Документ № 103002653

Справа № 991/492/19

Провадження №11-кп/991/3/22

Головуючий колегії суддів І інстанції: Гавриленко Т.Г.

Доповідач: Никифоров А.С.

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2022 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого Никифорова А.С.,

суддів Павлишина О.Ф.,

Чорної В.В.,

секретар судового засідання - Сердюк Ю.С.,

за участю:

прокурора - Семака І.А.,

захисників - адвокатів Покутнього О.М., Шимка А.П.,

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Андросова Сергія Михайловича та адвоката Мягкова Миколи Олександровича на вирок Вищого антикорупційного суду від 15 червня 2020 року у кримінальному провадженні № 42019110000000119 від 01 квітня 2019 року за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у селі Любарці Бориспільського району Київської області та проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення

і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 15.06.2020 ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією частини майна у вигляді автомобіля Opel Astra, державний номерний знак НОМЕР_1 ; зараховано в строк відбування покарання термін перебування ОСОБА_1 під вартою з 08 по 11 квітня 2019 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів.

Як встановлено під час судового розгляду в суді першої інстанції, злочин, передбачений ч.3 ст.369-2 КК України було вчинено обвинуваченим ОСОБА_1 за наступних обставин.

ОСОБА_1 , будучи депутатом Київської обласної ради, у лютому 2019 року з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди від суб`єктів підприємницької діяльності, які займаються вирубуванням дерев у межах с. Любарці Бориспільського району Київської області, діючи з корисливим мотивом, 20 лютого 2019 року близько 22:00 у м. Борисполі зустрівся із ОСОБА_2 , якому запропонував сплатити йому кошти за неперешкоджання вирубці дерев поблизу цього села.

Не отримавши згоди на надання йому грошових коштів, ОСОБА_1 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, з метою створення умов, за яких у ОСОБА_2 мало виникнути стійке переконання в наявності небезпеки для його прав, що мало змусити його погодитися з вимогою щодо надання неправомірної вигоди, звернувся до старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_3 із заявою про здійснення незаконної вирубки дерев поблизу с. Любарці Бориспільського району Київської області.

Реагуючи на зазначене повідомлення, співробітники УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України та Бориспільського ВП ГУНП у Київській області 21.02.2019 приблизно о 12 год. 00 хв. прибули на місце здійснення вирубки дерев за вказаною ОСОБА_1 адресою. На той час на цьому місці здійснював навантаження деревини на автомобіль «Урал», реєстраційний номер НОМЕР_2 , ОСОБА_4 , який працював разом із ОСОБА_2 . Того ж дня близько 14 год. 00 хв. на вказане місце прибув ОСОБА_2 , який намагався довести правоохоронцям законність вирубки дерев.

Цього ж дня близько 20 год. 00 хв. між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 відбулася розмова щодо можливості припинення правоохоронними органами перевірки підприємницької діяльності ОСОБА_2 . Після цієї розмови, діючи з метою отримання неправомірної вигоди, усвідомлюючи протиправність своєї діяльності, використовуючи сайт для відправлення безкоштовних неперсоніфікованих повідомлень, ОСОБА_1 надіслав повідомлення на телефон підприємця з текстом «800 u.o. до 21:00 21.02», але повторно отримав відмову.

За наслідками огляду місця події вантажний автомобіль - маніпулятор «Урал», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_4 на праві користування на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 03.12.2018, було вилучено працівниками Бориспільського ВП ГУ НП у Київській області та, як тимчасово вилучене майно, транспортовано на штрафмайданчик.

23.03.2019 відбулась зустріч ОСОБА_4 з ОСОБА_1 , під час якої останній, посилаючись на статус депутата обласної ради та позаслужбові зв`язки з керівництвом Бориспільського ВП ГУНП в Київській області, користуючись юридичною необізнаністю ОСОБА_4 , зазначив, що може посприяти у поверненні вилученого поліцією транспортного засобу, за умови надання йому неправомірної вигоди.

28.03.2019 ОСОБА_1 за допомогою мобільного месенджера «Viber» направив на мобільний телефон ОСОБА_4 повідомлення «6 т. у.о.». Усвідомлюючи реальність впливу ОСОБА_1 на правоохоронні органи, та у зв`язку з наявністю переконання про існування міцних корупційних зв`язків між усіма органами державної влади, його особистою безпорадністю при зверненні до поліції, ОСОБА_4 після нетривалих перемовин погодився на протиправну вимогу ОСОБА_1 та надав згоду передати йому в якості неправомірної вигоди кошти в сумі 5000 (п`ять тисяч) доларів США.

Усвідомлюючи, що ОСОБА_1 шляхом вимагання намагається отримати у нього неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення працівниками правоохоронного органу, а саме Бориспільського районного відділу Головного відділу Національної поліції України у Київській області, ОСОБА_4 звернувся із заявою до правоохоронних органів з метою виявлення, фіксації і припинення можливих злочинних дій.

Реалізуючи попередню домовленість, 08.04.2019 у селі Любарці Бориспільського району Київської області відбулась зустріч ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , у ході якої останній запевнив ОСОБА_4 , що після передачі коштів на протязі декількох днів він зможе забрати автомобіль, що всі питання з організації цього процесу ОСОБА_1 бере на себе, а в майбутньому вони зможуть домовитися щодо подальшого сприяння в господарській діяльності ОСОБА_4 . Розуміючи протиправність своїх дій з отримання неправомірної вигоди, з метою приховати її та остерігаючись викриття, ОСОБА_1 вказав ОСОБА_4 на спосіб передачі йому неправомірної вигоди, а саме: він мав перекинути пакет з грошима в сумі 5000 (п`ять тисяч) доларів США через паркан у подвір`я житлового будинку, який розташований біля церкви, там де буде знаходитись автомобіль ОСОБА_1 .

Того ж дня о 17:18 ОСОБА_4 перекинув через паркан до подвір`я зазначеного ОСОБА_1 житлового будинку поліетиленовий пакет, в якому містилася раніше обумовлена неправомірна вигода.

Таким чином, 08.04.2019 о 17 годині 18 хвилин по вул. Матросова, 13 у селі Любарці Бориспільського району Київської області ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вимагання, одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме співробітниками Бориспільського ВП ГУНП України в Київській області, посадовими особами Бориспільської місцевої прокуратури та суддями Бориспільського міськрайонного суду Київської області.

Указаними діями ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 369-2 КК України.

В той же час колегією суддів було взято до уваги, що 4800 доларів США у вигляді імітаційних засобів отримані та використані органом досудового розслідування у неналежний спосіб, а тому розмір неправомірної вигоди, отриманої обвинуваченим, складає 200 доларів США. Також колегія суддів прийшла до висновку, що досудове слідство проведено без порушень підслідності, а здійснення необхідних процесуальних дій особисто прокурором Невірцем П.І. у період з 01 по 04 квітня 2019 року відбулось шляхом реалізації прокурором своїх повноважень, передбачених кримінальним процесуальним законом, без істотного порушення прав та свобод людини, з отриманням попереднього дозволу суду щодо тих дій, які потребували такого дозволу, що в розумінні статті 87 КПК України дозволило суду визнати допустимими ті докази, які були отримані за наслідком проведених процесуальних дій.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14.01.2021 апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Семака І.А. закрито у зв`язку з його відмовою від апеляційної скарги; апеляційну скаргу захисника Андросова С.М. залишено без задоволення; апеляційну скаргу захисника Мягкова М.О. задоволено частково. Змінено вирок Вищого антикорупційного суду від 15.06.2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_1 ; виключено з вироку посилання на вимагання як кваліфікуючу ознаку одержання обвинуваченим неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави; перекваліфіковано дії ОСОБА_1 з ч.3 на ч.2 ст. 369-2 КК України та призначено йому покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі. В решті вирок залишено без змін.

Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 червня 2021 року частково задоволені касаційні скарги захисників Вознюка Андрія Сергійовича та Покутнього Олександра Миколайовича, які діють в інтересах засудженого ОСОБА_1 ; скасовано ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14 січня 2021 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставою для скасування ухвали слугувало недотримання судом апеляційної інстанції вимог ч.2 ст.419 КПК України.

Вимоги апеляційних скарг

і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Не погодившись із вироком, захисник Андросов С. М. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у Вищому антикорупційному суді в іншому складі суду.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник зазначає, що орган досудового розслідування не залучив ОСОБА_4 в якості потерпілого у даному провадженні, а суд, усупереч ст. 318 КПК України провів судовий розгляд без його участі.

Крім того, захисником обвинуваченого - адвокатом Мягковим М.О. також подана апеляційна скарга на вказаний вирок, в якій він просить вирок від 15.06.2020 скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

У якості підстав для скасування вироку Вищого антикорупційного суду захисник Мягков М.О. посилається на неповноту судового розгляду, допущену судом, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та не підтвердження таких висновків доказами, дослідженими під час судового розгляду. Також захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник Мягков М.О. наводить наступні доводи.

Керівником прокуратури Київської області Киричуком М.Ю. після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 420191110000000119 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, в порушення вимог ст. 36, ч. 7 ст. 214 та ч. 5 ст. 216 КПК України, було незаконно винесено постанову про визначення групи прокурорів. Будучи зобов`язаним направити матеріали кримінального провадження до належного органу досудового розслідування та маючи право проводити лише невідкладні слідчі (розшукові) дії, в період з 01.04.2019 по 08.04.2019 самостійно здійснював досудове розслідування та проводив негласні слідчі (розшукові) дії. Усі прийняті процесуальні рішення, прийняті прокурором у кримінальному провадженні в період з 02.04.2019 по 08.04.2019, є незаконними. Такі порушення вимог КПК України обумовили незаконність підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину та аудіо- відеоконтролю особи, а їх результати мали бути визнані недопустимими доказами.

