробці та прийнятті Постанови № 289 від 03.03.2016, що встановила порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії. При цьому, Постанова № 289, як зазначалося у матеріалах, створила умови для штучного зростання ціни продажу електричної енергії в Оптовий ринок електричної енергії, що виробляється, зокрема, ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго».

Кримінальне провадження здійснювалось стосовно можливого вчинення службовими особами злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Об`єктивну сторону зловживання владою або службовим становищем складає сукупність трьох ознак: 1) діяння (дія або бездіяльність) у формі використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) суспільно небезпечні наслідки у виді тяжких наслідків (ч. 2 ст. 364 КК); 3) причинний зв`язок між злочинним діянням і наслідками. Зловживання службовим становищем - це використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх повноважень і можливостей, пов`язаних з посадою. Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти. Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб, або тяжкі наслідки. Згідно з п. 4 примітки до ст. 364 КК України тяжкими наслідками є шкода, яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (НМДГ). Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Слідча суддя звертає увагу на те, що у постанові про закриття кримінального провадження є посилання на докази, які, на думку прокурора, вказують на відсутність доведення такої складової вчинення злочину як суспільно небезпечні наслідки. Слідча суддя критично оцінює доводи учасників щодо законності або незаконності Постанови № 289, порядку її прийняття, формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії з урахуванням ціни енергетичного вугілля, що включала в себе індикативну ціну вугілля (розраховану на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку) та ціну транспортування вугілля (розраховану за формулою, що включала у себе середню вартість доставки вугілля з портів Амстердам - Роттердам - Антверпен до українського порту за 12 місяців, середню вартість транспортування вугілля із судна на склади українських портів за 12 місяців, вартість транспортування вугілля залізничним транспортом територією України, розраховану на основі даних за 12 місяців), оскільки факт правомірності прийняття такої Постанови № 289 жодним чином не впливає на здійснення кримінального провадження та доведення складу злочину, що інкримінується. Склад злочину, описаний вище, допускає можливість прийняття рішень нормативного характеру, які передбачають сприяння або надання переваг окремим юридичним чи фізичним особам у їхній діяльності, із дотриманням законної процедури прийняття таких рішень, проте із наявністю «зловживання», тобто дій, які загалом дозволені, які можна вчинити у межах компетенції або за межами компетенції, але стають «злом», якщо враховувати цілі такої поведінки.

Як зазначалось вище, з урахуванням положень примітки 4 до статті 364 КК України та беручи до уваги постанову Верховного Суду України від 27.10.2016 у справі № 5-99кс16, істотна шкода повинна мати матеріальне вираження, і, відповідно, перевищувати у 250 разів і більше НМДГ. Навіть якщо у кримінальному провадженні інкримінується вчинення злочину у період до внесення змін до примітки статті 364 КК України, тобто коли «істотна шкода» у складах злочинів, передбачених статтями 364-367 КК України, розумілась як така, що охоплює і суспільно небезпечні наслідки у вигляді майнової шкоди, і наслідки у вигляді шкоди немайнової; то з урахуванням статті 5 КК України, зазначеної вище постанови ВСУ, судової практики та рішення Конституційного Суду України № 6-рп/2000 від 19.04.2000, звуження змісту кримінально-правового поняття «істотна шкода» і «тяжкі наслідки» до тих, що піддаються грошовій оцінці, призвело до часткової декриміналізації діянь за статтею 364 КК України. При цьому, слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням (п. 5 ч. 2 ст. 242 КПК України). Прокурор та слідчі (детективи) забезпечили проведення експертиз для встановлення розміру збитків, які є обов`язковим елементом складу злочину за статтею 364 КК України та становлять шкоду, завдану кримінальним правопорушенням. Слідча суддя критично ставиться до тверджень скаржників стосовно того, що шкода була завдана усім особам, що проживають чи працюють на території України, оскільки стаття 364 КК України є матеріальним складом злочину, та прямо передбачає вимірювання шкоди в матеріальному еквіваленті. Кримінальне право регулює суспільні відносини імперативним способом, тому слідча суддя не може довільно тлумачити поняття, чіткі дефініції яких містяться в тексті кримінального закону. В Україні діє принцип верховенства права, складником якого є принцип правової визначеності, вільне тлумачення «істотної шкоди» й «тяжких наслідків» суперечать цьому принципу. Наслідки, які неможливо виразити у еквіваленті грошової оцінки, не можуть бути визнані істотною шкодою чи тяжкими наслідками.

