- Головуючий суддя (ВАКС): Шкодін Я.В.
справа №991/3540/22
провадження №1-кс/991/3556/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
«14» вересня 2022 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_13, за участю секретаря судового засідання ОСОБА_14, заявника ОСОБА_1, детектива ОСОБА_15, розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу захисника ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_1 на бездіяльність детектива та прокурора у кримінальному провадженні №12014030160000065 від 26 лютого 2014 року, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна відповідно до вимог ст. 169 КПК України,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга захисника ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_1 на бездіяльність детектива та прокурора у кримінальному провадженні №12014030160000065 від 26 лютого 2014 року, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна відповідно до вимог ст. 169 КПК України.
Обставини, якими обґрунтована скарга.
Скарга адвоката ОСОБА_1 обґрунтована тим, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12014030160000065 від 26 лютого 2014 року за обставинами можливого вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, зокрема кримінальне провадження стосується діяльності ДП «Волиньторф», директором якого до 2014 року був ОСОБА_2
13 серпня 2022 року в межах даного кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді від 08 серпня 2022 року, якою надано дозвіл лише на відшукання речей, був проведений обшук житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1, який на праві власності належить ОСОБА_3 та знаходиться у її та ОСОБА_2 володінні, за результатами якого були вилучені мобільні телефони: iPhone 6, iPhone 6s, iPhone 5s, Xiaomi redmi, а також накопичувач на жорсткому магнітному диску «kingston». Отже, вилучені під час обшуку речі мають статус тимчасово вилученого майна, однак орган досудового розслідування не звернувся до суду із клопотанням про його арешт, як це передбачено ч. 5 ст. 171 КПК України, а тому такі речі підлягають негайному поверненню власнику. За таких обставин, враховуючи той факт, що станом на день звернення з даною скаргою зазначене тимчасово вилучене майно власнику не повернуте, то, на думку адвоката, детективом та прокурором вчиняється бездіяльність, яка підлягає оскарженню в порядку ст.ст. 303-304, 307 КПК України. Крім того, в клопотанні зазначено, що предметом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні є обставини, які виникли в період з кінця 2013 - початку 2014 років і стосуються факту придбання і продажу цінних паперів ДП «Волиньторф», директором якого у той час був ОСОБА_2 . Відомості про факт вчинення протиправного діяння були внесені до ЄРДР ще в лютому 2014 року і з того часу минуло майже 9 років. З початку 2014 року ОСОБА_2 не займає посаду директора державного підприємства і протягом такого тривалого періоду часу змінив мобільні телефони. Виходячи з назв і марок вилучених телефонів, вбачається, що у продажу вони з`явилися набагато пізніше 2014 року, як і накопичувач «kingston». Отже, за твердженням адвоката, тимчасово вилучені телефони та накопичувач об`єктивно не можуть містити будь-якої інформації, яка б стосувалася предмету у даному кримінальному провадженні. Вказані вище мобільні телефони та накопичувач є необхідними для забезпечення нормальної життєдіяльності їх власників. Як зазначає адвокат, 24 серпня 2022 року вона звернулася до старшого прокурора групи прокурорів та старшого детектива групи детективів у цьому кримінальному провадженні з клопотаннями про повернення майна, тимчасово вилученого при обшуку 13 серпня 2022 року, що направлялися поштою та отримані 26 серпня 2022 року, а отже триденний строк для їх розгляду, відповідно до ст. 220 КПК України, закінчився 29 серпня 2022 року, однак до цього часу жодної відповіді на такі клопотання не надано, а тому з 30 серпня 2022 року розпочалася бездіяльність детектива та прокурора у зв`язку з невирішенням клопотань про повернення майна. З огляду на викладене, адвокат просила зобов`язати уповноважених осіб негайно повернути зазначене вище тимчасово вилучене майно їх власникам.
Позиція сторін у судовому засіданні.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_1 скаргу підтримала з мотивів, викладених у ній, та просила її задовольнити. Додатково зазначила, що вилучений під час обшуку телефон iPhone 6s належить дружині ОСОБА_2 - ОСОБА_3 . Також додала, що клопотання про повернення телефонів, з яким сторона захисту зверталась до детектива, було задоволено частково, а саме: поверненню підлягають усі телефони, крім iPhone 6s. Раніше такою інформацією адвокат не володіла, дізналася про цю обставину лише перед початком судового засідання. Тобто, як зазначила адвокат, вона фактично відмовляється від скарги, за виключенням частини, що стосується телефону iPhone 6s та просить задовольнити скаргу лише в цій частині. Крім того, адвокат вказала на те, що ОСОБА_3 у ДП «Волиньторф» не працювала.