Прокурором 05.04.2019 в порушення ч. 5 ст. 36, ч. 5 ст. 216 та ч. 7 ст. 214 КПК проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні було доручено Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві. Вказане призвело до недопустимості усіх доказів, зібраних до 09.04.2019, через проведення досудового розслідування із порушенням правил підслідності.

Суд першої інстанції не мав допустити у якості доказів винуватості ОСОБА_1 протоколи огляду мобільних телефонів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_2 , так як огляд 08.04.2019 здійснений органом досудового розслідування із порушенням правил підслідності (слідчим ДБР), телефони отримані органом досудового розслідування у позапроцесуальний спосіб. Безпосередньо мобільні термінали до матеріалів кримінального провадження не долучались, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривались, судом безпосередньо не досліджувались. Протоколи огляду мобільних телефонів не є оригіналом документа. Оригінали таких документів не були представлені суду, що призвело до порушення ч. 7 ст. 99 КПК України та відповідно до порушення прав обвинуваченого. Суд першої інстанції, посилаючись на відсутність клопотань сторони захисту про дослідження вказаних телефонів, фактично поклав на обвинуваченого ОСОБА_1 обов`язок доведення своєї невинуватості.

За переконанням захисника, вирок від 15.06.2020 ґрунтується на припущеннях. Так, під час судового розгляду не було доведено, що у листуванні ОСОБА_1 з ОСОБА_4 та ОСОБА_2 безпосередньо участь брав ОСОБА_1 . На втраченій карті пам`яті, що була вилучена 08.04.2019 у обвинуваченого, могли міститись докази його непричетності до інкримінованого йому злочину, але суд не зважив на це. Зі змісту протоколів негласних слідчих (розшукових) дій не вбачається, що обвинувачений давав вказівки про перекидання неправомірної винагороди через паркан його домоволодіння, висловлював прохання чи пропозицію отримати неправомірну вигоду. Також в протоколах відсутнє підтвердження факту отримання неправомірної вигоди обвинуваченим, не зафіксований момент потрапляння грошей на територію домоволодіння обвинуваченого, протоколи не підтверджують обставин обговорення впливу на осіб, уповноважених на виконання функцій держави. Крім того обвинувачення не спростувало можливий факт допомоги обвинуваченого свідку ОСОБА_4 шляхом залучення адвоката та тієї обставини, що мова про гроші в розмовах між ними, зафіксованих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, могла йти про оплату юридичних послуг.

Негласні слідчі (розшукові) дії проведені з численними порушеннями, що обумовлюють недопустимість їх результатів. Під час реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за заявою ОСОБА_4 було штучно завищено правову кваліфікацію з метою створення підстав для проведення НС(р)Д. Постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину як і протокол, складений за його результатом, містять недостовірні відомості. Протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих та імітаційних засобів - грошових коштів від 08.04.2019 є незаконним, оскільки складений формально, без реального проведення процесуальної дії; відсутні дані про походження справжніх 200 доларів США. Дозвіл на проведення аудіо- відеоконтролю особи, наданий слідчим суддею Чернігівського апеляційного суду, отриманий із порушенням ч. 2 ст. 247 КПК України. Вказані негласні слідчі (розшукові) дії проведені неналежним органом досудового розслідування із порушенням правил підслідності, фактично було здійснено не аудіо- відеоконтроль особи, а оперативно-розшуковий захід, передбачений п. 7-1 ст. 8 Закону України № 2134-ХІІ «Про оперативно-розшукову діяльність». Суд не мав допустити у якості доказу сам протокол аудіо- відеоконтролю особи від 09.04.2019, оскільки було здійснено безпосереднє дослідження відеозаписів даної негласної слідчої (розшукової) дії. Крім того протоколи негласних слідчих (розшукових) дій виготовлені із порушенням строків, передбачених ч. 3 ст. 252 КПК України.

Суд не мав допустити в якості доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 протокол невідкладного обшуку від 08.04.2019 за адресою: АДРЕСА_1 та протокол затримання ОСОБА_1 від 08.04.2019. Вказаний обшук був проведений без дозволу слідчого судді; із клопотанням про його узаконення орган досудового розслідування звернувся із порушенням строків, визначених ч. 3 ст. 233 КПК України; обшук проведений неуповноваженою особою; вилучені під час обшуку справжні та імітаційні грошові кошти мають незаконне походження. В протоколі затримання вказано невірний час; не було забезпечено право обвинуваченого на конфіденційне спілкування із захисником під час проведення вказаної слідчої дії; також обвинуваченому не було роз`яснено право на захист, а обшук було розпочато за відсутності захисника. Вказане обумовлює недопустимість усіх доказів. отриманих в результаті проведеного обшуку та затримання обвинуваченого через порушення його права на захист.

Захисник стверджує про наявність провокації з боку правоохоронних органів щодо обвинуваченого ОСОБА_1 . Вказане підтверджується як листуванням з телефона свідка ОСОБА_4 з працівниками правоохоронних органів під час проведення 08.04.2019 негласних слідчих (розшукових) дій, так і відеозаписами негласних слідчих (розшукових) дій, з яких вбачається, що ініціатором надання неправомірної вигоди був саме ОСОБА_4 .

Під час судового розгляду судом було порушено вимоги ст. 23 КПК України, оскільки судом безпосередньо не досліджувались додатки до протоколів тимчасового доступу до інформації, що перебувала у володінні операторів стільникового зв`язку, а також мобільні телефони свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 .

Суд не звернув увагу на грубе порушення вимог ст. 290 КПК України, допущені органом досудового розслідування, які полягали в тому, що стороні захисту не було відкрито мобільні телефони свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 та не було дозволено здійснити копіювання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій.

Судом не було взято до уваги покази свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в частині, що свідчила на користь обвинуваченого ОСОБА_1 . Судом не було забезпечено допит свідка ОСОБА_14 .

Вирок суду містить суперечності. Суд зазначає про наявність умислу на отримання та переконання обвинуваченого ОСОБА_1 в отриманні 5000 доларів США, але при цьому виключає із числа доказів імітаційні грошові кошти в розмірі 4800 доларів США.

Також захисник вказує, що суд під час судового розгляду вийшов за межі обвинувачення.

Судовий розгляд в суді першої інстанції відбувався без участі потерпілого, що є порушенням ст.ст. 21, 55, 56, 318, 325 КПК України.

Захисник звертає увагу на неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, в наслідок чого дії обвинуваченого ОСОБА_1 були кваліфіковані невірно. Оскільки ОСОБА_1 не отримував неправомірної вигоди, то злочин є незакінченим. Не було встановлено наявність особи, уповноваженої на виконання функцій держави, на яку ОСОБА_1 мав здійснити вплив. Під час судового розгляду не було доведено наявність такої кваліфікуючої ознаки як вимагання.

Крім того, апеляційна скарга захисника Мягкова М.О. містила клопотанням про повторне дослідження доказів.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Андросова С.М. не підтримав; апеляційну скаргу захисника Мягкова М.О. підтримав та просив задовольнити з викладених в ній підстав.

В судовому засіданні захисник Галузинський Є.О. підтримав апеляційну скаргу адвоката Мягкова М.О., просив її задовольнити. Доводи апеляційної скарги адвоката Андросова С.М. не підтримав.

Адвокат Шимко А.П. також підтримав апеляційну скаргу адвоката Мягкова М.О. з мотивів, наведених в ній, апеляційну скаргу адвоката Андросова С.М. не підтримав.

Захисник Покутній О.М. підтримав доводи апеляційної скарги адвоката Мягкова М.О., прохав її задовольнити. Апеляційну скаргу адвоката Андросова С.М. просив залишити на розсуд суду.

Прокурор Семак І.А. у судовому засіданні проти задоволення апеляційних скарг заперечував, наполягав на законності рішення суду першої інстанції. Надав суду письмові заперечення на апеляційні скарги та пояснення (том 6 а.с 139-150, том 10 а.с. 124-132, 186-193, том 11 а.с. 65-67, 148-149, 202-205, 227-233).

Захисники Андросов С.М. та Мягков М.О. про час та дату апеляційного розгляду повідомлялись належним чином, в судові засідання не прибули, про причини неявки суд не повідомили. Обвинувачений ОСОБА_1 та інші захисники, присутні під час апеляційного розгляду, не заперечували проти здійснення розгляду апеляційних скарг за відсутності захисників Андросова С.М. та Мягкова М.О.

У відповідності до вимог ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний розгляд здійснено за відсутності захисників Андросова С.М. та Мягкова М.О.

Обвинувачений, захисники та прокурор частково підтримали клопотання захисника Мягкова М.О. про повторне дослідження доказів в порядку ч.3 ст.404 КПК України. Від повторного дослідження судом апеляційної інстанції матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, повторного допиту ОСОБА_4 , огляду мобільних телефонів ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 сторона захисту у судовому засіданні 12.10.2021 відмовилась. Вказане клопотання про повторне дослідження доказів було задоволено судом частково, в обсязі, підтриманому стороною захисту.

Перед початком судових дебатів обвинувачений ОСОБА_1 оголосив про відмову від захисника Галузинського Є.О., яка із дотриманням вимог ч. 2 ст. 54 КПК України, була прийнята Судом у судовому засіданні 01.02.2022.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь головуючого, доводи учасників судового провадження та обговоривши їх, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Щодо доводу апеляційної скарги про порушення прокурором прокуратури Київської області вимог ст. 36, ч. 7 ст. 214 та ч. 5 ст. 216 КПК України та незаконне винесення постанови про визначення групи прокурорів, про відсутність у прокурора повноважень на самостійне здійснення досудового розслідування та проведення негласних слідчих (розшукових) дій в період з 01.04.2019 по 08.04.2019, порушення обов`язку направити матеріали кримінального провадження до належного органу досудового розслідування, що має бути наслідком визнання усіх прийнятих прокурором процесуальних рішень у кримінальному провадженні в період з 02.04.2019 по 08.04.2019 незаконними, а результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину та аудіо- відеоконтролю особи - недопустимими доказами, колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Це означає, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 86 КПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, зокрема, докази, що були отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 24.05.2021, справа № 640/5023/19, зазначила, що у теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення свідчить про принцип пропорційності. Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування. Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції права на справедливий суд.

Законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень: у силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, звичаїв, потреб у спеціалізації тощо. Законом резюмується, що досудове розслідування має здійснюватися із дотриманням правил підслідності. Адже стратегічна мета інституту підслідності полягає в забезпеченні права особи на об`єктивне й неупереджене розслідування і, як результат, - гарантуванні передбаченого Конвенцією права особи на справедливий суд. При оцінці ефективності досудового розслідування слід виходити з того, що ефективність досудового розслідування є співвідношенням процесуальних дій, процесуальних рішень, реалізованих учасниками кримінального провадження, а також їх результатів із положеннями КПК, що визначають підстави, умови і порядок їх проведення чи прийняття, з урахуванням оптимальних затрат часу та зусиль на це.

Отже, здійснення досудового розслідування не уповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Такі висновки суду касаційної інстанції неодноразово висловлювалися в рішеннях Суду, зокрема в постановах від 30 вересня 2020 року у справі № 563/1118/16-к (провадження № 51-1078км20), від 14 квітня 2020 року у справі № 761/34909/17 (провадження № 51-10064км18), від 25 серпня 2021 року у справі № 668/14933/15-к (провадження № 51-6453км18) та інших.

Як убачається з матеріалів справи, 01 квітня 2019 року прокурором прокуратури Київської області внесені відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_4 від 29.03.2019 за фактом вимагання у нього неправомірної вимоги в сумі 6000 доларів США з боку депутата Київської обласної ради ОСОБА_1 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

В цей же день було визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 42019110000000119 у складі прокурорів прокуратури Київської області (том 1 а.с. 92-93), а також постановою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора другого відділу процесуального керівництва прокуратури Київської області Невірця П. ОСОБА_4 залучено до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій (том 1 а.с. 247-248).

03 квітня 2019 року прокурором Невірцем П. скеровано до Чернігівського апеляційного суду клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (том 3 а.с. 113-117), а 04.04.2019 цим же прокурором доручено проведення негласних слідчих (розшукових) дій УЗЕ в Київській області ДЗЕ НПУ (том 3 а.с. 122).

05.04.2019 прокурором прийнято рішення у формі постанови про проведення щодо ОСОБА_1 негласної слідчої (розшукової) дії у формі спеціального слідчого експерименту - контролю за вчиненням злочину (том 3 а.с. 118-120), проведення якого керівником прокуратури Київської області доручено співробітникам УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП (том 3 а.с. 121).

Таким чином, прокурор, отримавши відомості про факт вчинення корупційного злочину, у перші дні здійснення досудового розслідування прийняв низку процесуальних рішень у кримінальному провадженні № 42019110000000119, яким слід надати оцінку з точки зору наявності у прокурора повноважень на їх прийняття.

Оцінюючі прийняті прокурором прокуратури Київської області процесуальні рішення у період з 02.04.2019 по 05.04.2019 у кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновку, що їх прийняття було необхідним та невідкладним засобом реагування з огляду на такі обставини кримінального провадження, як: факт надходження до прокурора прокуратури Київської області матеріалів з УЗЕ в Київській області із заявою ОСОБА_4 про вимагання з нього неправомірної вимоги з боку депутата Київської обласної ради ОСОБА_1 ; стислі строки між початком досудового розслідування та ймовірною наступною зустріччю ОСОБА_4 з ОСОБА_1 щодо передачі неправомірної вигоди; специфіку викриття корупційних злочинів, що обумовлює необхідність проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на проведення яких мав надавати слідчий суддя; необхідність ініціювання перед слідчим суддею питання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_1 .

В той же час, у період з 02.04.2019 по 05.04.2019 у цьому кримінальному провадженні на початковому етапі досудового обслідування прокурором були реалізовані ті функції, які притаманні прокурору: розпочати досудове розслідування (п. 1 ч. 2 ст. 36 КПК), визначити групу прокурорів (ч. 1 ст. 37 КПК), доручити проведення негласних слідчих (розшукових) дій відповідному оперативному підрозділу (п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК), звернутись до слідчого судді із клопотанням про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (п. 10 ч. 2 ст. 36 КПК) та прийняти рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину, яке є виключним повноваженням прокурора (ч. 7 ст. 271 КПК).

Також колегія суддів приділяє увагу специфіці корупційних злочинів та особливостям здійснення досудового розслідування в таких злочинах, які пов`язані із недопущенням затримки у фіксації відомостей про злочин, терміновістю реагування на збір доказів, перевірку відсутності провокації, підтвердження отриманих відомостей щодо статусу депутата обласної ради ОСОБА_1 та залучення співробітників правоохоронного органу до злочину в обсязі, необхідному для прийняття рішення щодо ініціювання проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.

Наведені об`єктивні обставини дають колегії суддів підстави відхилити доводи сторони захисту про те, що прокурор в період з 01.04.2019 по 05.04.2019 діяв поза межами своїх повноважень, і констатувати, що у даному кримінальному провадженні затримка виконання прокурором обов`язку, визначеного ч. 7 ст. 214 КПК України, не вплинула на допустимість та достовірність доказів, зібраних на підставі процесуальних рішень прокурора, прийнятих у вказаний період часу.

Крім того, у випадку проведення самих слідчих дій за відповідним дорученням прокурора працівниками оперативного підрозділу, спростовується саме твердження про проведення досудового розслідування самостійно прокурором. Саме такий підхід узгоджується з позицією колегії суддів Касаційного кримінального суду, викладеній у постанові від 22.10.2021 по справі № 487/5684/19 при вирішенні питання щодо визнання допустимими доказів, отриманих внаслідок проведення досудового розслідування самостійно прокурором без створення слідчої групи.

Отже за наслідком оцінки наведених обставин, колегія суддів резюмує, що для забезпечення досудового розслідування кримінального правопорушення через необхідність запобіганню безповоротної втрати доказів у цьому кримінальному провадженні, у період з 01 по 05 квітня 2019 року прокурор не приймав процесуальних рішень, непритаманних прокурору, отже не діяв поза своїми повноваженнями, передбаченими КПК, хоча і допустив зволікання із передачею матеріалів до належного органу досудового розслідування, яким є Національне антикорупційне бюро України.

Відповідно, процесуальні рішення, постановлені прокурором у період часу з 01 по 05 квітня 2019 року, та отримані за їх наслідком докази, колегія суддів визнає належними та допустимими, а саме: залучення 01 квітня 2019 року ОСОБА_4 до конфіденційного співробітництва (том 1, а.с. 246), звернення 03 квітня 2019 року до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо- та відеоконтроль, спостереження за ОСОБА_1 у публічно доступних місцях, зняття інформації з електронних інформаційних систем) (том 3 а.с.113-117), надання 04 квітня 2019 року доручення на проведення НСРД на підставі ухвали слідчого судді Чернігівського апеляційного суду від 04.04.2019 (том 3 а.с. 122, 124-127) та прийняття 05 квітня 2019 року постанови про проведення контролю за вчиненням злочину (том 3 а.с. 118-120).

Водночас, оцінюючи доводи апеляційної скарги про проведення досудового розслідування слідчими Державного бюро розслідувань, що призвело до недопустимості усіх доказів, зібраних до 09.04.2019, через проведення досудового розслідування із порушенням правил підслідності, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як зазначалось вище, досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні було розпочато за заявою ОСОБА_4 від 29 березня 2019 року (том 1 а.с. 224), яка була внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 квітня 2019 року прокуратурою Київської області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України (том 4, а.с. 231). Зі змісту вищезазначеної заяви та пояснень свідка ОСОБА_4 (том 1 а.с. 225-226) вбачається, що предметом перевірки з боку органу досудового розслідування було встановлення наявності або відсутності факту вимагання неправомірної вигоди депутатом Київської обласної ради ОСОБА_1 із залученням працівників поліції Бориспільського ВП ГУНП в Київській області.

Згодом, органом досудового розслідування перевірялась інформація про причетність до вчинення злочину щодо конкретних осіб - депутата обласної ради ОСОБА_1 та начальника відділення з розслідування тяжких та особливо тяжких злочинів СВ Бориспільського ВП ГУНП в Київській області Клівняка М.В. (клопотання прокурора про дозвіл на проведення НСРД від 03.04.2019, том 3 а.с. 113-117).

За приписами п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК України слідчі органів Державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування злочинів, вчинених, зокрема, працівником правоохоронного органу, крім випадків, коли досудове розслідування цих злочинів віднесено до підслідності Національного антикорупційного бюро України згідно з частиною п`ятою цієї статті.

Детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-2, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, передбачених пунктами 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК цього Кодексу. Однією з таких умов згідно з абзацом 4 п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України є вчинення злочину депутатом обласної ради.

Водночас, в силу вимоги абзацу 2 ч. 5 ст. 36 КПК України забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Таким чином, у випадку наявності відомостей про вчинення злочину депутатом обласної ради із залученням працівника правоохоронного органу, тобто за так званою альтернативною підслідністю, здійснювати досудове розслідування у такому кримінальному провадженні має виключно Національне антикорупційне бюро України.

Втім, постановою прокурора прокуратури Київської області 05.04.2019 здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42019110000000119 доручено слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (том 1 а.с. 94-95), куди матеріали провадження були направлені 08 квітня 2019 року (том 1 а.с. 100). Крім того, вказане порушення процесуального закону не було усунуто й у результаті винесення Генеральним прокурором України постанови від 05.04.2019 про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, якою визначено групу прокурорів прокуратури Київської області та прокурора САП, а старшим групи - прокурора прокуратури Київської області Киричука М.Ю. (том 1 а.с. 98-99).