Слідча суддя звертає увагу на те, що наявність у матеріалах кримінального провадження доказів, які можуть вказувати на причетність осіб до вчинення кримінального правопорушення, не свідчить про те, що ці обставини є доведеними поза розумним сумнівом. Зокрема, мова йде про матеріали, які можуть як доводити наявність шкоди у виді збитків, так і виключати їхню наявність. В цілому, той факт, що у кримінальному провадженні були особи, яких було повідомлено про підозру, дає підстави вважати, що таких доказів могло бути достатньо для того, щоби вважати, що підозра є обґрунтованою з урахуванням зазначених доказів. Оскільки в процесуальному законодавстві нема чіткого визначення обґрунтованої підозри, слідча суддя звертається до практики Європейського суду з прав людини, яка є джерелом права в Україні (стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ч. 2 ст. 8 КПК України). Обґрунтована підозра - це стандарт доказування, який передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (стандарт, визначений у Рішенні у справі Fox, Campbell and Hartley проти Сполученого Королівства від 30 серпня 1990 року, заяви № 12244/86, 12245/86, 12383/86, параграф 32). Обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку (Рішення Великої Палати у справі Merabishvili проти Грузії від 28 листопада 2017 року, заява № 72508/13, параграф 184). Цей стандарт доказування є досить низьким - необхідно встановити чи наявні (або відсутні) факти чи інформація, що в сукупності може переконати слідчу суддю в тому, що особа могла вчинити кримінальне правопорушення.

Висновок експерта від 15.07.2019 № 90/7 Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБ України, по суті встановив, що використання формули «Роттердам+» завдало матеріальної шкоди (збитків) Постачальникам (Споживачам) на суму 18 868,148 мільйонів (читати як 18 мільярдів) гривень. Тези, викладені в довідках спеціаліста (детектива Управління аналітики та обробки інформації НАБУ щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії від 03.06.2019 та щодо проведення розрахунку надмірно сплачених коштів за придбану електричну енергію від 22.07.2019, відповідно до яких спеціаліст здійснив розрахунок збитків, завданих споживачам) були підтверджені висновком експертів Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса від 02.08.2019 № 25973/213, хоча у ньому і зазначено, що розрахункова різниця між вартістю фактичних обсягів відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електричної енергії та сплаченою покупцям (постачальникам) електричної енергії, визначеною виходячи із фактичної оптової ринкової ціни та вартістю такої електроенергії, визначеною на підставі розрахованої прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії на травень 2016 року - ІV квартал 2017 року за методикою у довідці від 22.07.2019 у розмірі 19 356 971 494,35 грн не може бути визначена матеріальною шкодою (збитками), нанесеними покупцям (постачальникам) електричної енергії з оптового ринку електроенергії України, оскільки це не належить до компетенції судових експертів-економістів через те, що це передбачає встановлення порушення норм законодавства посадовими особами НКРЕКП як органу державного регулювання діяльності в електроенергетиці при розрахунку та затвердженні державних регульованих цін на електричну енергію в період з травня 2016 року по грудень 2017 року. В подальшому, було проведено інші експертизи, проте вони не підтверджували розмір збитків. Серед іншого, прокурор посилається на висновок, складений судовими експертами Шаповаловим Р. А. , Аніщенко О. В. , Губановою І. В. та Дідоборщ В. А. за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи на базі державних експертних установ № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020, відповідно до якого на питання, поставлені перед експертами, експерти відповіли, що вони не відносяться до компетенції судових експертів-економістів та завдань судової економічної експертизи та/або відповісти на питання не надається за можливе. Прокурор дійшов до висновку, що цей висновок експерта № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020 фактично не підтверджує попередні висновки (також, прокурор зазначає про те, що головою комісії судових експертів був Шаповалов Р. А. , який раніше надавав висновок експертизи у цьому кримінальному провадженні щодо розміру заподіяної шкоди, проте під час проведення комісійної судово-економічної експертизи він не підтвердив та не спростував своїх попередніх висновків), та не визначає розмір збитків - майнової шкоди, яка може складати тяжкі наслідки відповідно до ч. 2 ст. 364 КК України.