Детектив ОСОБА_4 в судовому засіданні підтвердив зазначені адвокатом обставини щодо повернення усіх вилучених під час обшуку речей, за винятком телефону iPhone 6s, надавши усні та письмові пояснення стосовно необхідності утримання його органом досудового розслідування. Відповідно до цих пояснень,в провадженні слідчої групи детективів НАБУ знаходиться дане кримінальне провадження, в межах якого, за версією органу досудового розслідування, встановлено причетність до вчинення кримінальних правопорушень службових осіб ДП «Волиньторф», які від імені підприємства вчинили правочини з купівлі-продажу цінних паперів, внаслідок яких вилучили грошові активи, чим заподіяли збитки підприємству. Крім того, грошові кошти, які незаконно перераховані ДП «Волиньторф» за купівлю цінних паперів, переміщені в активи певних суб`єктів господарювання. Під час досудового розслідування встановлено, що до вчинення вказаних кримінальних правопорушень причетні ОСОБА_2, який, будучи директором ДП «Волиньторф», укладав вказані вище договори купівлі - продажу інвестиційних сертифікатів та акти про виконання зобов`язань за цими договорами, а також його дружина ОСОБА_3, співзасновник суб`єктів господарювання, які задіяні в схемі розтрати грошових коштів ДП «Волиньторф», зокрема СП «Спецпроект-Перспектива», яке є співзасновником СП «Західна Нафтова Група», ТОВ «Спецпроект-Стандарт», які є співзасновниками ТОВ «КУА Гроші та Капітал», в управлінні якого знаходився пайовий закритий недиверсифікований венчурний інвестиційний фонд «Глобал Капітал», інвестиційні сертифікати якого були предметом вказаних вище договорів купівлі - продажу. 13 серпня 2022 року на підставі ухвали слідчого судді від 08 серпня 2022 року проведено обшук у помешканні ОСОБА_2 та ОСОБА_3, в результаті якого відшукано та вилучено, серед іншого, телефон іРhone 6s. Оскільки дозвіл на відшукання мобільних телефонів надано зазначеною ухвалою слідчого судді, то, на думку детектива, вилучений в ході проведення обшуку мобільний телефон, який належить ОСОБА_3, не є тимчасово вилученим майном. Встановлено, що цей мобільний телефон та інформація, яка в ньому міститься, мають значення для кримінального провадження, зокрема він містить дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, осіб, які можливо причетні до кримінального правопорушення, в тому числі дані щодо обговорення можливими учасниками злочину обставин його вчинення. Враховуючи те, що вилучений мобільний телефон ОСОБА_3 містить відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування кримінального провадження, постановою детектива НАБУ від 13 серпня 2022 року цей телефон визнано речовим доказом, а також його надання разом з інформацією, що на ньому міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження. Окрім цього, 07 вересня 2022 року детективом НАБУ відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_1 від 24 серпня 2022 року про повернення вказаного мобільного телефону, про що прийнято відповідну постанову та повідомлено ОСОБА_1 . З огляду на викладене, детектив просив відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_1
Встановленні обставини, мотиви і оцінка слідчого судді.
Заслухавши учасників, дослідивши матеріали скарги та заперечення детектива, слідчий суддя зазначає про наступне.
Слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України, при цьому сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, що визначені КПК України (ст. 26 КПК України).
Як зазначила в судовому засіданні адвокат ОСОБА_1 та підтвердив детектив ОСОБА_4, ними досягнуто домовленостей щодо повернення усього вилученого під час проведення обшуку в помешканні ОСОБА_2 та ОСОБА_3 майна, окрім мобільного телефону іРhone 6s, який, за твердженням детектива, може бути використаний як доказ факту та обставин, що встановлені в ході досудового розслідування, а тому адвокат підтримує подану нею скаргу лише в частині, що стосується зазначеного мобільного телефону.
На підтвердження зазначених обставин детектив надав копію постанови від 07 вересня 2022 року, якою у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_1 від 24 серпня 2022 року про повернення вилученого під час обшуку 13 серпня 2022 року майна ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (iPhone 6, iPhone 5s, iPhone 6s, Xiaomi redmi, НЖМД «kingston») частково відмовлено, зокрема в частині повернення телефону iPhone 6s.
