Документ № 100993066

Постанова

Іменем України

05 листопада 2021 року

м. Київ

справа № 757/55923/16-к

провадження № 51-5147 км 19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Луганського Ю. М.,

суддів Ковтуновича М. І., Фоміна С. Б.,

за участю:

секретаря судового засідання Гановської А. М.,

прокурора Сидоренка В. А.,

виправданого ОСОБА_1

захисників Іващенка Ю. І., Чишинського Р. В.,

представника потерпілого

ТОВ «Запорізький титано-магнієвий комбінат» Волошиної Є.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 28 січня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015080030002227, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України,за недоведеністю стороною обвинувачення, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 28 січня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін, а апеляційні скарги прокурорів - без задоволення.

Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_1 пред`явлено обвинуваченняу розтраті чужого майна, шляхом зловживання службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за наступних обставин.

На підставі контракту від 21 листопада 2013 року, укладеного між ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» (далі - ТОВ «ЗТМК»; Товариство), в особі Голови наглядової ради Товариства, начальника Управління міждержавних майнових відносин та інвестиційної діяльності Фонду державного майна України (далі - ФДМ України) ОСОБА_2 , ОСОБА_1 призначено на посаду директора ТОВ «ЗТМК», на якій він працював до останнього часу.

На займаній посаді ОСОБА_1 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції і обіймав посаду керівника, створеного на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2012 року № 955, Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» від 22 лютого 2013 року № 85, Додаткової угоди до нього від 18 жовтня 2013 року ТОВ «ЗТМК», тобто являвся службовою особою суб`єкта господарювання державного сектору економіки, державна частка у статутному капіталі якого перевищує п`ятдесят відсотків.

Так, ОСОБА_1 , як директор ТОВ «ЗТМК», мав повноваження та ніс відповідальність за дотримання вимог наступних нормативних актів, зміст яких йому достовірно відомий: ст. 68 Конституції України, ст. 65 Господарського кодексу України, пунктів 12.1, 12.2, 12.7 розділу 12 «Виконавчий орган Товариства» Статуту ТОВ «ЗТМК», пункту 1.1 розділу 1 «Загальні положення», пункту 2.3 розділу 2 «Права і обов`язки сторін» Контракту від 21 листопада 2013 року.

Враховуючи вищевикладене, директор ТОВ «ЗТМК» ОСОБА_1 у період з

23 листопада 2013 року до останнього часу обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків та, відповідно до прим. 1 ст. 364 КК України, був службовою особою.

Так, відповідно до пункту 3.1 Розділу 3 «Мета і предмет діяльності Товариства» Статуту ТОВ «ЗТМК», метою діяльності товариства є здійснення технічної модернізації виробництва та отримання прибутку за рахунок виробничої та підприємницької діяльності, ефективне управління майном та коштами Товариства, забезпечення потреб у продукції, роботах та послугах Товариства.

Тобто, отримання прибутку від діяльності ТОВ «ЗТМК» та технічна модернізація виробництва є стратегічним державним інтересом для захисту та виконання якого

19 листопада 2013 року на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від

03 жовтня 2012 року № 955, згідно з Договором про заснування від 22 лютого 2013 року № 85, Додатковою угодою до нього від 18 жовтня 2013 року, які укладені між

ФДМ України та Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» (TOLEXIS TRADING LIMITED), зареєстрованою за законодавством Республіки Кіпр, сертифікат реєстрації НЕ 148292 від 11 травня 2004 року, місцезнаходження за реєстраційними даними: Еміліу Хурмузіу Стріт, Лофітіс Бізнес Центр, 6-й поверх, офіс 3 та 4, П.К. 3035, Лімассол, Кіпр, виходячи з необхідності залучення інвестицій в розмірі не менше 100 000 000 доларів США, необхідності впровадження сучасних прогресивних технологій та використання нового високопродуктивного обладнання для створення високорентабельного виробництва титанового шлаку, модернізації магнієвого виробництва, модернізації виробництва титану губчастого та титанових злитків до рівня, що відповідає аерокосмічним вимогам якості - засновано ТОВ «ЗТМК».

За умовами вищевказаного договору, додаткової угоди до нього, а також Статуту Товариства, про які був обізнаний ОСОБА_1 , чітко визначені обов`язки Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», як учасника ТОВ «ЗТМК», а саме, вона мала здійснити свій вклад до статутного капіталу Товариства виключно грошовими коштами в сумі

719 785 019,8 грн, що в перерахунку згідно з встановленим НБУ офіційним курсом гривні до долару США станом на 18 жовтня 2013 року відповідає 90 051 922,91 доларів США, додатково до свого вкладу до статутного капіталу Товариства з метою фінансового забезпечення технічної модернізації виробництва мала внести додатковий вклад грошовими коштами на загальну суму 159 444 980,25 грн, що відповідає 19 948 077,09 доларів США. Водночас, було встановлено додаткове зобов`язання Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення Товариства простроченої заборгованості Державного підприємства «Запорізький титано-магнієвий комбінат» (далі - ДП «ЗТМК») з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації Товариства. При цьому, згідно мети створення ТОВ «ЗТМК», а також стратегічної програми розвитку та технічної модернізації виробництва ТОВ «ЗТМК», яка затверджена на Установчих зборах 14 листопада 2013 року, кошти в сумі

110 000 000 доларів США передбачено освоїти (використати) протягом 4-го кварталу 2013 року, 2014 року та 1-го кварталу 2015 року на впровадження передових технологій і устаткування вітчизняних та зарубіжних фірм, що в результаті дозволить збільшити обсяги виробництва, знизити собівартість продукції, підвищити її конкурентоспроможність за рахунок зростання якості, а також дозволить вирішити екологічні питання, тобто вказані кошти мали цільове призначення.

Проте, всупереч державним інтересам у вигляді отримання прибутку від діяльності ТОВ «ЗТМК», а також всупереч мети створення Товариства та цільового призначення грошових коштів, залучених від нерезидента - Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» в сумі 110 000 000 доларів США, маючи умисел на розкрадання у формі розтрати грошових коштів Товариства, шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, з метою передачі третім особам для задоволення їх корисливих інтересів, ОСОБА_1 , у період часу з 21 листопада 2013 року по 17 квітня 2015 року, з використанням службового становища директора даного Товариства, в порушення вимог контракту від 21 листопада 2013 року, Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» від 22 лютого 2013 року № 85, Додаткової угоди до нього від 18 жовтня 2013 року та Статуту ТОВ «ЗТМК» від 19 листопада 2013 року, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи настання таких наслідків, за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, вчинив розтрату частини вищевказаних коштів з використанням свого службового становища, в особливо великих розмірах, а саме вчинив перерахування грошових коштів, які мали цільове призначення на впровадження передових технологій і устаткування вітчизняних та зарубіжних фірм, за нецільовим призначенням, на надання поворотної фінансової допомоги ДП «ЗТМК», здійснення оплати третім особам в якості поручителя по заборгованості ДП «ЗТМК» на загальну суму

492 047 840,22 грн. У свою чергу укладення вказаних правочинів ОСОБА_1 , крім порушення вимог цільового використання залучених інвестиційних коштів, також не мало на меті отримання прибутку ТОВ «ЗТМК», а було направлено на безоплатне обернення їх на користь третіх осіб, а саме юридичних осіб ТОВ «Сінтез Ресурс»,

ПАТ «Холдингова компанія «Енергомережа», ПАТ «Комерційний банк «Надра», та здійснене всупереч додаткових вимог до Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», з метою зменшення її зобов`язань по сплаті заборгованості ДП «ЗТМК» з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії.

Так, ОСОБА_1 разом із невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, в період часу до середини січня 2014 року, більш точний час органом досудового розслідування не встановлено, в невстановленому місці, заздалегідь домовився з невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження про спільне вчинення кримінального правопорушення, розподіливши між собою ролі. Згідно попередньої домовленості ОСОБА_1 , з метою заволодіння коштами

ТОВ «ЗТМК» в інтересах третіх осіб, повинен вчинити розтрату зазначених коштів шляхом укладання договорів та подальшого перерахування коштів на їх виконання, тобто вчинити певні дії для безповоротного обернення коштів ТОВ «ЗТМК» на користь третіх осіб, бажаючи надати такому заволодінню форми законних дій.

Зокрема, ОСОБА_1 , будучи директором ТОВ «ЗТМК», перебуваючи в офісних приміщеннях даного товариства за адресою: м. Запоріжжя, вул. Теплична, буд. № 18, у 2014 році, маючи прямий умисел, зловживаючи своїм службовим становищем, з використанням наданих йому організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, що дають право оперативного управління майном та грошовими коштами підприємства в міру передбачених Контрактом та Статутом

ТОВ «ЗТМК» посадових обов`язків, за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, згідно попередньої домовленості вчинив розтрату, тобто незаконне безоплатне відчуження грошових коштів з цільовим призначенням на виконання стратегічної програми розвитку та технічної модернізації виробництва ТОВ «ЗТМК», отриманих від Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» в сумі 110 000 000 доларів США, діючи в інтересах третіх осіб, розуміючи неможливість повернення даних грошових коштів за умови ліквідації ДП «ЗТМК», перерахував їх частину в загальній сумі 399 901 248 грн на банківські рахунки, відкриті в ПАТ «ВТБ Банк», ПАТ «КБ Надра» для ДП «ЗТМК» за угодами поворотної позики грошових коштів за наступних обставин.