Водночас, із самої постанови від 05.04.2019 вбачається, що прокурором прокуратури Київської області була винесена постанова не про зміну підслідності у кримінальному провадженні № 42019110000000119 в наслідок неефективного розслідування, а фактично одразу було допущено порушення правил підслідності та визначений орган досудового розслідування, який неуповноважений здійснювати досудове розслідування. У такому випадку підстав доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо депутата обласної ради іншому органу, ніж той, що прямо визначений у ст. 216 КПК України, у прокурора не було (постанова ККС ВС від 28.10.2021 у справі № 725/5014/18).

Тому колегія судів погоджується із доводами апеляційної скарги в частині необхідності визнати докази, що були зібрані у кримінальному провадженні слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві 08 квітня 2019 року, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК та такими, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Так, слідчими першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Києві 08 квітня 2019 року на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України проведений обшук у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого були вилучені пакет із грошима (200 доларів США та імітаційні грошові кошти у сумі 4800 доларів США) та мобільний телефон (том 2 а.с. 60-66). В цей же день слідчими ДБР ОСОБА_1 було затримано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 208 КПК України (том 3 а.с. 136-139). І лише після цього, 09 квітня 2019 року, постановою прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області Невірця П.І. та постановою заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Холодницького Н.І. кримінальне провадження було передано за підслідністю до Національного антикорупційного бюро України (том 1 а.с. 101-105).

Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках, - потерпілого.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та в своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатись суд при ухваленні судового рішення.

Більше того, про те, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином, зазначала й Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 24 травня 2021 року (провадження № 51-2917кмо20, справа № 640/5023/19). Як констатовано Касаційним кримінальним судом у вказаному рішенні, наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що обшук, проведений 08.04.2019 слідчими ДБР за місцем фактичного проживання ОСОБА_1 , відбувався поза межами повноважень, якими наділений цей орган досудового розслідування кримінальним процесуальним законом. Вилучені під час обшуку у ОСОБА_1 речові докази - грошові кошти у сумі 200 доларів США та імітаційні грошові кошти у сумі 4800 доларів США здобуті із істотним порушенням прав та свобод ОСОБА_1 , гарантованих Конституцією та законами України. Такі докази не можна вважати належними та допустимими, відповідно вони не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення наступних доказів на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні злочину:

- протокол невідкладного обшуку від 08.04.2019 (том 2 а.с. 60-66);

- речові докази - ідентифіковані грошові кошти у сумі 200 доларів США номіналом по 100 доларів кожна з серійним номером FF 42428006 С та КВ 30294259 А;

- імітаційні засоби - грошові кошти, у кількості 48 штук, номінальною вартістю по 100 доларів США кожна, у сумі 4800 доларів США;

- протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_4 , проведеного слідчим Державного бюро розслідувань у м. Києві 08.04.2019 (том 1 а.с. 250-251);

Крім того, застосовуючи доктрину «плодів отруєного дерева», колегія суддів вважає за необхідне визнати недопустимими доказами протокол огляду грошових коштів від 10.04.2019 (том 2 а.с. 133-143) та протокол огляду грошових коштів від 03.07.2019 (том 2 а.с. 144-148). Хоча дані протоколи і складені за наслідком проведення слідчих дій детективами Національного антикорупційного бюро України у повному дотриманні вимог щодо підслідності, однак предметом огляду детективів були грошові кошти, вилучені внаслідок проведення невідкладного обшуку 08.04.4019 слідчими ДБР, с законністю якого колегія суддів погодитись не може з наведених вище мотивів.

Також, враховуючи, що колегією суддів з наведених вище підстав недопустимими доказами визнані ідентифіковані грошові кошти у сумі 200 доларів США номіналом по 100 доларів та імітаційні засоби у сумі 4800 доларів США, колегія суддів звертає увагу на недоцільність надання оцінки доводам апеляційної скарги в частині, що стосується тих процесуальних дій, що передували проведенню обшуку та встановленню джерела походження таких грошових коштів, а саме:

- протоколу виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів від 03.04.2019 (том 3 а.с. 95-96);

- протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих та імітаційних засобів - грошових коштів від 08.04.2019 (том 3 а.с. 97-100).

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги про неналежність протоколів огляду мобільних телефонів ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , оскільки вони не є оригіналами документа, а їх огляд 08.04.2019 здійснений органом досудового розслідування із порушенням правил підслідності (слідчим ДБР); самі телефони отримані органом досудового розслідування у позапроцесуальний спосіб, а через не дослідження їх під час розгляду справи судом порушений принцип безпосередності дослідження доказів; мобільні телефони до матеріалів кримінального провадження не долучались, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не відкривались, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Під час досудового розслідування мобільні телефони ОСОБА_4 марки Samsung, model SM-J600F, IMEI НОМЕР_3 , IMEI НОМЕР_4 та марки Samsung, model SM-J700F, IMEI НОМЕР_5 , IMEI НОМЕР_6 на підставі добровільної згоди його власника були оглянуті детективом НАБУ із залученням спеціаліста шляхом копіювання вмісту пам`яті телефону, про що складені протоколи від 10 та 22 квітня 2019 року (том 2, а.с. 3-36).

Огляд мобільного телефону свідка ОСОБА_5 марки «iPhone» проведений детективом НАБУ 07.05.2019 за участю спеціаліста, про що складений відповідний протокол (том 3, а.с. 70-91). Під час огляду було виявлено 15 файлів, на яких містяться зображення листування, які були скопійовані із мобільного телефону.

Протоколом від 19.06.2019 із залученням спеціаліста був оглянутий мобільний телефон ОСОБА_2 - IРhone. Усі дані, які мають значення для кримінального провадження, були скопійовані на оптичний диск, а спеціалістом складені пояснення до протоколу огляду (том 2 а.с. 37-46). Мобільний телефон був добровільно наданий ОСОБА_2 та по закінченню слідчої дії - повернутий власнику (том 2 а.с. 47).

Сторона обвинувачення на власний розсуд визначає обсяг доказів у кримінальному провадженні. У даному випадку мобільні телефони речовими доказами не визнавались. Доказом у цьому кримінальному провадженні є інформація, що міститься на мобільних телефонах ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 і яка відповідно до вимог абз. 5 ч. 2 ст. 168 КПК була скопійована детективом із залученням спеціаліста.

Статтею 22 КПК встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, яка передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, визначеними цим Кодексом. Відповідно до ч. 3 вказаної статті під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Згідно з ч. 6 ст. 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Водночас, відповідно до ст. 349 КПК після виконання дій, передбачених ст. 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався.

У судовому засіданні 06.11.2019 прокурором долучались та досліджувались протоколи огляду мобільного телефона ОСОБА_4 від 08, 10 та 22 квітня 2019 та протокол огляду мобільного телефона ОСОБА_2 від 19.06.2019, а у судовому засіданні 21.11.2019 - протокол огляду мобільного телефона ОСОБА_5 від 07.05.2019.

За наявності у сторони захисту обґрунтованих підстав стверджувати про невідповідність викладеної у протоколах інформації тій, що зберігається на мобільних телефонах як матеріальних носіях інформації, захист не був позбавлений можливості реалізувати право на самостійне обстоювання своїх прав та заявити клопотання про необхідність безпосереднього дослідження телефонів під час судового розгляду в суді першої інстанції. В той же час при вирішенні питання про долучення протоколів огляду від 08, 10 та 22 квітня 2019, від 07.05.2019, а також від 19.06.2019, та їх дослідження судом, стороною захисту заперечення щодо невідповідності інформації, яка була викладена у вказаних протоколах, не заявлялись, як і не заявлялось відповідне клопотання (том 2 а.с. 149-153, том 3 а.с. 128-130).

Крім того, у судовому засіданні 12.10.2021 в суді апеляційної інстанції присутні захисники та обвинувачений заперечували проти задоволення клопотання захисника Мягкова М.О. про витребування та огляд у судовому засіданні під час апеляційного перегляду вказаних мобільних телефонів.

А тому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо порушення судом принципу безпосередності дослідження доказів та погоджується із висновком суду першої інстанції, викладеному у п. 96 Вироку, що підстав для дослідження мобільних телефонів не було через неініціювання відповідного клопотання стороною захисту.

Спростовуючи твердження сторони захисту, що протоколи огляду не є оригіналом документа, колегія суддів керуються правовою позицією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к. Так, у частині 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8). Відповідно до ст. 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення.

У даному випадку орган досудового розслідування із залученням спеціаліста, з метою збереження інформації, що містилась у мобільних телефонах ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , скопіював її та відобразив у протоколах огляду її зміст у формі зображень, яким надається таке ж значення як і оригіналу документу, що може використовуватись як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Щодо посилання захисника Покутнього О.М. на правову позицію, викладену Касаційним цивільним судом Верховного суду у постанові від 19 січня 2022 року по справі № 202/2965/21 щодо неможливості прийняття як доказу електронного документу, який не містить електронного підпису, то таке твердження відхиляється колегією суддів, оскільки в зазначеному захисником судовому рішенні касаційним судом розглядались правовідносини, які регулюються іншим, ніж кримінальним процесуальним законодавством, а тому таке посилання є не релевантним по відношенню до даного кримінального провадження.

Сама ж процедура збирання доказів - шляхом огляду мобільного телефона свідка, без його вилучення, цілком відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства. У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Отже наведеними нормами встановлено порядок отримання стороною обвинувачення від свідків за їх ініціативою і доброю волею мобільних телефонів, наданих за їх письмовою заявою на ім`я слідчого, що свідки підтвердили в судовому провадженні.

Водночас згідно ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування варто враховувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Отримання тимчасового доступу до речей, документів і, за наявності підстав для того, розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, обумовлене, за приписами ст. 163 КПК України, необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання доказів стороною чи учасником кримінального провадження, у володінні яких вони перебувають, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до документів і речей.