За таких обставин, слідчий суддя приходить до висновку про відмову в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_1 частині, що стосується вимог про зобов`язання повернути те майно, питання про повернення якого наразі вже є вирішеним, а саме: iPhone 6, iPhone 5s, Xiaomi redmi, НЖМД «kingston», та вважає за необхідне дослідити по суті питання щодо необхідності повернення лише телефону iPhone 6s, який на даний час продовжує утримуватися органом досудового розслідування.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого (детектива) в порядку, передбаченому цим Кодексом.
На досудовому провадженні може бути оскаржена, зокрема бездіяльність слідчого (детектива), прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст.169 цього Кодексу (п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України).
Перш ніж перейти до розгляду по суті скарги про зобов`язання повернути вилучений під час обшуку телефон iPhone 6s, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що у КПК України законодавець розмежував статус майна, вилученого на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук та тимчасово вилученого майна. Зокрема, у відповідності до ч. 7 ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Тобто, у розумінні норм КПК України, не вважається тимчасово вилученим майно, дозвіл на відшукання і вилучення якого був наданий ухвалою слідчого судді про обшук та яке детективи вилучили під час такого обшуку.
Разом з цим, абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України визначено, що описана процедура тимчасового вилучення саме електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Отже, кодекс прямо передбачає, що певне майно може бути тимчасово вилученим тільки в разі зазначення його в ухвалі суду.
При цьому, згідно з абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку (далі - електронні носії інформації), крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Так само і абз. 2 ч. 3 ст. 170 КПК України містить застереження щодо накладення арешту на комп`ютерні системи або їх частини, зокрема зазначено, що арешт на такі системи накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Як бачимо, законодавець визначає посилені гарантії дотримання прав у зв`язку з вилученням названих вище електронних носіїв інформації, які є засобами швидкого спілкування осіб між собою та обміну великою за кількістю і обсягом інформацією, яка є досить «чутливою» та потребує захисту. Отже, ці електронні носії інформації фактично виокремлені із загального обсягу майна, яке може бути тимчасово вилученим під час обшуку, зокрема в частині, що стосується порядку такого вилучення.
Підсумовуючи, можливо окреслити наведені положення таким чином, що коли мова йде про тимчасове вилучення електронних носіїв інформації, мають бути дотримані певні особливі умови щодо обов`язкового зазначення цього майна в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук, в протилежному випадку, тимчасове вилучення такого майна буде неможливим. Крім цього, навіть якщо перелік електронних носіїв інформації буде міститися в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук, для здійснення їх тимчасового вилучення мають обов`язково існувати ще й обставини, визначені абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України.
Як вбачається з ухвали від 08 серпня 2022 року, слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання, серед іншого, терміналів мобільного зв`язку, SIM-карт (стартових пакетів від них), за допомогою яких могли обговорюватись злочинні дії та які дають можливість встановити схему контактів між учасниками кримінального правопорушення, або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, або за допомогою яких через електронні пошти або програми через мережу Інтернет (у т.ч. Viber, WhatsApp, Telegram, Line, ICQ, Skype, WeChat та інші месенджери), соціальні мережі «Facebook» та інші, могла передаватися інформація, яка стосується вчинення кримінального правопорушення, з можливістю подальшого доступу до зазначеної переписки та інших файлів, що на них містяться, у тому числі ті, якими користуються ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Отже, цією ухвалою слідча суддя надала дозвіл на відшукання електронних носіїв інформації. При цьому, на переконання слідчої судді, враховуючи приписи ч. 1 ст. 234 та ч. 7 т. 236 КПК України, рішення про необхідність вилучення відшуканих під час обшуку речей приймається безпосередньо особою, яка його проводить, а не слідчим суддею при вирішенні питання про надання дозволу на обшук.
З огляду на викладене вбачається, що слідча суддя своєю ухвалою фактично надала органу досудового розслідування дозвіл на вилучення відшуканих речей, визначивши за ним можливість прийняття рішення про необхідність такого вилучення безпосередньо під час проведення обшуку.