Так, ОСОБА_1 , діючи за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, з метою вчинити розтрату грошових коштів ТОВ «ЗТМК» шляхом укладання договорів та подальшого перерахування коштів за умовами договорів без їх фактичного виконання зі сторони ДП «ЗТМК», достовірно знаючи, що ДП «ЗТМК» знаходиться в стадії ліквідації, не здійснює господарську діяльність та відповідно не отримує будь-яких прибутків і не має фінансових надходжень, що унеможливлює виконання угоди в частині повернення грошових коштів, будучи директором ТОВ «ЗТМК», в період часу з 23 січня 2014 року по 17 квітня 2015 року, перебуваючи у офісних приміщеннях даного товариства за адресою: м. Запоріжжя, вул. Теплична, буд. № 18, будучи уповноваженим на здійснення фінансових операцій з грошовими коштами очолюваного ним Товариства, із залученням осіб - працівників підприємства, не обізнаних про його злочинні наміри, фактично маючи в розпорядженні отримані за вищевказаних обставин від Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» грошові кошти в сумі 110 000 000 доларів США, всупереч мети створення ТОВ «ЗТМК» та цільового використання цих коштів, з метою безповоротно витратити частину вказаних коштів в інтересах третіх осіб, уклав договори позики грошових коштів з ДП «ЗТМК» на загальну суму 400 315 454 грн, а також на їх виконання перерахував грошові кошти на банківські рахунки ДП «ЗТМК» у сумі 399 901 248 грн, достовірно розуміючи, що вказані кошти не будуть повернуті очолюваному ним Товариству.

На виконання свого злочинного наміру, 23 січня 2014 року ОСОБА_1 незважаючи на вищевикладене, усвідомлюючи, що виникне безнадійна дебіторська заборгованість перед ТОВ «ЗТМК», тобто грошові кошти будуть безповоротно втрачені, 23 січня 2014 року, в період часу з 09 год до 18 год, більш точний час слідством не встановлено, знаходячись в приміщенні адміністративної будівлі ТОВ «ЗТМК» за адресою:

м. Запоріжжя, вул. Теплична, буд. № 18, всупереч інтересам служби, з використанням службового становища, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, підписав та завірив печаткою зі сторони ТОВ «ЗТМК» договір № 13 з ДП «ЗТМК» щодо надання останньому поворотної фінансової допомоги на суму 72 000 000 грн за умови повернення грошових коштів до 16 липня 2014 року, достовірно знаючи про відсутність фінансової можливості ДП «ЗТМК» повернути ці кошти, та відповідно відсутність намірів виконання зазначеної угоди з боку ДП «ЗТМК», тобто без мети отримання грошових коштів чи прибутку для очолюваного ним Товариства, що суперечило інтересам служби, з метою сприяння покращення фінансового стану інших підприємств.

Продовжуючи виконувати свої злочинні наміри та розуміючи, що фактично грошові кошти за основним договором не будуть повернуті, 19 червня 2014 року та 15 січня 2015 року він підписав та завірив печаткою зі сторони ТОВ «ЗТМК» відповідно додаткові угоди № 1 та № 2 до вищевказаного договору, згідно яких збільшено розмір позики грошових коштів на 48 000 000 грн, тим самим встановлено загальну суму поворотної фінансової допомоги у розмірі 120 000 000 грн. При цьому, спочатку строк повернення позики формально був вказаний до 16 січня 2015 року, а зрештою був встановлений до 31 грудня 2015 року. Однак, всупереч встановленого строку, від ДП «ЗТМК» грошових коштів поворотної фінансової допомоги згідно договору № 13 від 23 січня 2014 року у розмірі 120 000 000 грн на банківські рахунки ТОВ «ЗТМК» не повернуто.

Поряд із тим, 16 квітня 2014 року ОСОБА_1 , у період часу з 09 год до 18 год, більш точний час слідством не встановлено, знаходячись в приміщенні адміністративної будівлі ТОВ «ЗТМК» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Теплична, буд. № 18, всупереч інтересам служби, з використанням службового становища, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, підписав та завірив печаткою зі сторони ТОВ «ЗТМК» договір

№ 115 з ДП «ЗТМК» щодо надання останньому поворотної фінансової допомоги на суму 120 000 000 грн за умови повернення грошових коштів до 16 жовтня 2014 року, достовірно знаючи про відсутність фінансової можливості ДП «ЗТМК» повернути ці кошти, та відповідно відсутність намірів виконання зазначеної угоди з боку ДП «ЗТМК», тобто без мети отримання грошових коштів чи прибутку для очолюваного ним Товариства, що суперечило інтересам служби, з метою сприяння покращення фінансового стану інших підприємств.

Продовжуючи виконувати свої злочинні наміри та розуміючи, що фактично грошові кошти за основним договором не будуть повернуті, 15 жовтня 2015 року він підписав та завірив печаткою зі сторони ТОВ «ЗТМК» додаткову угоду № 1 до вищевказаного договору, згідно якої строк повернення позики формально був вказаний до 31 грудня 2015 року. Однак, всупереч встановленого строку, від ДП «ЗТМК» грошових коштів поворотної фінансової допомоги згідно договору № 115 від 16 квітня 2014 року у розмірі 120 000 000 грн на банківські рахунки ТОВ «ЗТМК» не повернуто.

Крім того, 18 квітня 2014 року ОСОБА_1 , в період часу з 09 год до 18 год, більш точний час слідством не встановлено, знаходячись в приміщенні адміністративної будівлі ТОВ «ЗТМК» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Теплична, буд. № 18, всупереч інтересам служби, з використанням службового становища, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, підписав та завірив печаткою зі сторони ТОВ «ЗТМК» договір

№ 674/114 з ДП «ЗТМК» щодо надання останньому поворотної фінансової допомоги на суму 120 000 000 грн за умови повернення грошових коштів до 18 жовтня 2014 року, достовірно знаючи про відсутність фінансової можливості ДП «ЗТМК», та відповідно відсутність намірів виконання зазначеної угоди з боку ДП «ЗТМК», тобто без мети отримання грошових коштів чи прибутку для очолюваного ним Товариства, що суперечило інтересам служби, з метою сприяння покращення фінансового стану інших підприємств.

Продовжуючи виконувати свої злочинні наміри та розуміючи, що фактично грошові кошти за основним договором не будуть повернуті, 17 жовтня 2014 року він підписав та завірив печаткою зі сторони ТОВ «ЗТМК» додаткову угоду № 1 до вищевказаного договору, згідно якої строк повернення позики формально був вказаний до 31 грудня 2015 року. Однак, всупереч встановленого строку, від ДП «ЗТМК» грошових коштів поворотної фінансової допомоги згідно договору № 674/114 від 18 квітня 2014 року у розмірі 120 000 000 грн на банківські рахунки ТОВ «ЗТМК» не повернуто.

Також, 17 грудня 2014 року ОСОБА_1 , у період часу з 09 год до 18 год, більш точний час слідством не встановлено, знаходячись в приміщенні адміністративної будівлі ТОВ «ЗТМК» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Теплична, буд. № 18, всупереч інтересам служби, з використанням службового становища, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, підписав та завірив печаткою зі сторони ТОВ «ЗТМК» договір № 202 з

ДП «ЗТМК» щодо надання останньому поворотної фінансової допомоги на суму

39 315 454,39 грн за умови повернення грошових коштів до 01 липня 2015 року, достовірно знаючи про відсутність фінансової можливості ДП «ЗТМК», та відповідно відсутність намірів виконання зазначеної угоди з боку ДП «ЗТМК», тобто без мети отримання грошових коштів чи прибутку для очолюваного ним Товариства, що суперечило інтересам служби, з метою сприяння покращення фінансового стану інших підприємств.

Продовжуючи виконувати свої злочинні наміри та розуміючи, що фактично грошові кошти за основним договором не будуть повернуті, 26 січня 2015 року та

30 червня 2015 року він підписав та завірив печаткою зі сторони ТОВ «ЗТМК» відповідно додаткові угоди № 1 та № 2 до вищевказаного договору, згідно яких збільшено розмір позики грошових коштів на 1 000 000 грн, тим самим встановлено загальну суму поворотної фінансової допомоги у розмірі 40 315 454,39 грн. При цьому, спочатку строк повернення позики формально був вказаний до 01 липня 2015 року, а зрештою був встановлений до 31 грудня 2015 року. Однак, всупереч встановленого строку, від ДП «ЗТМК» грошових коштів поворотної фінансової допомоги згідно договору № 202 від 17 грудня 2014 року у розмірі 40 315 454,39 гривень на банківські рахунки ТОВ «ЗТМК» не повернуто.

Зазначене за обвинувальним актом підтверджується висновками експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судово-економічної експертизи № 9991/16-45 від 31 серпня 2016 року.

Згідно вищевказаних договорів № 13 від 23 січня 2015 року, № 115 від 16 квітня 2014 року, № 674/114 від 18 квітня 2014 року, № 202 від 17 грудня 2014 року, в період часу з 23 січня 2014 року по 17 квітня 2015 року, ОСОБА_1 , на виконання свого злочинного умислу направленого на вчинення розтрати з корисливих мотивів грошових коштів ТОВ «ЗТМК», діючи в інтересах третіх осіб, організував, тобто надав підлеглим працівникам бухгалтерії даного товариства відповідні вказівки щодо перерахування вказаних грошових коштів на загальну суму 399 901 248 грн через банківські установи ПАТ «КБ Надра» з банківських рахунків, відкритих для

ТОВ «ЗТМК» № НОМЕР_5 та № НОМЕР_7, а також АБ «Кліринговий дім» з банківського рахунку, відкритого для ТОВ «ЗТМК» № 2600609570, як надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги ДП «ЗТМК» на банківські рахунки, відкриті для ДП «ЗТМК» у банківських установах ПАТ «КБ Надра» та ПАТ «ВТБ Банк» відповідно № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 . Таким чином, він розпорядився грошовими коштами ТОВ «ЗТМК», щодо яких був наділений відповідними повноваженнями, та обернув ці кошти на користь третіх осіб - ДП «ЗТМК» з подальшим їх оберненням на користь ТОВ «Сінтез Ресурс», ПАТ «Холдингова компанія «Енергомережа», ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ПАТ «Комерційний банк «Надра».