Слідча суддя звертає увагу на очевидну конфлікту ситуацію, пов`язану з різними результатами експертиз, що по-різному відповідають на питання щодо збитків. При цьому, слідча суддя враховує, що жоден доказ не має наперед встановленої сили (ч. 2 ст. 94 КПК України), що означає, що докази мають оцінюватись лише у своїй сукупності. Так, у матеріалах, наданих суду для дослідження, містяться щонайменше такі висновки щодо збитків (слід звернути увагу, що не всі з них були проведені судовими експертами у розумінні кримінального процесуального закону та Закону України «Про судову експертизу»):

-Можуть підтверджувати розмір збитків: висновок спеціаліста ТОВ «Експертна група «ЕС енд ДІ» № 1021/42701 від 06.04.2020; висновок експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 90/7 від 15.07.2019; висновок консалтингової компанії CEG (Competition Disputes Regulation) щодо звіту ДУ «ІНСТИТУТ ЕКОНОМІКИ ТА ПРОГНОЗУВАННЯ НАЦІОНАЛЬНОЇ АКАДЕМІЇ НАУК УКРАЇНИ» від 16.12.2019, підготований для АТ «Нікопольський завод феросплавів»; висновок експертів ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса № 25973/213-216 від 02.08.2019 (із застереженням на те, що експерти вважають встановлення матеріальної шкоди (збитків) питанням права); висновки експерта ТОВ «Експертна група «ЕС енд ДІ» № 1031/35001 від 23.09.2019, № 1031/36901 від 08.10.2019, № 1031/36801 від 08.10.2019; висновок судового експерта Педь І. В. № 1041/46701 від 24.09.2020 (із відповідними застереженнями); та інші документи, на які прямо не посилаються учасники судового провадження, але які є у матеріалах справи;

-Не можуть підтверджувати розмір збитків (в тому числі, не дають визначеної відповіді на поставлені питання): висновок експертів Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України комісійної судово-економічної експертизи № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020; та інші висновки, на які прямо не посилаються учасники судового провадження, але які є у матеріалах справи.

При цьому, у випадках, коли в справі щодо одного й того ж предмета проведено декілька експертиз, у тому числі комплексну, комісійну, додаткову чи повторну, суд повинен дати оцінку кожному висновку з точки зору всебічності, повноти й об`єктивності експертного дослідження. Не повинна віддаватись перевага висновку експертизи лише тому, що вона проведена комісійно, повторно, експертом авторитетної установи або таким, який має більший досвід експертної роботи, тощо (пункт 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» від 30.05.1997). При перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати: 1) чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи; 2) чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; 3) компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; 4) достатність поданих експертові об`єктів дослідження; 5) повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; 6) узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Необхідно зазначити, що постановою органу досудового розслідування від 27.04.2020 була призначена комісійна судово-економічна експертиза. У цій постанові орган досудового розслідування сформулював свої питання до експертів. Серед експертів комісії були також експерти, які проводили попередні судові експертизи ( Шаповалов Р. А. , Аніщенко О. В. та Губанова І. В. ), - фахові експерти з різних установ. При цьому, ця експертиза є більш повною за інші у контексті об`єктів дослідження, оскільки експертам для дослідження, окрім первинних та інших документів по справі, також надавались: висновок спеціаліста ТОВ «Експертна група «ЕС енд ДІ» № 1021/42701 від 06.04.2020; висновок експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 90/7 від 15.07.2019; та інші судові товарознавчі, судові економічні експертизи, що проводились у кримінальному провадженні. Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, комісійною є експертиза, яка проводиться двома чи більшою кількістю експертів, що мають кваліфікацію судового експерта за однією експертною спеціалізацією (фахівцями в одній галузі знань).