Крім того, повернення мобільних телефонів після проведення слідчої дії та копіювання необхідної слідству інформації із подальшим її оглядом із залученням спеціаліста цілком узгоджується із вимогою ч. 1 ст. 100 КПК щодо обов`язку якнайшвидше повернути майно його володільцю. А тому доводи захисників щодо отримання телефонів органом досудового розслідування у позапроцесуальний спосіб є неспроможними.

Щодо доводів про недоведеність приналежності мобільного номеру, з якого нібито відбувалось листування між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 саме обвинуваченому ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначала сторона захисту, існує абстрактна можливість створення будь-якого облікового запис у месенджері зі стороннього номеру, його підпису будь-яким іменем та присвоєння будь-якої фотографії такому контакту. А тому є недоведеною обставина, що листування в месенджерах зі свідком ОСОБА_4 здійснював саме обвинувачений ОСОБА_1 .

Втім, такі доводи сторони захисту відхиляються колегією суддів з огляду на наступне.

Проведеним 10.04.2019 оглядом мобільного телефону ОСОБА_4 із залученням спеціаліста, встановлено, що в месенджері «Viber» виявлені відомості про обмін текстовими повідомленнями та здійсненні з`єднань між користувачем НОМЕР_7 та користувачем, зареєстрованим на номер телефона НОМЕР_8 , ім`я користувача « ОСОБА_1 », а також виявлено зображення текстових повідомлень в месенджері «Viber» між цими користувачами (том 2 а.с. 20-21).

Приналежність мобільного номеру НОМЕР_8 саме обвинуваченому ОСОБА_1 підтверджується і протоколом огляду матеріалів, отриманих на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 02.05.2019 щодо карткових рахунків ОСОБА_1 , відкритих в АТ «Райффайзен банк Аваль» (том 2 а.с. 250-251), відповідно до яких, ОСОБА_1 особисто було вказано даний номер телефону. Крім того, належність цього мобільного номеру не заперечувалась і самим обвинуваченим під час судового розгляду.

Водночас, із протоколу огляду мобільного телефону свідка ОСОБА_5 можна встановити, що в останньому містяться зафіксовані зображення екрану мобільного телефона свідка ОСОБА_4 під час листування в месенджері «Viber» із користувачем, зареєстрованим на номер телефона НОМЕР_8 під іменем « ОСОБА_1 ». Під час огляду було встановлено час створення та географічні координати первинних зображень. Зокрема: дата та час створення фотографій (IMG) співпадає із часом, що відображений у правому верхньому куті на екрані телефона ОСОБА_4 та хронології подій (04.04.2019 вечірній час та протягом дня 08.04.2019).

Дані обставини цілком узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , наданими безпосередньо суду під час судового розгляду в суді першої інстанції та свідчать про те, що фотографування екрану мобільного телефону ОСОБА_4 відбувалось під час надходження текстових повідомлень від абонента «ОСОБА_1» в дати та часові проміжки, а також за координатами, які цілком відповідають часу та місцю подій.

Крім того, іншої версії подій та обставин, за яких ОСОБА_1 здійснював листування із ОСОБА_4 , зокрема у його контекстуальному розрізі, стороною захисту не надано.

А тому, протокол огляду мобільних телефонів ОСОБА_4 від 10.04.2019 та 22.04.2019 (том 2 а.с. 20-36, 3-14), протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_2 від 19.06.2019 (том 2 а.с. 38-46) та протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_5 від 07.05.2019 (том 3, а.с. 70-91) колегія суддів сприймає як належні та допустимі докази, а інформацію, відображену у них, такою, що зібрана у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом. Водночас, як зазначалось вище, колегія суддів не надає правову оцінку протоколу огляду мобільних телефонів ОСОБА_4 від 08.04.2019, оскільки такий доказ здобутий неналежним органом досудового розслідування - слідчими Державного бюро розслідування.

В апеляційній скарзі захисник Мягков М.О. стверджує, що на втраченій карті пам`яті - флеш-носії Micro-SD Team 8Gb S/N 223DGW00NS, вилученій 08.04.2019 у обвинуваченого, могли міститись докази його непричетності до інкримінованого йому злочину, але суд не зважив на це.

Втім, колегія суддів відхиляє зазначену позицію та погоджується із висновками суду першої інстанції, що твердження сторони захисту про те, що на вказаному флеш-носії містилися докази невинуватості ОСОБА_1 , не підтверджується жодним доказом, наявним у матеріалах кримінального провадження. Саме таке твердження є неконкретним, носить лише абстрактний характер, а лише факт втрати флеш-носія Micro-SD Team 8Gb S/N 223DGW00NS сам по собі не може свідчити про винуватість або невинуватість ОСОБА_1 .

Тому, на думку колегії суддів, позиція сторони захисту щодо необхідності тлумачення цієї обставини на користь обвинуваченого, належним чином не обґрунтована та матеріалами кримінального провадження не підтверджена.

За переконанням захисника, зі змісту протоколів негласних слідчих (розшукових) дій не вбачається, що обвинувачений ОСОБА_1 давав вказівки про перекидання неправомірної винагороди через паркан його домоволодіння, висловлював прохання чи пропозицію отримати неправомірну вигоду, а протоколи не підтверджують обставин обговорення впливу на осіб, уповноважених на виконання функцій держави. Також захисник стверджує, що обвинувачення не спростувало можливий факт допомоги обвинуваченого свідку ОСОБА_4 шляхом залучення адвоката та тієї обставини, що мова про гроші в розмовах між ними, зафіксованих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, могла йти про оплату юридичних послуг.

Втім такі доводи спростовуються самими матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій. Так, під час телефонної розмови 08.04.2019 ОСОБА_1 виказав ОСОБА_4 спосіб передання йому неправомірної вигоди: «дивись підїзжаєш до цього двору там де машина буде зараз стоять на впроти церкви двір подїхав просто попойшов і вкинув», «я тебе жду» (том 3 а.с. 109). Водночас, жодні інші матеріали кримінального провадження не містять доказів про надання ОСОБА_1 допомоги ОСОБА_4 шляхом залучення адвоката, якому могли призначатись ті грошові кошти в якості оплати послуг адвоката або факту укладання договору про надання правової допомоги з ОСОБА_4 . Навпаки, наявні матеріали справи, в тому числі протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, у своїй сукупності, створюють у колегії суддів чітке уявлення про дійсний зміст спілкування ОСОБА_1 саме з метою отримання від ОСОБА_4 неправомірної вигоди за здійснення впливу на осіб, уповноважених на виконання функцій держави (співробітників Бориспільського ВП, працівників прокуратури та суддів) на прийняття ними рішення стосовно повернення автомобіля «Урал».

З приводу штучного завищення кваліфікації органом досудового розслідування, що, на думку захисника Мягкова М.О., призвело до незаконності проведення негласних (слідчих) розшукових дій відносно ОСОБА_1 , Суд приходить до таких висновків.

Із заяви про злочин, що була досліджена у судовому засіданні під час апеляційного розгляду, вбачається, що станом на день її складання - 29.03.2019 в ній викладене саме таке формулювання можливих злочинних дій ОСОБА_1 , що відповідає кваліфікації складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, та дає право органу досудового розслідування проводити НСРД. Аналогічні пояснення були надані свідком ОСОБА_4 у судовому засіданні в суді першої інстанції, що під час звернення до правоохоронного органу ним були описані факти, що свідчать про вимагання у нього з боку депутата Київської обласної ради ОСОБА_1 грошей за сприяння в поверненні його автомобіля, а співробітник поліції лише набрав цей текст на комп`ютері у формі заяви. З моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.04.2019 за ч. 3 ст. 369-2 КК правова кваліфікація органом досудового розслідування не змінювалась, обвинувальний акт скерований до суду саме за такою кваліфікацією. А тому такі твердження сторони захисту відхиляються Судом як неспроможні.

Водночас, кваліфікація дій особи на початковому етапі досудового розслідування, що здійснена на підставі лише тих фактичних даних, які були отримані й перебували у віданні органу досудового розслідування на той час, із наступною зміною кваліфікації внаслідок отримання в ході досудового розслідування додаткових доказів не може свідчити про прийняття рішення стосовної первинної кваліфікації його дій з порушенням закону України про кримінальну відповідальність чи кримінального процесуального закону (постанова ОП ККС від 29.03.2021 у справі № 554/5090/16-к).

Щодо твердження апеляційної скарги захисника Мягкова М.О. про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій неналежним судом (слідчим суддею Чернігівського апеляційного суду), внаслідок чого результати їх проведення мають бути визнані неналежними та недопустимими, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.247 КПК України в редакції на час надання слідчим суддею відповідного дозволу, розгляд клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або у приміщеннях судових та правоохоронних органів, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, може здійснюватися слідчим суддею відповідного апеляційного суду поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування.

У такому разі слідчий, прокурор звертаються з клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій до слідчого судді апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування.

Повертаючись до обставин даного кримінального провадження колегія суддів звертає увагу на наступне. В обґрунтування необхідності отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у клопотанні слідчому судді прокурор зазначав про доцільність здійснення перевірки відомостей про вимагання у ОСОБА_4 грошових коштів з метою одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави з боку депутата Київської обласної ради ОСОБА_1 , який залучив до такої діяльності начальника відділення із розслідування тяжких та особливо тяжких злочинів СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_11 . Тобто на той час прокурором розглядалась версія залучення до протиправної діяльності співробітника правоохоронного органу, що виправдовувало звернення із таким клопотанням до слідчого судді Чернігівського апеляційного суду, як найбільш територіально наближеного до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться прокуратура Київської області, та такі дії прокурора відповідали вимогам, визначеним у ч. 2 ст. 247 КПК України (в редакції, що діяла станом на час подій).