Вказане перерахування грошових коштів у безготівковому вигляді було здійснено за період часу з 23 січня 2014 року по 17 квітня 2015 року працівниками ТОВ «ЗТМК», які не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_1 , шляхом оформлення, підписання платіжних доручень на перерахування грошових коштів, а також їх подачею до банківських установ ПАТ «КБ Надра» в межах договірних відносин з ТОВ «ЗТМК» по обслуговуванню рахунків № НОМЕР_5 та № НОМЕР_7, а також

АБ «Кліринговий дім» в межах договірних відносин з ТОВ «ЗТМК» по обслуговуванню рахунку № НОМЕР_3 . При цьому, право першого підпису платіжного доручення на перерахування грошових коштів з банківських рахунків, згідно поданих до вказаних банків документів, належало ОСОБА_1 , тобто фінансові операції по перерахування грошових коштів з банківських рахунків ТОВ «ЗТМК» здійснені з його відома.

При цьому, ОСОБА_1 був достовірно обізнаний про фактичних одержувачів вказаних коштів, а саме, ТОВ «Сінтез Ресурс», ВАТ «Запоріжжяобленерго», оскільки в. о. генерального директора ДП «ЗТМК» ОСОБА_3 офіційно інформував

ОСОБА_1 про призначення грошових коштів, які мали надаватись від імені ТОВ «ЗТМК». Також, як колишній директор ДП «ЗТМК», він був обізнаний про обставини укладання та виконання правочинів між ДП «ЗТМК» та ТОВ «Сінтез Ресурс»,

ВАТ «Запоріжжяобленерго», а тому усвідомлював наступне.

По-перше, оскільки було встановлено додаткове зобов`язання Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення Товариства простроченої заборгованості

ДП «ЗТМК» за енергоносії, така заборгованість повинна була бути сплачена не за рахунок коштів ТОВ «ЗТМК», а за рахунок Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», а тому надання ОСОБА_1 від імені ТОВ «ЗТМК» позики ДП «ЗТМК» для сплати коштів заборгованості за енергоносії ПАТ «Холдингова компанія «Енергомережа» в сумі

80 000 000 грн та ВАТ «Запоріжжяобленерго» в сумі 45 066 527,55 грн було безпідставним.

По-друге, оскільки було встановлено додаткове зобов`язання Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення Товариства простроченої заборгованості

ДП «ЗТМК» з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів, така заборгованість повинна бути сплачена не за рахунок коштів ТОВ «ЗТМК», а за рахунок Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», а тому надання ОСОБА_1 від імені ТОВ «ЗТМК» позики ДП «ЗТМК» для сплати коштів заборгованості за оренду земельної ділянки, плати за землю, сплати єдиного соціального внеску, відшкодування витрат на виплату та доставку пенсій, перерахування заробітної плати працівникам ДП «ЗТМК», а також адміністративні і поточні господарські видатки на загальну суму 18 104 720,45 грн було безпідставним.

По-третє, оскільки по бухгалтерському обліку ТОВ «ЗТМК» станом на 31 травня 2015 року в складі дебіторської заборгованості за товари, роботи і послуги утворилась заборгованість ТОВ «ТИТАН УКРАЇНИ» в сумі 204 668 500 грн, за ТОВ «Сінтез Ресурс» - 31 341 800 грн, термін сплати якої прострочено, враховуючи те, що ТОВ «Сінтез Ресурс» перебував в стані припинення за рішенням засновника з 16 квітня 2015 року, надання ОСОБА_1 від імені ТОВ «ЗТМК» позики ДП «ЗТМК» для сплати коштів заборгованості перед ТОВ «Сінтез Ресурс» по укладеним контрактам ДП «ЗТМК» на загальну суму 256 730 000 грн було безпідставним. Фактично надані як позика ОСОБА_1 від імені ТОВ «ЗТМК» грошові кошти на загальну суму 256 730 000 грн були використані представниками ТОВ «Сінтез Ресурс» у власних інтересах, в тому числі на погашення заборгованості по отриманих кредитах у ПАТ «Комерційний банк «Надра».

Водночас встановлено, що ОСОБА_1 до 27 листопада 2013 року виконував обов`язки генерального директора ДП «ЗТМК», тобто був фактичним керівником вказаного підприємства безпосередньо до моменту призначення його директором ТОВ «ЗТМК». Таким чином, ОСОБА_1 був достовірно обізнаний про фінансовий стан ДП «ЗТМК», володів інформацією про умови виникнення та стан кредиторської заборгованості ДП «ЗТМК», вів переговори та постійно контактував з кредиторами, в тому числі ТОВ «Сінтез Ресурс», ПАТ «Холдингова компанія «Енергомережа»,

ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ПАТ «Комерційний банк «Надра».

Таким чином, ОСОБА_1 ставши фактичним керівником ТОВ «ЗТМК» з 21 листопада 2013 року та фактично отримавши в розпорядження грошові кошти отримані від Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», зловживаючи своїм службовим становищем керівника ТОВ «ЗТМК», за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, перераховував їх за зобов`язаннями перед представниками ТОВ «Сінтез Ресурс», ПАТ «Холдингова компанія «Енергомережа», ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ПАТ «Комерційний банк «Надра», які сам надав, будучи керівником ДП «ЗТМК».

Таким чином, вказані дії ОСОБА_1 , вчинені ним як службовою особою - керівником ТОВ «ЗТМК», що виразились у безпідставному укладенні договорів позики з ДП «ЗТМК» та перерахуванні за період часу з 24 січня 2014 року по 17 квітня 2015 року грошових коштів ТОВ «ЗТМК» у сумі 399 901 248 грн, які мали бути використані за цільовим призначенням, призвели до безповоротного їх обертання на користь інших осіб.

Крім того, з 11 березня 2014 року по 03 лютого 2015 року ОСОБА_1 , у період часу з 09 год до 18 год, більш точний час слідством не встановлено, знаходячись в приміщенні адміністративної будівлі ТОВ «ЗТМК» за адресою: м. Запоріжжя,

вул. Теплична, буд. № 18, всупереч інтересам служби, з використанням службового становища, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, будучи уповноваженим на здійснення фінансових операцій з грошовими коштами очолюваного ним товариства, а також фактично маючи в розпорядженні отримані за вищевказаних обставин від Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» грошові кошти в сумі 110 000 000 доларів США, всупереч мети створення ТОВ «ЗТМК» та цільового використання цих коштів, з метою безповоротно витратити частину вказаних коштів в інтересах третіх осіб, перерахував їх частину в сумі

4 550 321 доларів США на рахунок № НОМЕР_4 в ПАТ «Комерційний банк «Надра», як погашення кредитної заборгованості ДП «ЗТМК», за наступних обставин.

11 березня 2014 року ОСОБА_1 , у період часу з 09 год до 18 год, більш точний час слідством не встановлено, знаходячись в приміщенні адміністративної будівлі

ТОВ «ЗТМК» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Теплична, буд. № 18, усвідомлюючи, що виникне безнадійна дебіторська заборгованість перед ТОВ «ЗТМК», тобто грошові кошти будуть безповоротно втрачені, оформив, підписав, та завірив печаткою зі сторони ТОВ «ЗТМК», таким чином уклав з представниками вказаного банку договір застави майнових прав № 24/2012/0001Юмкл-31-15, згідно якого ТОВ «ЗТМК» виступив заставодавцем у забезпечення виконання ДП «ЗТМК» перед ПАТ

«КБ «Надра» зобов`язань за кредитним договором № 24/2012/0001Юмкл від 18 січня 2012 року. Фактично ОСОБА_1 вищевказаними діями передав у заставу майнові права за договором банківського вкладу (депозиту) № 1 від 14 лютого 2014 року, укладеного між Товариством та ПАТ «КБ «Надра» з усіма належними виплатами, на суму 5 000 000 доларів США в рахунок погашення заборгованості ДП «ЗТМК» за кредитним договором. Однак, грошові кошти на суму 5 000 000 доларів США були частиною з отриманих як внесок до статутного капіталу ТОВ «ЗТМК» коштів Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», які згідно установчих документів мали цільове призначення на впровадження передових технологій і устаткування вітчизняних та зарубіжних фірм в Товаристві. Враховуючи викладене, ОСОБА_1 безпідставно передав у заставу майнові права за договором банківського вкладу (депозиту) № 1 від 14 лютого 2014 року, укладеного між Товариством та ПАТ «КБ «Надра» з усіма належними виплатами, на суму 5 000 000 доларів США.

У подальшому, ОСОБА_1 02 лютого 2015 року, в період часу з 09 год до 18 год, більш точний час слідством не встановлено, знаходячись в приміщенні адміністративної будівлі ТОВ «ЗТМК» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Теплична,

буд. № 18, на виконання свого злочинного умислу направленого на вчинення розтрати з корисливих мотивів грошових коштів ТОВ «ЗТМК», діючи в інтересах третіх осіб, організував, тобто надав своїм підлеглим працівникам бухгалтерії даного Товариства відповідні вказівки щодо перерахування грошових коштів на загальну суму 4 550 321 доларів США з банківського рахунку Товариства № 26008103297000 (USD), відкритого в ПАТ «КБ «Надра», на підставі платіжного доручення № 181506208 від 02 лютого 2015 року та згідно розпорядження від 02 лютого 2015 року, на рахунок № 29091201217004 у тому ж банку на користь ДП «ЗТМК», як часткове погашення заборгованості за кредитом перед ПАТ «КБ «Надра». При цьому, для документального підтвердження вказаного списання банківською установою грошових коштів

ТОВ «ЗТМК», на наступний день - 03 лютого 2015 року, в період часу з 09 год до

18 год, більш точний час слідством не встановлено, знаходячись в приміщенні адміністративної будівлі ТОВ «ЗТМК» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Теплична,

буд. № 18, між ДП «ЗТМК» (Боржником) в особі в. о. генерального директора ОСОБА_3 та ТОВ «ЗТМК» (Кредитор) в особі директора ОСОБА_1 підписано угоду про погашення (визнання) боргу, який виник за кредитним договором про надання відновлювальної мультивалютної кредитної лінії з вільним режимом кредитування № 24/2012/0001Юмкл від 18 січня 2012 року. Таким чином, ОСОБА_1 від імені ТОВ «ЗТМК» фактично сплатив заборгованість ДП «ЗТМК» перед ПАТ

«КБ «Надра» на суму коштів 4 550 321 доларів США, що еквівалентно 73 523 262 грн за курсом НБУ на 02 лютого 2015 року.