Слідча суддя погоджується із доводами прокурора, викладеними у постанові від 20.05.2021. Встановлення висновками експертів різниці між прогнозованою оптовою ринковою ціною електричної енергії, що затверджена постановами НКРЕКП, та прогнозованою оптовою ринковою ціною електричної енергії, розрахованою за умови врахування при проведенні розрахунків витрат за умови врахування при проведенні розрахунків витрат на доставку вугілля з портів Амстердам - Роттердам - Антверпен до українського порту та транспортування вугілля зі судна на склади українських портів виключно на обсяги імпортованого вугілля, не вказує на те, що така різниця є матеріальною шкодою (збитками). Висновки брали до уваги довідки, складені спеціалістом Національного бюро від 03.06.2019 та 22.07.2019 щодо розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, які самі по собі становили результат використання спеціальних знань та навичок особою, що була залучена органом досудового розслідування, для надання консультації та висновку під час досудового розслідування, який сам по собі не є підтвердженням об`єктивних обставин. Обов`язок слідчого, прокурора не полягає у тому, щоби у будь-якому випадку визначити розміри збитків, - вони повинні лише забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Щодо наданих потерпілими АТ «НЗФ» та АТ «ЗЗФ» у кримінальному провадженні експертних економічних досліджень від 23.09.2019, 08.10.2019, складених експертом Педь І. В. із ТОВ «Експертна Група «ЕС енд ДІ», необхідно зауважити, що на момент їхнього складення судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні могли здійснювати лише державні спеціалізовані установи відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», а ТОВ «Експертна Група «ЕС енд ДІ» не є такою установою. Проте, такі дослідження у широкому контексті можуть вважатися документами, що підтверджують розмір збитків, завданих потерпілому кримінальним правопорушенням. Документом за кримінальним процесуальним законом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (ч. 1 ст. 99 КПК України). Також, слідча суддя бере до уваги те, що у матеріалах є висновок судового експерта Педь І. В. № 1041/46701 від 24.09.2020, у якому зазначається, що документально та розрахунково підтверджується виникнення збитків у покупців (споживачів) електричної енергії станом на 01.06.2019 внаслідок завищення фактичної вартості відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електричної енергії з оптового ринку електричної енергії України протягом періодів з травня 2016 року до грудня 2017 року та із січня 2018 року до червня 2019 року на майже 40 млрд грн. ( за умов, зазначених у постанові керівника Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів від 20.08.2020 про призначення судово-економічної експертизи, тобто із застереженням, зокрема, якщо структура прогнозованої оптової ринкової ціни електроенергії за травень 2016 року - грудень 2017 року визначається за даними електронних файлів Excel, які є додатками до протоколу огляду від 15.01.2018, що було вилучено у службової особи НКРЕКП; та за умови, якщо доставка енергетичного вугілля в Україну з портів Амстердам - Роттердам - Антверпен до українського порту не здійснювалася.

Слідча суддя на етапі розгляду скарги не може оцінювати експертизи по суті, а може лише встановити, чи у контексті кримінального провадження, було доцільним, обґрунтованим і вмотивованим закриття кримінального провадження на їх підставі. Слідча суддя враховує, що дискреційні повноваження прокурора обмежені у цьому випадку двома елементами, що випливають з підстави закриття кримінального провадження. По-перше, необхідно встановити, чи не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді. По-друге, необхідно встановити, чи вичерпані можливості отримати такі докази.

Щодо першого елементу, достатніми докази є у випадку, якщо вони, оцінюючи їх у сукупності, дають змогу дійти висновку про те, чи наявні або відсутні обставини, які підлягають доказуванню. Як зазначалось раніше, доказуванню у цьому випадку обов`язково підлягає шкода, завдана кримінальним правопорушенням. При цьому, хоча на етапі підозри рівень доказування є нижчим, в подальшому рівень доказування має встановлюватися за стандартом «поза розумним сумнівом», тобто коли сукупність обставин, що була встановлена, виключає будь-яке інше пояснення таких обставин, окрім того, що неодмінно встановлює те, що інкримінований злочин дійсно було вчинено і особа є винною (може бути визнана винною) у вчиненні цього злочину. Слідча суддя звертає увагу на те, що у матеріалах кримінального провадження є експертизи, які встановлюють факт збитків, так і ті, що встановлюють факт відсутності збитків, так і, зрештою, ті, що не встановлюють жоден факт стосовно збитків. Не можна не звернути особливу увагу на те, що при дослідженні, по суті, одного і того ж предмета, різні експерти (а у деяких випадках й ті самі експерти) зазначають як про доведеність збитків, завданих прийняттям та реалізацією Постанови № 289 (оскільки саме вона визначала формулу розрахунку ОРЦ електроенергії в Україні на період її дії), так і про наявність лише різниці між вартістю фактичних обсягів відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електричної енергії та сплаченою покупцям (постачальникам) електричної енергії, визначеною виходячи із фактичної оптової ринкової ціни та вартістю такої електроенергії, визначеною на підставі розрахованої прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії (без можливості встановити, що вона є грошовим вираженням), так і твердженнями, що збитки не було доведено. В цілому, врахування лише висновків, які не підтверджують збитки, може становити неналежне та не всебічне дослідження обставин кримінального провадження стороною обвинувачення. Із іншого боку, врахування лише висновків та документів, які підтверджують збитки, також може становити неналежне дослідження обставин кримінального провадження, але разом із тим становити порушення завдань кримінального провадження, викладених у ст. 2 КПК України. Усі обставини необхідно оцінити у сукупності. З урахуванням того, що матеріали не вказують з достатнім рівнем доведеності на те, що дійсно було завдано збитки, враховуючи повноваження прокурора приймати рішення про закриття кримінального провадження, згадані раніше межі дослідження цього питання та ввірені прокурору повноваження, а також обсяг проведених експертних досліджень усіма учасниками провадження, слідча суддя доходить висновку, що прокурор обґрунтовано виходив із того, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді, тобто що наявність суперечливих доказів на підтвердження наявності та відсутності одного із елементів складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, не досягає рівня доведеності «поза розумним сумнівом».