До аналогічних висновків про безпідставність такого доводу сторони захисту прийшов і суд першої інстанції за наслідком судового розгляду (п. 94 Вироку).

Відтак, Суд констатує, що надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій здійснено в порядку та у належний процесуальний спосіб, а докази, здобуті внаслідок їх проведення - є належними та допустимими, а саме: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09.04.2019 (том 3 а.с. 102-103), протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 09.04.2019 (том 3 а.с. 104-111).

Оцінюючи доводи сторони захисту про провокацію злочину, колегія суддів зазначає наступне.

В своїй практиці Європейський суд з прав людини визнає необхідність для державних органів використовувати спеціальні слідчі методи, зокрема у справах стосовно організованої злочинності і корупції. У зв`язку з цим застосування таких методів, зокрема різних способів проникнення, саме по собі не становить порушення права на справедливий судовий розгляд. Водночас, через ризик породження ними поліцейських провокацій, вкрай важливо обмежити їх використання чіткими рамками (Раманаускас проти Литви [ВП], § 51).

У своєму прецедентному праві з питання провокації злочину Суд розробив критерії для розмежування провокації, яка порушує статтю 6 § 1 Конвенції з допустимою поведінкою у застосуванні законних спеціальних заходів під прикриттям. Суд пояснив, що хоча неможливо зменшити різноманітність ситуацій, які можуть виникнути в цьому контексті для того, щоб спростити контрольний список критеріїв, для розгляду Судом скарг про провокацію, розроблено два критерії: матеріальний і процесуальний аспекти щодо підбурення (Матановіч проти Хорватії, § 122; Раманаускас проти Литви (№ 2), § 55).

Якщо обвинувачений стверджує, що його спровокували на скоєння правопорушення, то суди, котрі розглядають кримінальну справу, повинні уважно вивчити матеріали справи, оскільки для того, щоб судовий розгляд був справедливим у розумінні статті 6 § 1 Конвенції, усі докази, отримані внаслідок поліцейської провокації, повинні бути відхилені. Тим більше, якщо така поліцейська операція провадилась за відсутності правової бази і достатніх гарантій (Раманаускас проти Литви [ВП], § 60). У такій системі судовий розгляд скарги на підбурювання є єдиним ефективним засобом перевірки обґрунтованості причин негласного заходу та з`ясування того, чи діяли агенти під час цих операцій «в основному пасивним чином» (Лагутін та інші проти Росії, § 119). Також необхідно, щоб рішення національних судів, які відхиляли скаргу заявника на провокування, були достатньо обґрунтовані (Sandu проти Республіки Молдова, § 38; Чохонелідзе проти Грузії, § 52).

Під час застосування матеріального і процесуального критеріїв на провокування Суд повинен спочатку переконатися в тому, що ситуація, яка розглядається, підпадає prima facie під категорію "випадків провокування". Якщо Суд переконається в тому, що скарга заявника підлягає розгляду в рамках категорії "випадків підбурювання", спершу він приступає до оцінювання матеріального критерію на провокацію. Якщо відповідно до матеріального критерію на підбурювання на підставі наявної інформації Суд міг би визнати з достатнім рівнем впевненості, що національні органи розслідували діяльність заявника, по суті, пасивно і не підбурювали його або до її вчинення злочину, що, як правило, є достатнім для того, щоб Суд дійшов висновку, що наступне використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємного заходу, не викликає питання відповідно до статті 6 §1 Конвенції.

В обґрунтування наявної провокації захист у судовому засіданні посилався та те, що ОСОБА_4 першим зателефонував ОСОБА_1 , тобто сам був ініціатором їх спілкування. Крім того, ОСОБА_4 у діалогах з ОСОБА_1 застосовував почуття жалю та вмовляння, пропонуючи останньому надати неправомірну вигоду, а у мобільному телефоні ОСОБА_4 наявні смс-повідомлення від співробітників правоохоронного органу із вказівками на час та спосіб передачі грошових коштів ОСОБА_1 .

Відповідаючи на тезу апеляційної скарги щодо наявної провокації, колегія суддів, з погляду на матеріальний критерій, із наявних матеріалів кримінального провадження та доказів у їх сукупності, співставляючи хронологію подій, має визначити, чи було б скоєно злочин без втручання органів влади, тобто чи було розслідування «пасивним». Як вірно було встановлено судом першої інстанції і з чим погоджується колегія суддів під час апеляційного розгляду за наслідком дослідженого у судовому засіданні протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_2 від 19.06.2019 (том 2 а.с. 37-47), ОСОБА_4 отримав номер телефону ОСОБА_1 від ОСОБА_2 22.03.2019 о 14:36 (том 2 а.с. 45). Цього ж дня ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_1 . Зазначене також кореспондується із показами ОСОБА_4 та ОСОБА_2 . Втім, важливим аспектом є те, що метою пошуку мобільного телефона ОСОБА_1 та здійснення телефонного дзвінка першим було те, що вже станом на 22.03.2019 відбулась зустріч ОСОБА_1 із ОСОБА_2 , за наслідком якої ОСОБА_1 ще 21.02.2019 виказав свою вимогу «800 u.o. до 21:00 21.02» за сприяння у поверненні автомобіля (том 2 а.с. 40). Отже, ОСОБА_4 ініціював спілкування із ОСОБА_1 вже на тій стадії, коли останній вчинив дії, спрямовані на отримання неправомірної вигоди за вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави з метою повернення автомобіля ОСОБА_4 . Після чого ОСОБА_4 звернувся із заявою про вимагання грошових коштів до правоохоронного органу 29.03.2021; 01.04.2021 був залучений до конфіденційного співробітництва, а постановою прокурора від 05.04.2019 про проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_4 залучено до проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі спеціального слідчого експерименту - контролю за вчиненням злочину на умовах конфіденційного співробітництва.

В свою чергу оцінюючи спілкування свідка ОСОБА_4 шляхом обміну смс-повідомленнями з працівниками правоохоронного органу 08.04.2019 («Может ему сдесь отдать» (о 16:41 год), «На жалость сильно не дави» (о 16:46 год) та «Закидывай» (о 17:11 год)) колегія суддів погоджується з оцінкою даної обставини, наведеною у вироку від 15.06.2020 відносно того, що такі повідомлення не мали провокативного характеру, а лише координували дії ОСОБА_4 , а правоохоронний орган діяв за системою приєднання та спостереження за подіями, в яких обвинувачений ОСОБА_1 вже мав намір вчинити злочин.

Оцінюючи характер спілкування між свідком ОСОБА_4 та обвинуваченим ОСОБА_1 з точки зору наявності провокації, уживання словосполучень, спрямованих на вмовляння та виклику у ОСОБА_1 почуття жалю, колегія суддів зазначає наступне. Зафіксовані в протоколі за результатами проведення НСРД від 09.04.2019 (том 3 а.с. 104-111) вислови ОСОБА_4 «я переломаюсь пополам просто пополам. Ти сам це должен понімать», «ти сам розумієш мені серце відриваєш», у листуванні в месенжері «Viber» (том 2 а.с. 20-35) «Дешевше? Термин?», «я даже того не заробив щоб зараз виддати» не можна вважати вмовлянням з боку ОСОБА_4 прийняти ОСОБА_1 від нього гроші, а розцінюється Судом лише як спроба ОСОБА_4 зменшити озвучену йому суму неправомірної вигоди.

А тому у сукупності досліджених доказів, хронології подій, які кореспондуються із показами свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , наданих в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до переконання про відсутність фактів підбурювання обвинуваченого ОСОБА_1 до вчинення злочину з боку працівників правоохоронних органів.

Щодо порушення судом вимог ст. 23 КПК України в частині не дослідження безпосередньо додатків до протоколів тимчасового доступу до інформації, що перебувала у володінні операторів стільникового зв`язку, колегія суддів зазначає наступне.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції, у судовому засіданні 21.11.2019 прокурором було долучено до матеріалів кримінального провадження матеріали за результатами тимчасового доступу до операторів мобільного зв`язку Київстар та Лайфсел - протоколи огляду телефонних з`єднань мобільних номерів обвинуваченого ОСОБА_1 і свідка ОСОБА_4 з додатками, які були безпосередньо досліджені судом. Втім жодних заперечень із цього приводу захистом не було висловлено, проти залучення документів захист не заперечував, клопотань не заявляв (09 год 58 хв аудіозапису судового засідання). А тому Суд відхиляє даний довід апеляційної скарги.

Щодо недопустимості протоколів негласних слідчих (розшукових) дій з підстав їх виготовлення з порушенням процесуального строку, встановленого приписами ч. 3 ст. 252 КПК України, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД передаються прокурору.

Водночас, процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова Касаційного кримінального суду від 08 квітня 2020 року у справі № 263/15845/2019).

Оскільки складення протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій та направлення його прокурору є обов`язком працівника оперативного підрозділу, то пропущення ним строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Допущене перевищення визначеного кримінальним процесуальним законом строку порушує порядок кримінального процесу, невід'ємною складовою якої є встановлені законом строки передачі прокурору протоколу про проведення НСРД. Втім, таке порушення не має істотного впливу на права підозрюваного/обвинуваченого, зокрема й на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення у встановлені процесуальні строки

Сторона захисту може висловити свої зауваження з приводу негласних слідчих (розшукових) дій та врахувати їх результати під час підготовки захисту за умови відкриття стороною обвинувачення відповідних протоколів як доказів в порядку ст. 290 КПК, на що не впливає дотримання органом досудового розслідування строку, визначеного ч. 3 ст. 252 КПК. Отже, вказане порушення не впливає на загальний висновок суду про допустимість як доказів протоколів, складених за результатами НСРД (постанова ККС ВС від 27.10.2021, справа № 712/2374/18).

А тому у даному судовому провадженні колегія суддів керується наведеною правовою позицією, сформованою Касаційним кримінальним судом у аналогічних правовідносинах та відхиляє доводи апеляційної скарги про недопустимість протоколів, складених за результатами проведення НСРД, з підстав їх виготовлення з порушенням процесуального строку, встановленого приписами ч. 3 ст. 252 КПК.