Так, згідно з вказаною угодою, сторони (ТОВ «ЗТМК» та ДП «ЗТМК») погодили, що кредитор, який виконав перед банком - ПАТ «КБ «Надра» зобов`язання боржника в сумі 4 550 321 доларів США (з них кредит отриманий в межах кредитної лінії -

3 996 987 доларів США, який мало повернути ДП «ЗТМК» до 31 грудня 2014 року, відсотки за користування кредитом - 553 334 доларів США), згідно з нормами цивільного законодавства набув всіх прав кредитора по цьому зобов`язанню. Однак, фактично через вказані дії ОСОБА_1 , ТОВ «ЗТМК» втратило грошові кошти в сумі

4 550 321 доларів США, розміщені на депозитному рахунку в ПАТ «КБ «Надра», отримавши дебіторську заборгованість ДП «ЗТМК» на суму 73 523 262 грн, яка через фінансовий стан останнього не могла бути погашена.

Погашення зобов`язань ДП «ЗТМК» за кредитним договором здійснено за рахунок вищевказаного депозиту Товариства, на якому було розміщено кошти, що надійшли від Інвестора 12 лютого 2014 року у вигляді внеску в уставний фонд. Отже, директор ТОВ «ЗТМК» ОСОБА_1 кошти в сумі 4 550 321 доларів США, що еквівалентно

73 523 262 грн за курсом НБУ на 02 лютого 2015 року, які надійшли від Інвестора для технічної модернізації виробництва, використав на погашення заборгованості ДП «ЗТМК» перед ПАТ «КБ «Надра», яка виникла за кредитним договором

№ 24/2012/0001Юмкл від 18 січня 2012 року.

Таким чином, вказані дії ОСОБА_1 , вчинені ним як службовою особою - керівником ТОВ «ЗТМК», що виразились в безпідставному укладенні вищевказаного договору про погашення боргу від 03 лютого 2015 року та перерахуванні 02 лютого 2015 року грошових коштів ТОВ «ЗТМК» в сумі 4 550 321 доларів США, які мали бути використані за цільовим призначенням, призвели до безповоротного їх обернення на користь ПАТ «КБ «Надра».

Також, з 13 травня 2014 року по 28 листопада 2014 року ОСОБА_1 , у період часу з 09 год до 18 год, більш точний час слідством не встановлено, знаходячись в приміщенні адміністративної будівлі ТОВ «ЗТМК» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Теплична,

буд. № 18, всупереч інтересам служби, з використанням службового становища, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, будучи уповноваженим на здійснення фінансових операцій з грошовими коштами очолюваного ним Товариства, а також, фактично маючи в розпорядженні отримані за вищевказаних обставин від Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» грошові кошти в сумі 110 000 000 доларів США, всупереч мети створення ТОВ «ЗТМК» та цільового використання цих коштів, з метою безповоротно витратити частину вказаних коштів в інтересах третіх осіб, за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, перерахував їх частину в сумі 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго», як оплату простроченої (не сплаченої у визначений договором від 01 липня 2000 року № 76/199 термін) заборгованості

ДП «ЗТМК» за спожиту активну електричну енергію, що виникла до 19 листопада 2013 року за наступних обставин.

Так, 13 травня 2014 року ОСОБА_1 , як директор ТОВ «ЗТМК», усвідомлюючи, що виникне безнадійна дебіторська заборгованість перед ТОВ «ЗТМК», тобто грошові кошти будуть безповоротно втрачені, уклав договір поруки № 460514/2/111, відповідно до якого ТОВ «ЗТМК» виступило поручителем перед

ВАТ «Запоріжжяобленерго» (кредитор) за оплату ДП «ЗТМК» (боржник) заборгованості за спожиту електричну енергію, яка виникла на підставі договору на користування електричною енергією від 01 липня 2000 року № 76/199, стягнення якої передбачено рішеннями Господарського суду Запорізької області (від 06 грудня 2010 року справа № 10/339/10, від 27 грудня 2011 року справа № 13/5009/5894/11, від

07 грудня 2010 року справа № 11/292/10, від 16 травня 2011 року справа

№ 19/5009/1481/11), і яка розстрочена ухвалами суду у зазначених справах, та порядок погашення якої встановлено договором про самостійне виконання рішення суду від 03 грудня 2013 року № 1114 (Основний договір № 1) та договором про самостійне виконання рішення суду від 03 грудня 2013 року № 1115 (Основний договір № 2), укладеними між ДП «ЗТМК» та ВАТ «Запоріжжяобленерго». При цьому, ОСОБА_1 знав, що установчими документами ТОВ «ЗТМК» встановлено додаткове зобов`язання Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення Товариства простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за енергоносії, така заборгованість повинна бути сплачена не за рахунок коштів ТОВ «ЗТМК», а за рахунок Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», а тому укладання договору поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2014 року суперечило вимогам Статуту ТОВ «ЗТМК» за вищеописаних обставин.

Надалі, ОСОБА_1 , на виконання свого злочинного умислу направленого на вчинення розтрати з корисливих мотивів грошових коштів ТОВ «ЗТМК», діючи в інтересах третіх осіб, організував, тобто надав своїм підлеглим працівникам бухгалтерії даного товариства відповідні вказівки щодо перерахування вказаних грошових коштів на загальну суму 18 623 330,22 грн, з яких 9 392 364 гривень - в якості виконання зобов`язань ДП «ЗТМК» за основним договором № 1 та 9 230 966,22 грн - в якості виконання зобов`язань за Основним договором № 2 через банківську установу

ПАТ «КБ «Надра» з банківського рахунку, відкритого для ТОВ «ЗТМК»

№ НОМЕР_5 на банківський рахунок, відкритий для ДП «ЗТМК» у банківській установі ПАТ «КБ «Надра» № НОМЕР_1 , а також на банківський рахунок, відкритий для ВАТ «Запоріжжяобленерго» у банківській установі Запорізьке обласне управління ПАТ «Державний ощадний банк України» № НОМЕР_6 . Таким чином, він розпорядився грошовими коштами ТОВ «ЗТМК», щодо яких був наділений відповідними повноваженнями, та обернув ці кошти на користь третіх осіб

ВАТ «Запоріжжяобленерго».

При цьому встановлено, що згідно вищевказаних рішень Господарського

суду Запорізької області, підлягала до оплати ВАТ «Запоріжжяобленерго» заборгованість ДП «ЗТМК» на загальну суму 275 732 997 грн, з яких основний борг за спожиту активну електричну енергію - 261 600 073 грн. Таким чином, на підставі Статуту від 14 листопада 2013 року ТОВ «ЗТМК», а також Постанови Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2012 року № 955, п. 7.3 договору про заснування

ТОВ «ЗТМК» від 22 лютого 2013 року № 85, додаткової угоди до нього від 18 жовтня 2013 року, обов`язок сплатити борг ДП «ЗТМК» на загальну суму 275 732 997 грн за спожиту активну електричну енергію покладено на Компанію «Толексіс Трейдінг Лімітед».

Таким чином, ОСОБА_1 , за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, діючи на виконання злочинного умислу, направленого на вчинення розтрати з корисливих мотивів грошових коштів ТОВ «ЗТМК» в інтересах Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» у частині зменшення її зобов`язань по сплаті ВАТ «Запоріжжяобленерго» боргу ДП «ЗТМК», всупереч вищевказаних установчих документів ТОВ «ЗТМК», зловживаючи своїми службовими обов`язками, безпідставно уклав від імені

ТОВ «ЗТМК» договір поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2014 року, на виконання якого перерахував на банківські рахунки ВАТ «Запоріжжяобленерго» грошові кошти ТОВ «ЗТМК» на загальну суму 18 623 330,22 грн, що призвело до їх безповоротної втрати.

Враховуючи викладене, ОСОБА_1 усвідомлюючи, що виникне безнадійна дебіторська заборгованість перед ТОВ «ЗТМК», тобто грошові кошти будуть безповоротно втрачені, в період часу з 21 листопада 2013 року по 17 квітня 2015 року, діючи з метою розтрати грошових коштів даного товариства, в інтересах Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» щодо зменшення її зобов`язань по сплаті

ВАТ «Запоріжжяобленерго» боргу ДП «ЗТМК», а також в інтересах ТОВ «Сінтез Ресурс», ПАТ «Холдингова компанія «Енергомережа», ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ПАТ «Комерційний банк «Надра» щодо покращення їх фінансового положення за рахунок грошових коштів ТОВ «ЗТМК», зловживаючи своїм службовим становищем, за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, вчинив розтрату вказаних грошових коштів на загальну суму 492 047 840,22 грн, що більш ніж у 807 960 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян у 2015 році та становить особливо великі розміри.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що зібрані у кримінальному провадженні докази є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Натомість, вказані докази у своїй сукупності не отримали належної оцінки суду першої інстанції, який, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинуваченого.

Крім того, вказує, що висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (далі - КНДІСЕ) від 31 серпня 2018 року № 14708/18-71/14709/18-72, є недопустимим доказом з огляду на його проведення під час зупинення кримінального провадження, відсутності матеріалів, на підставі яких проводилась експертиза, ініціювання її повернення з метою перевірки, а також підстави здобуття з іншого кримінального провадження.