Другий елемент безпосередньо пов`язаний із строками досудового розслідування, а тому необхідно оцінити доводи учасників з цього приводу.

Закінчення строку досудового розслідування

Слідча суддя звертає увагу на тривалість досудового розслідування, що здійснювалося із 2017 року. За цей час беззаперечно було зібрано великий обсяг матеріалів (у судовому засіданні прокурор зазначав про щонайменше 108 томів). Збирання доказів здійснювалось безперешкодно протягом усього строку. Крім цього, строки досудового розслідування неодноразово продовжувалися, що надавало об`єктивну можливість органу досудового розслідування проводити слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії у цьому провадженні. Беззаперечним є те, що справи, що стосуються вчинення корупційних злочинів, самі по собі є складними, що може бути пов`язано з перешкоджанням здійсненню розслідування (переховуванням осіб), вчиненням прихованих дій, спрямованих на досягнення злочинного умислу (часто із залученням значної кількості осіб, залучених до провадження), наявністю складних економічних транзакцій, а також корупційною складовою, яка часто передбачає значну кількість організаційних заходів, пов`язаних з передачею неправомірної вигоди. Необхідно врахувати той факт, що провадження, у якому проводилось досудове розслідування, стосується можливого вчинення корупційного злочину із можливим завданням збитків у сумі 18 868 148 667,62 гривень, з кількома підозрюваними, та воно стосується складних операцій з економічною формулою. Прокурор та учасники судового провадження, що були захисниками підозрюваних у цьому кримінальному провадженні, стверджують, що строк досудового розслідування закінчився. Скаржники вважають, що строк досудового розслідування не закінчився, та звертають увагу на особливості обрахунку строку досудового розслідування із врахуванням прийнятих процесуальних рішень.

У розпорядженні слідчої судді є відповідні процесуальні рішення (постанови про зупинення досудового розслідування, про відновлення досудового розслідування, про закриття кримінального провадження, постанови та ухвала про скасування постанови про закриття кримінального провадження). Із них можливо встановити, що із урахуванням вручення повідомлень про підозру 08.08.2019, строк досудового розслідування мав закінчуватися 08.10.2019, але через виняткову складність провадження, необхідність проведення великої кількості слідчих та процесуальних дій, керівник САП продовжував досудове розслідування, востаннє до 08.08.2020.

03.08.2020 досудове розслідування було зупинено. 20.08.2020 досудове розслідування було відновлено та цього ж дня знову зупинено. 27.08.2020 досудове розслідування було відновлено, та цього ж дня прокурор САП закрив кримінальне провадження. Постанова прокурора САП про закриття кримінального провадження від 27.08.2020 була скасована слідчою суддею Вищого антикорупційного суду 27.10.2020. Цього ж дня досудове розслідування знову було зупинено. Прокурор САП 21.01.2021 відновив досудове розслідування та знову закрив його щодо підозрюваних. 25.01.2021 ця постанова була скасована прокурором вищого рівня, та у цей ж день досудове розслідування знову було зупинено. 09.04.2021 прокурор САП відновив досудове розслідування та втретє закрив кримінальне провадження щодо підозрюваних. 15.04.2021 прокурор вищого рівня скасував постанову про закриття кримінального провадження щодо підозрюваних від 09.04.2021 та постанову про відновлення досудового розслідування. 20.05.2021 прокурор САП Демків Д. М. відновив досудове розслідування та закрив кримінальне провадження цією постановою.