Щодо доводу апеляційної скарги захисника Мягкова М.О. про неможливість використання судом першої інстанції у якості доказу відеозаписів проведення негласної слідчої (розшукової) дії у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не було надано дозволу на виготовлення копії вказаного відеозапису на стадії виконання вимог ст. 290 КПК України, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ознайомлення сторони захисту з такими матеріалами, в порядку, встановленому ст.290 КПК України, тривало у період часу з 09 по 19 вересня 2019 року.

Відповідно до редакції ч.3 ст. 254 КПК України, що діяла у зазначений період часу, виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускалось.

В той же час, самі матеріали негласних слідчих (розшукових) дій були відкриті стороні захисту без будь-яких обмежень.

Починаючи з 17.10.2019 набрала чинності нова редакція ч.3 ст.254 КПК України, відповідно до Закону України №187-IX від 04 жовтня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства». Так, даною редакцією норми передбачалась заборона на виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них до прийняття рішення про їх розсекречування у порядку, визначеному законодавством.

Оскільки набуття чинності новою редакцією ч.3 ст.254 КПК України припало на стадію судового розгляду в суді першої інстанції, стороні захисту прокурором були надані копії матеріалів НСРД безпосередньо на даній стадії (том 1 а.с. 211). А тому порушення порядку відкриття матеріалів кримінального провадження з боку сторони обвинувачення допущено не було.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника Мягкова М.А. стосовно того, що судом першої інстанції не було взято до уваги покази свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в тій частині, що могла бути використана на користь обвинуваченого ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.

Проаналізувавши показання зазначених свідків, що були надані ними під час судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів вважає неспроможними такі доводи апелянта та погоджується із висновками суду першої інстанції, який докладно надав аналіз показань вказаних свідків, пославшись на них у вироку в тій частині, яка стосувалась обставин даного кримінального провадження.

В іншій частині, стосовно обставин, що не стосувались даного кримінального провадження та не могли бути використані як на користь сторони обвинувачення так і стороною захисту у якості доказів невинуватості обвинуваченого ОСОБА_1 , судом першої інстанції цілком правомірно такі показання у вироку не відображені. Більше того, стороною захисту не наводиться, яким саме показанням суд першої інстанції мав надати оцінку, але не надав, та які показання мали бути використані на користь обвинуваченого, але не знайшли свого відображення у вироку від 15.06.2020.

Щодо не забезпечення судом допиту свідка ОСОБА_14 , що, за переконанням адвоката Мягкова М.О. свідчить про неповноту судового розгляду, колегія суддів зазначає таке.

Із досліджених матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження неодноразово викликав свідка ОСОБА_14 для надання ним показань, однак він так і не прибув в судове засідання (том 4 а.с. 170, том 5 а.с. 46 ). Таким чином, суд першої інстанції здійснив усі можливі дії для виклику цього свідка, однак вони виявилися безрезультатними. Втім, в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_1 на покази цього свідка Вищий антикорупційний суд у вироку не посилався. Крім того, в апеляційній скарзі захисник не зазначив, на підтвердження чи спростування яких саме обставин необхідно було допитати свідка ОСОБА_14 , а тому колегія суддів не знаходить спроможнім такий довід захисника щодо неповноти судового розгляду.

Щодо тверджень захисника про вихід судом першої інстанції за межі обвинувачення.

Колегія суддів звертає увагу, що таке твердження є необґрунтованим, оскільки захисник як вихід за межі обвинувачення сприймає детальний виклад обставин, що встановлені та визнані судом доведеними, якій повністю узгоджується та перебуває в межах змісту обвинувального акту, складеного прокурором.

Щодо порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 21, 55, 56, 318, 325 КПК України та здійснення судового розгляду без участі потерпілого ОСОБА_4 , колегія судів зазначає таке.

Відповідно до положень ст.55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Тобто, обов`язковою умовою для визнання особи потерпілою та залучення її до кримінального провадження в якості потерпілого є завдання такій особі шкоди (моральної, фізичної або майнової) внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та воля самої особи на залучення її до провадження як потерпілого. У даному випадку ОСОБА_4 заявив про факт вимагання у нього грошових коштів з боку ОСОБА_1 , однак не зазначав про спричинення йому в наслідок цих протиправних дій моральної, фізичної або майнової шкоди.

Під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні та під час судового розгляду ОСОБА_4 було залучено у якості свідка.

В розрізі положень п.5 ч.2 ст.412 КПК України, підставою для скасування рішення суду першої інстанції та призначення нового розгляду є судовий розгляд без участі потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Тобто, первинною умовою застосування наведеної норми КПК України є наявність особи, яка попередньо залучена на відповідних процесуальних підставах до участі у кримінальному провадженні у якості потерпілого.

В той же час, в даному кримінальному провадженні жодна особа у якості потерпілого до участі не залучалась. Лише позиції сторони захисту відносно того, що, на переконання захисників, ОСОБА_4 мав бути залучений у якості потерпілого, недостатньо для набуття останнім відповідного статусу.

А тому в цій частині колегією суддів порушень під час судового розгляду в суді першої інстанції не встановлено, а даний довід апеляційної скарги відхиляється.

Стосовно доводу апеляційної скарги захисника Мягкова М.О. щодо неправильної кваліфікації органом досудового розслідування дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 369-2 КК України та відсутності в його діях кваліфікуючої ознаки - вимагання, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до висунутого обвинувачення, що визнано судом першої інстанції доведеним, 08.04.2019 о 17 годині 18 хвилин по вул. Матросова, 13 у селі Любарці Бориспільського району Київської області ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вимагання, реалізуючи єдиний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в розмірі 200 (двісті) доларів США за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме співробітниками Бориспільського ВП ГУ НП України в Київській області, посадовими особами Бориспільської місцевої прокуратури та суддями Бориспільського міськрайонного суду Київської області. Вказаними діями ОСОБА_1 вчинив злочин, відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 369-2 КК України, а саме одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Відповідно до примітки до ст.354 КК України, під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

При цьому, прагнення особи уникнути встановленої, тобто законної процедури вирішення питання виключає факт вимагання в неї неправомірної вигоди. Вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо особа, що надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.

В даному випадку дії працівників СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області щодо вилучення автомобіля ОСОБА_4 відбулись у межах кримінального провадження № 12019110100000327 від 15.02.2019, внесеного за фактом здійснення незаконної вирубки дерев (том 4 а.с. 243). За клопотанням слідчого ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області був накладений арешт на нього (том 4 а.с. 245-246).

Для констатації вимагання, незалежно від його форми, обов`язковим є те, що воно спрямоване на порушення прав та законних інтересів особи, щодо якої здійснено вимагання. Оскільки вилучення та арешт автомобіля ОСОБА_4 відбулось у процесуальний спосіб, в межах проведення досудового розслідування у іншому кримінальному провадженні, схиляння ОСОБА_4 обвинуваченим ОСОБА_1 до надання йому неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за таких обставин виключає вимагання у діях ОСОБА_1 як кваліфікуючу ознаку.

Тож колегія суддів вважає помилковими висновки суду про доведеність органом досудового розслідування та стороною обвинувачення належними доказами наявність у діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 3 ст. 369-2 КК України, як вимагання неправомірної вигоди.

Враховуючи, що за наслідками апеляційного розгляду колегією суддів було визнано недопустимими частину доказів, здобутих на підтвердження факту отримання обвинуваченим ОСОБА_1 08.04.2019 неправомірної вигоди, а також з урахуванням висновків колегії суддів щодо відсутності у діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірної вигоди, колегія суддів констатує, що не погоджується з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку від 15.06.2020, про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, а саме: отримання неправомірної вигоди для себе за здійснення ним впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням.

Одночасно з цим колегія суддів не вбачає підстав для закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, як того просить в апеляційній скарзі захисник Мягков М.О., виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Тобто межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені названою нормою, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Закриття судом кримінального провадження у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди і не узгоджується із завданнями кримінального судочинства.

Відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінального-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому їй пред`явлено обвинувачення) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоду, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для повторної віктимізації (постанова Касаційного кримінального суду від 19.10.2021 у справі № 552/2540/20, провадження №51-3807км21).

Наведене узгоджується із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленою у постанові від 03 липня 2019 року (справа №288/1158/16-к, провадження №13-28кс19).

Об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, в частині активних дій, які вчиняє суб`єкт такого злочину, може проявитись у таких формах:

-прийняття пропозиції, обіцянки неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави;

-одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави;

-пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання суб`єкту злочину неправомірної вигоди.

Приміткою 3 до ст. 354 КК визначено ознаки пропозиції і обіцянки неправомірної вигоди працівнику підприємства, установи чи організації, особі, яка надає публічні послуги, або службовій особі (для застосування статей 354, 368, 368-3-370 цього Кодексу).

У частині 2 ст. 369-2 КК у тому ж значенні, що і в примітці до ст. 354 КК, застосовуються поняття пропозиція і обіцянка неправомірної вигоди як форми зовнішнього виявлення суспільно небезпечного діяння.

Одночасно з цим, такими формами є також і пропозиція чи обіцянка здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди, які передують отриманню неправомірної вигоди.

Злочин, передбачений ч.2 ст.369-2 КК України, у формі пропозиції чи обіцянки здійснити вплив за надання неправомірної вигоди вважається закінченим з моменту, коли винний запропонував чи пообіцяв здійснити такий вплив особі, а остання усвідомила цю інформацію.

Суб`єктом протиправного впливу, що визначений ч.2 ст. 369-2 КК, є особа, яка приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропонує чи обіцяє здійснити вплив за надання такої вигоди.

Оскільки диспозиція ч. 2 ст. 369-2 КК текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, слід виходити з того, що поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо.