Також, зазначає про те, що вирок у кримінальному провадженні ухвалений незаконним складом суду, оскільки не дивлячись на численні заяви про відвід колегії суддів з підстав, які на думку прокурорів, викликають сумнів у її неупередженості, вони були залишені без задоволення, на що апеляційний суд належної уваги не звернув.

Разом з цим, прокурор стверджує, що апеляційний суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки в порушення приписів ст. 419 КПК України доводів апеляційних скарг належним чином не перевірив, переконливих мотивів для їх спростування в ухвалі не зазначив та безпідставно залишив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1 без змін.

Не погоджуючись із касаційною скаргою прокурора, захисники Іващенко Ю. І. та Чишинський Р. В. подали письмові заперечення, в яких посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просили оскаржувані судові рішення залишити без зміни.

В. о. директора ТОВ «Запорізький титано-магнієвий комбінат» ОСОБА_4 надіслав письмові пояснення в яких підтримавдоводи касаційної скарги та просив скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги та просив скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Представник потерпілого ТОВ «ЗТМК» вважав, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Виправданий ОСОБА_1 , його захисники Іващенко Ю. І. та Чишинський Р. В.заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили вирок місцевого суду на ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст. 62 Конституції України та положеннями ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Мотивувальна частина виправдувального вироку згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Так, ст. 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.

За нормативним визначенням розтратою чужого майна визнається умисне, протиправне, безоплатне, безповоротне (назавжди) обернення (витрачання) на користь інших осіб шляхом споживання, безоплатної передачі, дарування, передачі в рахунок погашення боргу тощо винною особою чужого майна, яке їй ввірено, тобто на законних підставах надано для забезпечення зберігання, використання та розпорядження ним, чи майна, яке перебуває в її віданні, тобто щодо якого вона наділена повноваженнями тільки по розпорядженню ним і його використанню.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем передбачає вчинення зазначених вище дій службовою особою з використанням всупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке виступає способом розтрати і утворює спеціальний склад службового зловживання (ч. 2 ст. 191 КК України). Ці дії можуть вчинятися винною службовою особою в тому числі шляхом надання вказівки підлеглій особі здійснити видачу чи передачу майна третій особі.

У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем винна службова особа, вчинивши з використанням свого службового становища дії з незаконного вилучення із активів (фондів) юридичної особи, у якої вона обіймає посаду, майна або коштів і передачі їх третім особам (фізичним чи юридичним), фактично забезпечує збільшення їх доходів, поліпшує їх майнове становище внаслідок виникнення у них можливості безпосереднього використання незаконно отриманого ними чужого майна.

З огляду на зазначені матеріальні ознаки, дії винної особи, яка вчиняє шляхом зловживання службовим становищем розкрадання чужого майна у формі його розтрати - передачі третім особам для задоволення їх корисливих інтересів, характеризуються корисливим мотивом і метою обернення чужого майна на користь третіх осіб.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем здійснюється тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Основною ознакою злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, є протиправне вилучення та безоплатне обернення викраденого майна у свою власність чи власність третіх осіб, що має породжувати факт нестачі цих грошових коштів.

Щодо доводів касаційної скарги прокурора про безпідставність висновків судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність в діях ОСОБА_1 умисної розтрати грошових коштів шляхом зловживання службовим становищем за договорами позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) від 23 січня 2014 року

№ 13, від 16 квітня 2014 року № 115, від 18 квітня 2014 року № 674/114, від 17 грудня 2014 року № 202, а також за договором застави майнових прав

№ 24/2012/0001Юмкл-31-15 від 11.03.2014 року і угодою про погашення (визнання) боргу від 03 лютого 2015 року, що виник за кредитним договором про надання відновлювальної мультивалютної кредитної лінії з вільним режимом кредитування

№ 24/2012/0001Юмкл від 18.01.2012 року, на загальну суму 399 901 248 грн.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши під час судового розгляду матеріали кримінального провадження, зокрема постанову Кабінету Міністрів України «Про деякі питання утворення ТОВ «ЗТМК» № 955 від

03 жовтня 2012 року, Договір про заснування ТОВ «ЗТМК» № 85 від 22 лютого 2013 року зі змінами від 18 жовтня 2013 року, Статут ТОВ «ЗТМК», дійшов ґрунтовного висновку, що ці акти не містять заборони для посадових осіб ТОВ «ЗТМК» на укладення договорів і розпорядження коштами товариства, за виключенням обмеження щодо суми угоди.

В обвинувальному акті прокурором вказано, що ОСОБА_1 уклав низку угод всупереч мети створення Товариства та цільового призначення грошових коштів, залучених від нерезидента - Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» у сумі 110 000 000 доларів США.

Судами попередніх інстанцій обґрунтовано зазначено, що ТОВ «ЗТМК» не відноситься до бюджетних установ, а тому на нього не поширюються вимоги щодо цільового використання коштів. ТОВ «ЗТМК» належить до господарських товариств, статутний капітал Товариства, як господарського товариства, складається із вкладів двох його учасників - ФДМ України та Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» з розміром часток відповідно 51 та 49 відсотків. Господарське товариство є власником майна, переданого йому учасниками товариства у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу, з моменту внесення грошових коштів до статутного капіталу господарського товариства вони є власністю самого товариства та можуть використовуватися в межах не забороненої господарської діяльності ТОВ «ЗТМК».

Мета створення ТОВ «ЗТМК» прямо передбачена у пункті 3.1 Розділу 3 «Мета і предмет діяльності Товариства» його Статуту. Вказана норма передбачає, що метою діяльності Товариства є здійснення технічної модернізації виробництва та отримання прибутку за рахунок виробничої та підприємницької діяльності, ефективне управління його майном та коштами, забезпечення потреб в продукції, роботах та послугах Товариства.

Таким чином, твердження прокурора, що метою створення ТОВ «ЗТМК» є лише здійснення технічної модернізації виробництва, є безпідставним.

ТОВ «ЗТМК» є окремим суб`єктом господарювання, який самостійно планує свою господарську діяльність, здійснює управління та розпорядження власним майном та коштами в цілях, передбачених законодавством України, Договором про заснування ТОВ «ЗТМК» від 22 лютого 2013 року № 85 та Додатковою угодою до нього від

18 жовтня 2013 року, Статутом ТОВ «ЗТМК». Виконання вищевикладених завдань, у свою чергу, також може бути реалізоване шляхом укладення правочинів, які відповідають принципу економічної обґрунтованості та доцільності, не спрямовані на завдання матеріальних збитків Товариству.

При цьому, здійснення господарської діяльності ТОВ «ЗТМК», зокрема, в частині укладення правочинів з іншими суб`єктами господарської діяльності, повинно не суперечити та кореспондувати тому, що Товариство є єдиним правонаступником

ДП «ЗТМК».

Як правильно вказав суд першої інстанції, між ТОВ «ЗТМК» (Позикодавець) в особі директора ОСОБА_1 та ДП «ЗТМК» (Позичальник) в особі в. о. генерального директора ОСОБА_3 протягом 2014 укладено чотири договори позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) від 23 січня 2014 року № 13, від

16 квітня 2014 року № 115, від 18 квітня 2014 року № 674/114, від 17 грудня 2014 року № 202.

Вказаними договорами позики передбачено обов`язок ТОВ «ЗТМК» на договірних умовах передати ДП «ЗТМК» позики грошовими коштами у гривневому еквіваленті на загальну суму 400 315 454,39 гривень, у тому числі за договором № 13 від 23 січня 2014 року в сумі 120 000 000 гривень, за договором № 115 від 16 квітня 2014 року в сумі 120 000 000 гривень, за договором № 674 від 18 квітня 2014 року в сумі

120 000 000 гривень, за договором № 202 від 17 грудня 2014 року в сумі 39 315 454,39 гривень (з урахуванням змін, внесених до договорів), та зобов`язання ДП «ЗТМК» повернути позики у визначений договорами термін. Сторони також домовились, що Позикодавець надає Позичальнику позики на безоплатній основі - без сплати процентів за користування позикою. Цільового призначення позик договорами визначено не було.

Згідно п. 12.7.10 Статуту ТОВ «ЗТМК», директор має право без довіреності укладати та вчиняти від імені Товариства правочини, якщо ринкова вартість майна, робіт та послуг, що є предметом такого правочину становить до 10% вартості активів за даними балансу, складеного на останню звітну дату в перший рік діяльності Товариства, а в подальшому - до 10% вартості активів, за даними останньої річної фінансової звітності.

Відповідно до п. 12.7.11 Статуту ТОВ «ЗТМК», директор має право укладати та вчиняти правочини, якщо ринкова вартість майна, робіт та послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 10% вартості активів за даними балансу, складеного на останню звітну дату в перший рік діяльності Товариства, а в подальшому - перевищує 10% вартості активів, за даними останньої річної фінансової звітності, виключно за умов прийняття рішення про вчинення Товариством таких правочинів відповідним уповноваженим органом управління Товариства згідно з компетенцією та порядком, установленими Статутом.

Кожен з вищезазначених договорів є самостійним правочином з власними суттєвими умовами та реквізитами, тому кожен з них в аспекті правомірності їх укладання ОСОБА_1 має розглядатися окремо. У той же час, жоден з цих правочинів окремо не укладений із перевищенням встановленого Статутом обмеження.

Також, місцевим судом було встановлено, що згідно з долученими до справи банківськими виписками та платіжними дорученнями, ТОВ «ЗТМК» на виконання вказаних чотирьох договорів позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) зі своїх банківських рахунків протягом січня 2014 року - квітня 2015 року перерахувало на рахунки ДП «ЗТМК» грошові кошти в національній валюті на загальну суму 399 901 248 гривень.