Фактично, розбіжності учасників судового провадження щодо обчислення строків полягають у тому, що прокурор та учасники, які здійснювали захист підозрюваних у цьому кримінальному провадженні, враховують до строку досудового розслідування день скасування постанови про закриття кримінального провадження, а скаржники вважають, що цей день не враховується до строку досудового розслідування, якщо розслідування у цей ж день було знову зупинено. Причиною цьому є те, що КПК України прямо не визначає, чи зараховується день скасування рішення про закриття кримінального провадження (неважливо, чи рішення було скасоване прокурором чи слідчим суддею) до строку досудового розслідування. У редакції КПК України, що діяла на момент внесення відомостей до ЄРДР за кримінальним провадженням № 52017000000000209 від 24.03.2017, передбачалося, що строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до дня її скасування слідчим суддею або винесення постанови про відновлення кримінального провадження не включається у строки, передбачені ст. 219 КПК України (ч. 3 ст. 219 КПК України у редакції КПК України, що діяла на момент внесення відомостей до ЄРДР). Досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності (п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України). Іншими положеннями, які можуть бути застосовані у цьому випадку є загальні положення про обчислення строків, які передбачають, що при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу (ч. 5 ст. 115 КПК України). Втім, слідча суддя бере до уваги те, що із моменту скасування постанови про закриття кримінального провадження, таке кримінальне провадження не може вважатися закритим, а, отже, у ньому продовжується досудове розслідування. З моменту скасування постанови про закриття кримінального провадження, можливим є проведення слідчих (розшукових) дій; ця можливість є реальною у межах строку, коли здійснюється досудове розслідування, навіть якщо у конкретному випадку орган досудового розслідування прийняв рішення не проводити їх, а одразу зупинити досудове розслідування. Необґрунтованою видається позиція, що період часу, під час якого можуть здійснюватися слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії, не повинен враховуватися у строк досудового розслідування. Позиція прокурора із цього приводу також стосується набуття особами, яким було повідомлено про підозру у цьому провадженні, статусу підозрюваних на цей період з моменту скасування постанови про закриття кримінального провадження, що узгоджується із обґрунтуванням про відновлення досудового розслідування. Відповідно, беручи до уваги те, що станом на 27.08.2020 залишалося 3 (три) дні строку досудового розслідування, беручи до уваги скасування постанов про закриття кримінального провадження 25.01.2021, 15.04.2021, а також відновлення досудового розслідування для закриття кримінального провадження 20.05.2021, слідча суддя доходить висновку, що строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 закінчився.

Відповідно, подальше продовження досудового розслідування є неможливим з урахуванням досягнення граничного строку досудового розслідування, передбаченого ст. 219 КПК України. Беручи до уваги те, що кримінальне провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 було внесено до набрання чинності Законом України № 2147-VIII від 03.10.2017, до нього не може бути застосовано п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України (закриття кримінального провадження після повідомлення особі про підозру якщо закінчився строк досудового розслідування), а до цього КПК України не передбачав прямої та безумовної підстави для закриття кримінального провадження після закінчення строків досудового розслідування, прокурор був зобов`язаний здійснити одну із дій, передбачених ч. 2 ст. 283 КПК України. У випадку прийняття рішення про закриття провадження, підставою мала бути одна із передбачених ч. 1 ст. 284 КПК України у редакції КПК України, застосовній до цього кримінального провадження (як і було здійснено у цьому випадку). Закінчення строків досудового розслідування свідчить про вичерпання можливості отримати достатні докази для доведення винуватості особи в суді. Слідча суддя не встановлює, чи невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді пов`язано із неналежним виконанням своїх процесуальних обов`язків щодо збирання доказів органом досудового розслідування, чи відсутня подія або склад кримінального правопорушення в діянні, оскільки це питання не є релевантним у контексті предмету розгляду скарг на постанову про закриття кримінального провадження.

Отже, правомірним виглядає висновок про те, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Це свідчить про обґрунтованість та вмотивованість постанови від 27.08.2020 про закриття кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017. Відповідно, у задоволенні скарг адвоката Жиліча С. М. інтересах АТ «Нікопольський завод феросплавів»; адвоката Оксенюк М. М. в інтересах «Запорізький завод феросплавів»; адвоката Загребельської А. А. в інтересах ОСОБА_5 необхідно відмовити.

З урахуванням викладеного, керуючись статтями 9, 91, 92, 110, 219, 283, 284, 303 - 307, 372 КПК України та інших, слідча суддя

ПОСТАНОВИЛА

Закрити провадження за скаргою ГО «Центр протидії корупції» в особі виконавчої директорки ОСОБА_7 на постанову прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Демківа Д.М. від 20.05.2021 про закриття кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017.

Відмовити у задоволенні скарг адвоката Жиліча С. М., що діє в інтересах АТ «Нікопольський завод феросплавів»; адвоката Оксенюк М. М., що діє в інтересах «Запорізький завод феросплавів»; адвоката Загребельської А. А., що діє в інтересах ОСОБА_5 на постанову прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Демківа Д. М. від 20.05.2021 про закриття кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017.

Ухвала може бути оскаржена до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів із дня її оголошення.

Слідча суддя Широка К. Ю.