В контексті визначення ознак передбаченого цією нормою складу злочину зміст поняття «вплив» законодавець жодним чином не обмежує лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою.

Отже, суб`єктом злочину, передбаченого ст. 369-2 КК, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

За переконанням колегії суддів, досліджені у ході апеляційного розгляду докази доводять поза розумним сумнівом, що обвинувачений ОСОБА_1 запропонував та пообіцяв ОСОБА_4 за неправомірну вигоду вплинути на співробітників Бориспільського ВП ГУ НП України в Київській області, посадових осіб Бориспільської місцевої прокуратури та суддів Бориспільського міськрайонного суду Київської області, за прийняття рішення про повернення ОСОБА_4 автомобіля «Урал» у межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019110100000327 від 15.02.2019.

Такими доказами є:

-протокол огляду мобільного телефона ОСОБА_4 від 10.04.2019 та від 22.04.2019 та протокол огляду мобільного телефона ОСОБА_5 , співставивши інформацію в яких (додатків до протоколів), можливо встановити хронологію спілкування ОСОБА_4 та ОСОБА_1 та доведеність факту пропозиції з боку ОСОБА_1 надання йому неправомірної вигоди, зокрема такими повідомлення від ОСОБА_1 «6 т.у.о.», «Сильно затягнуто в часі, не правильно була вибрана тактика вашою командою. І саме головне не правильно обрані люди, ти зрозумів про кого я. Із-за нього взагалі ніхто не хотів йти на поблажкі», «не знаю що тобі навіть сказать. Умови я назвав. Як би були виконані умови ще тоді в той вечір, там було набагато менше, то було б все набагато проще» (том 2 а.с. 31, 32, 34), «5 т.у.о. остання» (т. 2, а.с. 35, т. 3, а.с.78);

-протокол огляду мобільного телефона ОСОБА_2 , в якому встановлено наявність смс-повідомлення «800 u.o. do 21.00 21.02», яке було надіслано ОСОБА_1 . ОСОБА_2 в якості умови для нездійснення перешкод у господарській діяльності (том 2 а.с. 40);

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 09.04.2019 та протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 09.04.2019, дослідивши які колегія суддів звертає увагу на наступні висловлення обвинуваченого ОСОБА_1 під час спілкування з ОСОБА_4 , які були зафіксовані за результатами аудіо- відеоконтролю особи, а саме: «значить на площадку підете самі вони відають всі документи і у постараються на середу а так вообще четвер п`ятниця», на питання ОСОБА_4 «тільки тоді віддадуть машину? а раніше ніяк?» ОСОБА_1 відповідає «ні тільки після завтра»; «можна потом буде після цього всього обсужувать теми, де шо пальцем показав дальше моя задача», «сто процентів рішається, я ж тобі кажу», «тиж понімаєш що тут в цій отута прокуратура, захист, місцевих отдєл і пошло і поїхало і так далі оце все отут воно є, просто що десь один щось не то і всьо ну з кимось не поділився і заблокіровалось», «просто все це береться, раз, вдарили по руках і розійшлись», «сто процентів! Я ж не похожий на такого, якщо беруся значить я виконую», «дивись підїзжаєш до цього двору там де машина буде зараз стоять на впроти церкви двір подїхав просто попойшов і вкинув» (том 3 а.с. 105, 107, 109).

Оцінюючи у сукупності зміст цих розмов та зміст листування у месенджерах, колегія суддів робить висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_1 чітко висловлює обставини, умови та строки, за яких він завдяки своєму впливу зможе організувати повернення автомобіля «Урал» ОСОБА_4 у разі виконання останнім умов щодо суми, строків та способу надання неправомірної вигоди.

Таким чином обвинуваченим ОСОБА_1 було доведено ОСОБА_4 обставини щодо часу, місця, способу надання йому неправомірної вигоди, а ОСОБА_4 усвідомлював цю інформацію. Отже такі дії обвинуваченого ОСОБА_1 мають бути кваліфіковані як закінчений склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме як пропозиція та обіцянка здійснити вплив за надання неправомірної вигоди на прийняття рішення особою, уповноваженню на виконання функцій держави.

Також суд не ставить під сумнів, що такі дії, розмови, запевнення обвинуваченого ОСОБА_1 створювали в уяві ОСОБА_4 переконання, що обвинувачений завдяки своєму становищу депутата обласної ради зможе вжити заходів до вчинення дій іншими особами, які хоча і непідпорядковані йому і не перебувають від нього в службовій залежності, але в силу авторитету, зв`язків із службовими особами, інших можливостей, обумовлених посадою депутата, здійснить вплив на співробітників Бориспільського ВП ГУ НП України в Київській області, посадових осіб Бориспільської місцевої прокуратури та суддів Бориспільського міськрайонного суду Київської області та поверне вилучений автомобіль «Урал».

Виходячи із обставин кримінального провадження та тих доказів, які визнані колегією суддів належними та допустимими, а у своїй сукупності - достатніми, за наслідком апеляційного перегляду, Суд встановив доведеною поза розумним сумнівом вину ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, який виразився у пропозиції та обіцянці здійснити вплив за надання неправомірної вигоди на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, колегія суддів враховує наступні обставини.

За правилами кримінального закону покарання, призначене особі за скоєний злочин, має бути законним і справедливим. Законність покарання означає, що його має бути призначено особі відповідно до вимог цього закону, а справедливість покарання визначається принципом його домірності, тобто необхідності його визначення судом саме у тому вигляді й розмірі, яке з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, буде необхідним та достатнім для її виправлення й попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, та й іншими особами.

За правилами ст. 65 КК України, суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до загальної частини цього кодексу, враховуючи ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка скоїла злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені в ній положення зобов`язують суд при призначенні покарання враховувати не лише ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що обтяжують покарання, а й особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.

Санкція ч. 2 ст. 369-2 КК України в редакції, що діяла станом на день вчинення ОСОБА_1 злочину, передбачає покарання у вигляді штрафу від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Відповідно до класифікації злочинів, визначених у статті 12 КК України, злочин, передбачений ч. 2 ст. 369-2 КК України, є нетяжким.

В той же час, злочин передбачений ст.369-2 КК України віднесений законодавцем до корупційних злочинів.

Колегія суддів погоджується з висновками, викладеними у вироку від 15.06.2020, що такий злочин як «Зловживання впливом», враховуючи мету з виявлення прихованої корупції, має найбільш корозійний вплив у суспільстві, оскільки створює уявлення у пересічного громадянина наскрізної корумпованості всіх державних органів.

Поза увагою суду не може залишитися той факт, що обвинувачений сам створив умови, за яких схиляв іншу особу надати йому неправомірну вигоду, посилаючись на свій статус депутата Київської обласної ради. Обвинувачений, займаючи посаду народної довіри, використав її для власної користі, а тому такі дії, на переконання суду, руйнують засади здорового політичного життя та послаблюють віру громадян у справедливість державного управління.

Колегія суддів також враховує дані про особу обвинуваченого, зокрема його молодий вік (том 3 а.с. 26-29), позитивні характеристики (том 3 а.с. 38, том 5, а.с. 72, 74), те, що він має міцні соціальні зв`язки (том 5 а.с. 74), одружений (том 3 а.с. 50-51, том 5 а.с. 69), має на утриманні малолітню доньку 2015 року народження (том 3 а.с. 48-49, том 5 а.с. 68), раніше не судимий (том 3 а.с. 32), з вищою освітою (том 5 а.с. 66-67), на обліку лікарів нарколога і психіатра не перебуває (том 3 а.с. 34), є керівником Бориспільської міської громадської організації «Народний контроль» (том 3 а.с. 42-47, том 5 а.с. 76-80), нагороджений нагрудним знаком «За заслуги перед Київщиною» (том 5 а.с. 70-71).

Також колегія суддів зважує на відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_1 відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України.

Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на суспільну небезпеку корисливого корупційного злочину та об`єкт посягання, суд вважає, що для виправлення ОСОБА_1 та попередження вчинення ним нових злочинів недостатнім буде покарання у виді штрафу, або позбавлення волі на рівні мінімальної межі санкції частини статті. У той же час, враховуючи особу обвинуваченого, розмір неправомірної вигоди, до надання якої схиляв обвинувачений (5000 доларів США), та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що покарання в максимальному розмірі також буде очевидно несправедливим через надмірну суворість. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_1 та запобігання вчиненню ним нових злочинів достатнім буде покарання у виді позбавлення волі строком на два роки і шість місяців.

Відповідно ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 2 ч.1 ст.408 КПК України передбачено право суду апеляційної інстанції змінити вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Статтею 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. При цьому вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав до задоволення апеляційної скарги захисника Андросова С.М. та необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника Мягкова М.О., шляхом зміни вироку Вищого антикорупційного суду від 15.06.2020 та виключення з його мотивувальної частини посилання на докази, визнані колегією суддів недопустимими, та зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 369-2 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України з призначенням йому покарання у виді двох років і шести місяців позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Андросова Сергія Михайловича - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Мягкова Миколи Олександровича - задовольнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 15 червня 2020 року у кримінальному провадженні № 42019110000000119 від 01 квітня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_1 - змінити.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду, як на доказ підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні злочину, на:

-протокол невідкладного обшуку від 08.04.2019;

-речові докази - ідентифіковані грошові кошти у сумі 200 доларів США номіналом по 100 доларів кожна з серійним номером FF 42428006 С та КВ 30294259 А;

-протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_4 від 08.04.2019;

-протокол огляду грошових коштів від 10.04.2019;

-протокол огляду грошових коштів від 03.07.2019.

Змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 369-2 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначити йому покарання у виді двох років і шести місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок Вищого антикорупційного суду від 15 червня 2020 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Головуючий: А.С. Никифоров

Судді: О.Ф. Павлишин

В.В. Чорна