Як було встановлено в судовому засіданні, причиною проведення обшуку житла ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на підставі зазначеної ухвали слідчого судді стала необхідність перевірки факту можливої причетності їх до вчинення кримінальних правопорушень, під час проведення якого детективом було прийняте рішення про вилучення мобільного телефону iPhone 6s. Відповідно до протоколу обшуку від 13 серпня 2022 року, а також письмових і усних пояснень детектива, цей мобільний телефон використовується ОСОБА_3 та у ньому міститься інформація, яка має значення для кримінального провадження, зокрема він містить дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, осіб, які можливо причетні до кримінального правопорушення, в тому числі дані щодо обговорення можливими учасниками злочину обставин його вчинення. Зокрема, у чатах в додатках «Telegram», «Watsap», «Viber» із учасниками: « ОСОБА_5 », « ОСОБА_6 », « ОСОБА_7 », « ОСОБА_8 », « ОСОБА_9 », «ОСОБА_12», ОСОБА_10 виявлено інформацію щодо юридичних осіб, які задіяні в схемі розтрати грошових коштів ДП «Волиньторф», та пов`язаних фізичних осіб, які здійснюють координацію діяльності групи компаній, а також відомості щодо бенефіціарних власників групи компаній, відомості щодо пов`язаності засновника ТОВ «Пром-Газ-Інвест» із групою компаній, що задіяна у вчиненні кримінального правопорушення, відомості щодо пов`язаності ПРАТ «ФА «СхідІнвест», ТОВ «КУА «Гроші та капітал», ТОВ «КУА «Прайм Тайм». На електронній пошті ОСОБА_11 виявлено копію рішення НАБУ про витребування інформації про рух коштів на банківських рахунках у даному кримінальному провадженні, що, на думку детектива, підтверджує пов`язаність та обізнаність вказаних осіб, в т.ч. ОСОБА_3, щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.
З огляду на те, що зазначений телефон iPhone 6s, на переконання детектива, містить відомості, що можуть бути використані під час досудового розслідування кримінального провадження, постановою від 13 серпня 2022 року цей телефон визнано речовим доказам та приєднано до матеріалів кримінального провадження.
В судовому засіданні детектив також пояснив, що на даний час телефон iPhone 6sоглянутий і скопійований частково, наразі не вдалося скопіювати додаток «Telegram» та електронну пошту. Зазначив, що органом досудового розслідування в найкоротші терміни (протягом тижня) буде призначена відповідна експертиза.
На підтвердження своїх пояснень детектив долучив до них протокол огляду вилученого під час обшуку телефону iPhone 6s від 14 вересня 2022 року.
Виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, встановлених в ході розгляду скарги та які містяться в поданих і досліджених в судовому засіданні матеріалах, слідчий суддя переконався в тому, що аналіз представлених доказів на даному етапі виправдовує утримання органом досудового розслідування вилученого під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 телефону iPhone 6s, оскільки інформація, яка на ньому міститься, може стосуватися обставин вчинення кримінального провадження та її надання разом з телефоном є необхідною умовою проведення експертного дослідження.
При цьому, процесуальними підставами для утримання органом досудового розслідування телефону iPhone 6s є ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08 серпня 2022 року про обшук за місцем проживання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з правом відшукання та вилучення електронних носіїв інформації, постанова детектива про визнання цього телефона речовим доказом, а також необхідність призначення експертного дослідження.
На переконання слідчого судді, жодних додаткових заходів від органу досудового розслідування по правомірності утримання вилученого майна діюче процесуальне законодавство не вимагає, як і не вимагає звернення до суду з клопотанням про арешт майна.
Отже, беручи до уваги те, що телефон вилучено органом досудового розслідування за місцем проживання ОСОБА_2 та ОСОБА_3, доводи детектива, що на ньому зберігаються відомості та інформація, які можуть мати значення для кримінального провадження, слідчий суддя вважає, що передача цього телефону його володільцю на даному етапі досудового розслідування не забезпечить в повній мірі його належну схоронність від таких випадків, як пошкодження, спотворення, знищення та інших негативних обставин.
Приймаючи таке рішення, з урахуванням конкретних обставин даного кримінального провадження, слідчий суддя зазначає, що після проведення експертизи вилучений телефон iPhone 6s підлягає поверненню власнику, який за наявності факту неправомірності подальшого утримання телефону після такої експертизи має право поставити перед слідчим суддею питання про його повернення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 303-307, 372, 376 КПК України, слідчий суддя,-
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_1, яка діє в інтересах ОСОБА_2 та ОСОБА_3, на бездіяльність детектива та прокурора у кримінальному провадженні №12014030160000065 від 26 лютого 2014 року, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна відповідно до вимог ст. 169 КПК України - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_13