Положеннями п. 4.1 кожного з чотирьох укладених ТОВ «ЗТМК» договорів позики передбачено, що сума позики може бути повернена позичальником Позикодавцю достроково в будь-який час протягом строку дії договорів, але не пізніше строку вказаного в п. 3.1. договорів. Тобто вказаними договорами встановлений поворотний характер позик, що нівелює твердження сторони обвинувачення про безповоротну втрату коштів.

Умовами договорів № 13, 115, 674 до внесення змін до них, було визначено наступні строки повернення позик: до 16 липня 2014 року, до 16 жовтня 2014 року та до 18 жовтня 2014 року відповідно. Граничний термін повернення позик на суму

360 000 000 гривень було перенесено (подовжено) шляхом внесення змін до вказаних договорів і визначний новий строк - до 31 грудня 2015 року. Кінцевий термін повернення позики в сумі 39 901 248 гривень за договором № 202 від 17 грудня 2014 року - не пізніше 01 липня 2015 року.

За таких обставин, надаючи оцінку діям ОСОБА_1 щодо укладення і виконання вищевказаних договорів позики грошових коштів, оцінюючи в сукупності надані сторонами докази, суди правомірно виходили з того, що стороною обвинувачення не доведено наявність порушень з боку ОСОБА_1 , а також обґрунтовано був врахований висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 31 серпня 2018 року № 14708/18-71/14709/18-72, згідно якого, внаслідок укладення та виконання договорів позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) від 23 січня 2014 року № 13, від 16 квітня 2014 року № 115, від 18 квітня 2014 року № 674, від 17 грудня 2014 року № 202 безповоротного зменшення активів ТОВ «ЗТМК» не відбулось, проведення розрахунків за вказаними договорами було документально обґрунтованим і економічно доцільним (п. 21-22).

Крім того, надаючи оцінку законності дій ОСОБА_1 щодо укладання та виконання ТОВ «ЗТМК» договору застави майнових прав від 27 грудня 2013 року

№ 24/2012/0001Юмкл-31-14, місцевий суд зазначив, що відповідно умовою утворення ТОВ «ЗТМК» була передача новоутвореному товариству майнового комплексу, а також активів, фондів, дебіторської та кредиторської заборгованості ДП «ЗТМК».

Згідно з Актом приймання-передачі майнового комплексу від 31 грудня 2013 року, ФДМ України передав, а ТОВ «ЗТМК» прийняло, як вклад Фонду до статутного капіталу Товариства, майновий комплекс ДП «ЗТМК», структура майнового комплексу була зазначена в додатках 1-5 до цього Акту, загальна вартість якого, становить 749 164 000 гривень.

У додатку № 4 був наведений перелік оборотних активів (запаси, гроші та їх еквіваленти, витрати майбутніх періодів, інші оборотні активи), які передавалися до статутного капіталу Товариства, майновий комплекс ДП «ЗТМК» на загальну суму

355 586 924,61 гривень, в тому числі ільменітовий концентрат на суму

6 421 277,28 гривень.

Водночас, ільменітовий концентрат на суму 6 421 277,28 гривень перебував у заставі ПАТ «КБ «Надра».

Вказана обставина виключала можливість підписання Акту приймання-передачі майнового комплексу, оскільки ФДМ України не мав права розпоряджатися оборотними активами ДП «ЗТМК», які перебували у заставі без письмового погодження ПАТ «КБ «Надра», як заставодержателя.

Станом на дату підготовки Акту приймання-передачі майнового комплексу

ДП «ЗТМК» та у період з 19 листопада 2013 року по 30 грудня 2013 року в ДП «ЗТМК» не було інших активів, крім тих, які входять до складу майнового комплексу, який підлягав внесенню у статутний капітал ТОВ «ЗТМК» з боку Держави в особі

ФДМ України, для зміни структури застави перед ПАТ «КБ «Надра» згідно кредитного договору «Про надання відновлювальної мультивалютної кредитної лінії з вільним режимом кредитування» від 18 січня 2012 року № 24/2012/000ІЮмкл та договору застави майнових прав від 25 квітня 2013 року № 24/2012/0001Юмкл/31-12.

ТОВ «ЗТМК» також у період з 19 листопада 2013 року по 30 грудня 2013 року не мало інших активів, крім грошових коштів на банківських рахунках ТОВ «ЗТМК», для зміни структури застави ДП «ЗТМК» перед ПАТ «КБ «Надра» згідно з кредитним договором «Про надання відновлювальної мультивалютної кредитної лінії з вільним режимом кредитування» від 18 січня 2012 року № 24/2012/000ІЮмкл та договору застави майнових прав від 25 квітня 2013 року № 24/2012/000ПОмкл/31-12.

Згідно з висновком експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 31 серпня 2018 року № 14708/18-71/14709/18-72 укладання та виконання ТОВ «ЗТМК» договору застави майнових прав від 27 грудня 2013 року № 24/2012/0001Юмкл-31-14 з додатковою угодою від 11 березня 2014 року № 1 та договору застави майнових прав від 11 березня 2014 року № 24/2012/0001Юмкл-31-15 з ПАТ «КБ «Надра» та проведення розрахунків за ними було документально обґрунтованим та економічно доцільним (п. 17).

З урахуванням наведеного, місцевий суд обґрунтовано визнав, що ОСОБА_1 , укладаючи договір застави майнових прав від 27 грудня 2013 року

№ 24/2012/0001Юмкл-31-14 з додатковою угодою від 11 березня 2014 року № 1, забезпечив можливість для зміни структури застави ДП «ЗТМК» перед ПАТ «КБ «Надра», створив умови для складання і підписання між ФДМ України і ТОВ «ЗТМК» Акту приймання-передачі майнового комплексу від 31 грудня 2013 року, вжив можливих у тій ситуації заходів до погашення заборгованості ДП «ЗТМК» перед ПАТ «КБ «Надра» відповідно до мети діяльності ТОВ «ЗТМК» і в інтересах Товариства.

Між тим, суд апеляційної інстанції погоджуючись із зазначеним, прийшов до належного висновку в аспекті правомірності погашення заборгованості ДП «ЗТМК» перед ПАТ «КБ «Надра», що дана заборгованість не є такою, що мала бути погашена Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» відповідно до п. 7.3. Додаткової угоди до Договору про заснування ТОВ «ЗТМК», оскільки в розумінні діючого законодавства виплати за кредитними зобов`язаннями не відноситься до обов`язкових платежів. Крім того, вище вже була надана оцінка твердженню сторони обвинувачення про цільовий характер залучених від інвестора - Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» коштів та відсутності заборони на укладання цивільно-правових угод директором

ТОВ «ЗТМК».

Крім того, суд першої інстанції звернув увагу на те, що з метою ефективного управління майном та коштами ТОВ «ЗТМК» слід вважати доцільним використання коштів в сумі 4 550 321 доларів США для погашення заборгованості ДП «ЗТМК» за кредитним договором № 24/2012/0001Юмкл від 18 січня 2012 року з метою запобігання сплати ТОВ «ЗТМК» штрафних санкцій та пені за вказаним кредитним договором в майбутньому.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з твердженнями судів попередніх інстанцій, що ОСОБА_1 , укладаючи договір застави майнових прав від 27 грудня 2013 року № 24/2012/0001Юмкл-31-14 з додатковою угодою від 11 березня 2014 року № 1, забезпечив можливість для зміни структури застави ДП «ЗТМК» перед ПАТ «КБ «Надра», створив умови для складання і підписання між ФДМ України і ТОВ «ЗТМК» Акту приймання-передачі майнового комплексу від 31 грудня 2013 року, діяв у межах наданих йому повноважень та його дії не суперечили інтересам ТОВ «ЗТМК», а отже не утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Виходячи з цих міркувань, Суд вважає, що суди обґрунтовано дійшли висновку про недоведеність факту безповоротної втрати ТОВ «ЗТМК» грошових коштів внаслідок укладення директором ТОВ «ЗТМК» ОСОБА_1 договорів про надання позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) від 23 січня 2014 року № 13, від

16 квітня 2014 року № 115, від 18 квітня 2014 № 674, від 17 грудня 2014 року № 202 на загальну суму 399 901 248 грн, договору застави майнових прав від

11 березня 2014 року № 24/2012/0001Юмкл-21-15 та угоди про погашення (визнання) боргу від 03 лютого 2015 року на суму 73 523 262 грн.

Крім того, судами попередніх інстанцій вірно враховано, що вказані договори були направлені на досягнення реального господарського результату, тобто з породженням конкретних та взаємних фінансово-господарських зобов`язань, які привели до завищення дебіторської заборгованості ТОВ «ЗТМК» перед вищезазначеними підприємствами, у тому числі перед ДП «ЗТМК». Зазначена дебіторська заборгованість була у подальшому погашена на користь ТОВ «ЗТМК», у тому числі шляхом злиття ТОВ «ЗТМК» та ДП «ЗТМК». Вищевказані обставини самі по собі виключають ознаку «безоплатності» відчуження грошових коштів та можливість кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 191 КК України.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів, ретельно перевірив викладені в них доводи щодо умисної розтрати ОСОБА_1 шляхом зловживання службовим становищем коштів у загальній сумі 399 901 248 грн, які були перераховані на банківські рахунки, відкриті в ПАТ «ВТБ Банк», ПАТ «КБ Надра» для ДП «ЗТМК» за договорами про надання грошових коштів (поворотної фінансової допомоги), та за угодою про погашення (визнання) боргу, які за змістом аналогічні доводам касаційної скарги, та обґрунтовано дійшов висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість виправдувального вироку в цій частині, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_1 у зв`язку з недоведеністю, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, в частині розтрати шляхом зловживання службовим становищем, коштів у сумі 18 623 330,22 гривень на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго», як оплати простроченої (не сплаченої у визначений договором від 01.07.2000 року № 76/199 термін) заборгованості

ДП «ЗТМК» за спожиту ДП «ЗТМК» активну електричну енергію, що виникла до 19.11.2013 року, то колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і вона повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

Як зазначено в ч. 2 ст. 419 КПК України, у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляцію визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи і обґрунтувати кожен із них.

Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурори подали апеляційні скарги, у яких, не погоджуючись із виправданням ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 191 КК України, крім іншого, в частині розтрати коштів у сумі 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго», як оплати простроченої (не сплаченої у визначений договором від 01.07.2000 року № 76/199 термін) заборгованості

ДП «ЗТМК» за спожиту активну електричну енергію, що виникла до 19.11.2013 року, просили у цій частині вирок скасувати і постановити новий обвинувальний вирок чи призначити новий розгляд обвинувального акта у суді першої інстанції. Наводячи конкретні доводи на обґрунтування заявлених вимог, прокурори, поміж іншого, зазначали про неповноту судового розгляду, по суті заперечували відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також указували на наявність доказів, які не отримали належної правової оцінки, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За наслідками апеляційного розгляду суд визнав апеляційні скарги прокурорів в цій частині безпідставними.

Проте, суд апеляційної інстанції в ухвалі, спростовуючи доводи прокурорів, залишив без аргументованої вичерпної відповіді конкретні твердження прокурора про порушення ст. 94 КПК України при оцінці доказів сторони обвинувачення, а отже і не навів достатніх мотивів прийнятого рішення.

Так, суд апеляційної інстанції, частково погоджуючись із висновком місцевого суду в частині розтрати коштів у сумі 18 623 330,22 грн на користь

ВАТ «Запоріжжяобленерго», як оплати простроченої (не сплаченої у визначений договором від 01.07.2000 року № 76/199 термін) заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту активну електричну енергію, що виникла до 19.11.2013 року, зазначив, що заборгованість за спожиту електричну енергію, яка виникла на підставі договору на користування електричною енергією від 01 липня 2000 року № 76/199, стягнута рішеннями Господарського суду Запорізької області (від 06 грудня 2010 року справа № 10/339/10, від 27 грудня 2011 року справа № 13/500985894/11-20/5009/5894/11, від 07 грудня 2010 року справа № 11/292/10, від 16 травня 2011 року

справа № 19/5009/1481/11), та розстрочена ухвалами цього суду від 18 листопада 2013 року, 21 листопада 2013 року, 20 листопада 2013 року та 21 листопада 2013 року в зазначених справах.

А тому, на момент державної реєстрації ТОВ «ЗТМК» лише частина стягнутої судом заборгованості за спожиту електроенергію була розстрочена судом (на підставі ухвали суду від 18 листопада 2013 року), а отже є підстави не вважати її простроченою. Однак, матеріали провадження не дають суду можливості чітко відокремити ту частину заборгованості, яка була сплачена ОСОБА_1 за договором поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2014 року на виконання ухвали суду про розстрочення заборгованості від 18 листопада 2013 року.

При цьому, на час укладання договору поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2015 року законодавство України в деяких нормативно-правових актах містило визначення терміну «прострочена заборгованість».

У той же час, такі нормативно-правові акти прийняті для урегулювання правовідносин між визначеними в них спеціальними суб`єктами, зі спеціальними правами та підставами застосування, в зв`язку з чим не можуть прийматись при розгляді цього кримінального провадження для визначення вказаного терміну, а їх застосування не є релевантним обставинам викладеним в обвинувальному акті.

Також, в аспекті оцінки правомірності дій ОСОБА_1 , колегія суддів апеляційної інстанції зазначила, що вирішальне значення для встановлення в його діях складу кримінального правопорушення є наявність саме прямого умислу, тобто усвідомлення протиправності своїх дій, їх негативних наслідків, та бажання настання таких наслідків.

Крім того, суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що зазначений договір поруки був укладений ОСОБА_1 13 травня 2014 року, тобто більш ніж через три місяці після того, як сплив термін, протягом якого Компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» мала виконати свій обов`язок по сплаті прострочених заборгованостей ДП «ЗТМК», тобто на той момент ОСОБА_1 мав підстави усвідомлювати, що свої зобов`язання в цій частині іноземний інвестор не виконав і не вживає жодних дій задля їх виконання. У той же час матеріали провадження містять відповідь директора ВАТ «Запоріжжяобленерго» від 08 лютого 2014 року про те, що станом на 01 лютого 2014 року простроченої заборгованості за спожиту електроенергію в ДП «ЗТМК» не існує. На той час ОСОБА_1 не був посадовою особою ДП «ЗТМК», отже не можна однозначно стверджувати, що був достеменно обізнаний із його фінансовим станом, відповідно міг мати уявлення про такий стан у частині існування заборгованості, зокрема, з офіційних відповідей ДП «ЗТМК» та ВАТ «Запоріжжяобленерго». В контексті оцінки спрямованості умислу ОСОБА_1 заслуговують на увагу показання свідка ОСОБА_5 , який на час укладання договору поруки між ТОВ «ЗТМК»,

ДП «ЗТМК» та ВАТ «Запоріжжяобленерго» був керівником останнього, та вказав, що неможливим з огляду на вимоги діючого законодавства було укладення нових договорів на постачання електроенергії з ТОВ «ЗТМК» за умови існування заборгованості за ДП «ЗТМК». Також цей свідок пояснив, що Компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» взагалі напряму не могла погасити заборгованість ДП «ЗТМК», оскільки неможливе надходження коштів на рахунки ВАТ «Запоріжжяобленерго» від нерезидентів України. Всі ці обставини, а також те, що в подальшому ОСОБА_1 у межах строків позовної давності звернувся до Господарського суду Запорізької області з позовом до Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ФДМ України, про зобов`язання вчинити дії та стягнення грошових коштів, а саме коштів, виплачених ТОВ «ЗТМК» на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго» в рахунок погашення заборгованості ДП «ЗТМК» за електроенергію, не дає колегії суддів апеляційної інстанції підстав зробити однозначний і беззаперечний висновок про те, що ОСОБА_1 діяв саме з прямим умислом та корисливою метою, всупереч інтересам ТОВ «ЗТМК».

Однак, Верховний суд не погоджується з такими висновками апеляційного суду з огляду на таке.

Так, пунктом 4.5 Статуту ТОВ «ЗТМК» передбачено, що відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2012 року № 955 «Деякі питання утворення ТОВ «ЗТМК», протягом трьох місяців з дати утворення Товариства Компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» забезпечує погашення простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії.

Пунктом 7.3. Додаткової угоди від 18.10.2013 року до Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» від 22.02.2013 року передбачено забезпечення погашення Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення Товариства простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації Товариства.

Таким чином, ОСОБА_1 знав, що установчими документами ТОВ «ЗТМК» встановлено додаткове зобов`язання Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення Товариства простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за енергоносії, така заборгованість повинна бути сплачена не за рахунок коштів ТОВ «ЗТМК», а за рахунок Компанії.

13.05.2014 року ОСОБА_1 , як директор ТОВ «ЗТМК», уклав договір поруки

№ 460514/2/111 (т. 5 а. п. 120-122), відповідно до якого ТОВ «ЗТМК» виступило поручителем перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» (кредитор) за оплату ДП «ЗТМК» (боржник) заборгованості за спожиту електричну енергію, яка виникла на підставі договору на користування електричною енергією від 01.07.2000 року № 76/199. Стягнення такої заборгованості було передбачено рішеннями Господарського суду Запорізької області (від 06.12.2010 року справа № 10/339/10, від 27.12.2011 року справа № 13/5009/5894/11-20/5009/5894/11, від 07.12.2010 року справа № 11/292/10, від 16.05.2011 року справа № 19/5009/1481/11), і яка розстрочена ухвалами цього суду у зазначених справах, та порядок погашення якої встановлено договором про самостійне виконання рішення суду від 03.12.2013 року № 1114 (Основний договір

№ 1) (т. 5 а. п. 123-127) та договором про самостійне виконання рішення суду від 03.12.2013 року № 1115 (Основний договір № 2) (т. 5 а. п.128-132), укладеними між

ДП «ЗТМК» та ВАТ «Запоріжжяобленерго».

Вищевказаними ухвалами суду про розстрочення заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії визнано факт наявності такої заборгованості державного підприємства перед ВАТ «Запоріжжяобленерго», яка виникла за 2010-2011 роки та не була сплачена в обумовлені договірні строки, тобто на момент судового розгляду набула статусу простроченої. Відповідними судовими рішеннями лише визнаний факт існування простроченої заборгованості та визначені додаткові строки її погашення, фактично - з метою уникнення арешту майна та/або рахунків боржника. Колегія суддів вважає помилковими висновки про визнання з цього моменту заборгованості поточною, оскільки судом не встановлено жодних інших фактів щодо обставин і строків її виникнення та строків погашення ніж за укладеним первинним договором між ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ДП «ЗТМК». Не слід ототожнювати поняття розстрочені платежі з простроченою заборгованістю.

Крім того, підписання Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» від 22 лютого 2013 року № 85 та Додаткової угоди до нього від 18 жовтня 2013 року відбулось до постановлення зазначених ухвал Господарського суду Запорізької області, а тому ці рішення взагалі не мають братися до уваги, оскільки обов`язок Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» щодо погашення простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за енергоносії виник раніше їх прийняття.

Отже, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що наявність ухвал суду про розстрочення виконання рішень судів, у тому числі на момент настання строку (терміну) виконання Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» (19 лютого 2014 року) зобов`язання з погашення простроченої заборгованості за спожиті енергоносії, не може свідчити, що ця заборгованість перестала бути простроченою та звільнило Компанію від обов`язку погасити цю заборгованість.

Згідно з вищевказаними Договором і Статутом ТОВ «ЗТМК» мала братись до уваги та бути погашеною саме та прострочена заборгованість, що виникла станом до 19.11.2013 року, а не будь-яка інша, зокрема визначена у відповіді ВАТ «Запоріжжяобленерго» на запит ДП «ЗТМК» від 08.02.2014 року за № 007-44/1728 про те, що у ДП «ЗТМК» станом на 01.02.2014 року прострочена заборгованість перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» за спожиту активну електроенергію відсутня

(т. 18 а. п. 72-73).

Також, відповідно до п. 1.2 та п. 4.15 Статуту ТОВ «ЗТМК», Товариство у своїй діяльності, поряд з Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, а також внутрішніми локальними актами, має керуватись своїм Статутом та Договором про заснування ТОВ «ЗТМК» від 22.02.2013 року № 85, Додатковою угодою до нього від 18.10.2013 року, де чітко визначено зобов`язання Інвестора.

Отже, ТОВ «ЗТМК» сплачено (погашено) за власні кошти прострочену заборгованість ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії (активну електроенергію), в той час як п. п. 4.17 і 4.19 Статуту, а також п. п. 2.17, 2.19, 17.3 Договору передбачено, що Товариство не несе відповідальності за зобов`язаннями його учасників.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що заборгованість ДП «ЗТМК» за енергоносії у розмірі 18 623 330,22 грн, яка виникла до моменту створення ТОВ «ЗТМК», була простроченою заборгованістю і Компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед», відповідно до Договору про заснування ТОВ «ЗТМК», повинна була забезпечити її погашення в повному обсязі.

Крім того, суд апеляційної інстанції, зазначив, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_1 , є кримінальним правопорушенням з матеріальним складом, тобто обов`язковою ознакою такого злочину є спричинення матеріальної шкоди.

У кримінальному провадженні під матеріальними збитками треба розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування шкоди.

В даному випадку розмір заподіяної матеріальної шкоди стороною обвинувачення не підтверджено належними та допустимими доказами, з огляду на те, що розмір завданих підприємству збитків, потребує володіння спеціальними знаннями в галузі економіки, ведення фінансової та бухгалтерської звітності тощо, а також обізнаності з відповідними методиками, національними стандартами оцінки та нормативно-правовими та підзаконними актами, та не може бути встановлений шляхом простих арифметичних розрахунків.

З вказаних міркувань, колегія суддів апеляційної інстанції погодилась з висновком суду першої інстанції, що положення вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, зобов`язують слідчого або прокурора звернутися на стадії досудового розслідування до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням, чого не було зроблено. З урахуванням викладеного відхилила довід сторони обвинувачення в цій частині, вказавши, що слідчий чи прокурор позбавляється права оцінювати за своїм переконанням необхідність залучення експерта для проведення експертизи, адже в розумінні ст. 242 КПК України експертиза має бути проведена безвідносно до слідчої ситуації, сукупності зібраних під час досудового розслідування доказів з огляду на появу об`єктивних обставин, з`ясування яких потребує саме експертного дослідження.

Невиконання імперативних приписів п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України свідчить про те, що стороною обвинувачення не доведено суду в належний спосіб існування такого обов`язкового елементу складу матеріального злочину, як розмір спричиненої шкоди, що вже само по собі виключає визнання особи винуватою в вчиненні інкримінованого злочину.

Однак, Верховний Суд вважає, що судом апеляційної інстанції не в повній мірі враховано правовий висновок наведений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (провадження

№ 51-10433кмо18, справа № 420/1667/18) про те, що імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Так, стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження в якості доказів долучено договори позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) від 23 січня 2014 року № 13, від 16 квітня 2014 року № 115, від 18 квітня 2014 року № 674/114, від 17 грудня 2014 року № 202 на загальну суму 399 901 248 гривень, банківські виписки про перерахування грошових коштів ТОВ «ЗТМК» за вищенаведеними договорами; договір застави майнових прав

№ 24/2012/0001Юмкл-31-15 від 11.03.2014 року,угоду про погашення (визнання) боргу від 03 лютого 2015 року на суму 73 523 262 грн, платіжне доручення

№ 181506208 від 02.02.2015 року, розпорядження від 02.02.2015 року про часткове погашення заборгованості за кредитним договором перед ПАТ «КБ «НАДРА»; договір поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2014 року та платіжні доручення на перерахування грошових коштівна загальну суму 18 623 330,22 гривень на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго», як оплату простроченої (не сплаченої у визначений договором від 01.07.2000 року № 76/199 термін) заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту активну електричну енергію, що виникла до 19.11.2013 року.

Колегія суддів вважає, що розмір заподіяної матеріальної шкоди у цьому кримінальному проваджені можливо встановити без спеціальних знань в галузі економіки, ведення фінансової та бухгалтерської звітності, шляхом проведення простих арифметичних розрахунків, шляхом належної оцінки вищенаведених доказів, тому висновок суду апеляційної інстанції, що розмір заподіяної матеріальної шкоди стороною обвинувачення не підтверджено належними та допустимими доказами та відповідно відсутній обов`язковий елемент складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, є передчасним.

Разом з тим, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_1 , усвідомлюючи, що виникне безнадійна дебіторська заборгованість перед ТОВ «ЗТМК», тобто грошові кошти будуть безповоротно втрачені, в період часу з 21 листопада 2013 року по

17 квітня 2015 року, діючи з метою розтрати грошових коштів даного товариства, в інтересах Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» щодо зменшення її зобов`язань по сплаті ВАТ «Запоріжжяобленерго» боргу ДП «ЗТМК», а також в інтересах ТОВ «Сінтез Ресурс», ПАТ «Холдингова компанія «Енергомережа», ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ПАТ «Комерційний банк «Надра» щодо покращення їх фінансового положення за рахунок грошових коштів ТОВ «ЗТМК», зловживаючи своїм службовим становищем, за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, вчинив розтрату вказаних грошових коштів на загальну суму 492 047 840,22 грн, що більш ніж у 807 960 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян у 2015 році та становить особливо великі розміри.

З урахуванням викладеного, безпідставними є твердження апеляційного суду про те, що суперечливим є посилання сторони обвинувачення в обвинувальному акті, що кримінальним правопорушенням завдано шкоду ТОВ «ЗТМК», зокрема інтересам держави в особі ФДМ України; обвинувальний акт не містить чіткого розмежування того, кому з цих юридичних осіб, якими саме діями обвинуваченого ОСОБА_1 та в якому розмірі завдано збитків; не визначено, чиї саме охоронювані законом права та інтереси були порушені діяннями, що інкримінуються ОСОБА_1 , та за змістом обвинувального акту сторона обвинувачення ототожнює двох окремих юридичних осіб - ТОВ «ЗТМК» та ФДМ України в одній особі, що не відповідає існуючому стану речей.

Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обгрунтованою і вмотивованою, її зміст не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, тобто під час апеляційного розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому колегія суддів вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність щодо виправдання ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 191 КК України є передчасними.

З огляду на наведене, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню на підставі пунктів 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурорів, і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

Щодо доводів прокурора про те, що вирок у кримінальному провадженні ухвалений незаконним складом суду, оскільки наявні факти свідчать про відсутність гарантій, які б виключали будь-які сумніви щодо безсторонності суду, то апеляційний суд визнав їх неспроможними з наведенням обґрунтованих мотивів, які Суд вважає переконливими.

Право на розгляд справи безстороннім судом, встановленим законом, гарантується статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Однією із процесуальних гарантій цього права є забезпечення процедури відводу судді у ситуації, коли суддя має особистий інтерес у результаті розгляду справи, конфлікт інтересів або іншим чином упереджений стосовно будь-якої особи, яка бере участь у справі.

Для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у КПК України законодавцем закріплено інститут самовідводу, відводу, який передбачає інструменти для усунення упередженого судді від здійснення судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень.

Статтею 75 КПК України визначені обставини, коли суддя не може брати участь у кримінальному провадженні.

Суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи апеляційних скарг в цій частині, правильно зазначив, що дії судді Заводського районного суду міста Запоріжжя ОСОБА_6 свідчили про її неупередженість в цьому кримінальному провадженні та чітке дотримання вимог Закону України «Про судоустрій і статус суддів». Не може сумлінне дотримання суддею норм Закону в частині повідомлення відповідних органів про тиск на неї свідчити про упередженість в даному провадженні. Те, що особа, яка пропонувала судді ОСОБА_6 неправомірну вигоду, добре знайома з суддівським корпусом цього суду, неодноразово брала участь у судових засіданнях від імені ТОВ «ЗТМК», вітає колектив суду із всіма державними святами від імені Товариства, а тому користується його довірою, є не інакше як непідтверджені категоричними доказами припущення сторони обвинувачення.

З урахуванням наведеного, не виникає сумнівів неупередженість судді ОСОБА_6 при розгляді даного кримінального провадження. Крім цього, рішення в цій справі ухвалено одноголосно без окремих думок та відсутні підстави стверджувати про упередженість і безсторонність інших суддів, які входили до складу колегії. Також колегією суддів місцевого суду було належним чином, відповідно до положень

ст. 81 КПК України, забезпечено розгляд заяви прокурора про відвід.

Таким чином, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції ґрунтовно відхилив довід сторони обвинувачення про те, що вирок у справі ухвалений незаконним складом суду, як такий, що підтверджений з посиланням на наявні у матеріалах кримінального провадження докази.

Доводи скарги прокурора про те, що висновок експертів КНДІСЕ від 31 серпня 2018 року є недопустимим доказом, були предметом розгляду судів першої та апеляційної інстанцій, які спростували їх із зазначенням належних і достатніх мотивів, з якими погоджується й суд касаційної інстанції.

У зв`язку з тим, що ухвала підлягає скасуванню з вищенаведених підстав, Суд не перевіряє інші доводи касаційної скарги прокурора, які необхідно перевірити при новому розгляді у суді апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

Ю. М. Луганський М. І. Ковтунович С. Б. Фомін