- Головуючий суддя (АП ВАКС): Михайленко Д.Г.
Справа № 991/2461/20
Провадження №11-сс/991/248/22
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 жовтня 2022 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_25., суддів ОСОБА_26., ОСОБА_27.,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_28.,
учасники судового провадження: захисники ОСОБА_29., ОСОБА_30., ОСОБА_31., ОСОБА_32., прокурори ОСОБА_33., ОСОБА_34.,
розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_29 - захисника ОСОБА_1, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 - частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017, на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.10.2020 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Історія провадження
1.Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364, частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209, частиною 1 статті 357 Кримінального кодексу України (далі - КК), за фактами зловживання службовими особами центрального органу виконавчої влади, які займають особливо відповідальне становище, своїм службовим становищем, в інтересах третіх осіб, заволодіння грошовими коштами державного бюджету України в особливо великому розмірі, їх подальшої легалізації, а також умисного знищення офіційних документів.
2.18.03.2020 детектив звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду із клопотанням про обрання до підозрюваної ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (далі - клопотання детектива).
3.12.10.2020 слідчий суддя задовольнив клопотання детектива та обрав підозрюваній запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (далі - ухвала слідчого судді).
4.16.10.2020 на зазначену ухвалу захисник подав апеляційну скаргу.
5.08.12.2021 ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі також - АП ВАКС) в іншому складі колегії задоволено клопотання прокурора, провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_29 закрито.
6.10.08.2022 постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду за касаційною скаргою захисника ОСОБА_31. ухвалу АП ВАКС від 08.12.2021 про закриття апеляційного провадження скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
7.15.09.2022 ухвалою АП ВАКС задоволено заяву суддів АП ВАКС ОСОБА_35., ОСОБА_36., ОСОБА_37. про самовідвід від розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_29 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.10.2020.
Короткий зміст і мотиви ухвали слідчого судді
8.Оскаржуваною ухвалою слідчого судді клопотання детектива задоволено та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваної ОСОБА_1 .
9.Ухвала мотивована таким: (1) наявна обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_2 інкримінованого їй кримінального правопорушення, а саме - пособництво у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, що кваліфіковано за частиною 5 статті 27 - частиною 5 статті 191 КК; (2) наявні ризики переховування від органу досудового розслідування та суду, а також впливу на свідків; (3) прокурор не довів існування заявлених ризиків: 1) знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження; 2) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; (4) обрання більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить можливості здійснення дієвого контролю за поведінкою підозрюваної та виконання нею процесуальних обов`язків; (5) доведеним є факт, що ОСОБА_1 оголошено у міжнародний розшук.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги захисника
10.Захисник в апеляційній скарзі висловив прохання: (1) скасувати оскаржувану ухвалу; (2) постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива.
11.Доводи апеляційної скарги стосуються: (1) відсутності повноважень слідчого судді на розгляд клопотання детектива; (2) необхідності врахування імунітету ОСОБА_3 та рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 06.07.2020; (3) недопустимості доказів; (4) відсутності повноважень детектива у ОСОБА_5.; (5) розгляду клопотання детектива слідчим суддею у зупиненому провадженні, що заборонено Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК); (6) ненабуття статусу підозрюваної; (7) відсутності обґрунтованої підозри.
12.Щодо відсутності повноважень слідчого судді на розгляд клопотання детектива захисник зазначив, що: (1) зазначена справа надійшла до слідчого судді на новий розгляд після постановлення ухвали АП ВАКС від 17.06.2020, якою було скасовано ухвалу слідчого судді ВАКС від 07.05.2020 та направлено справу на новий розгляд до слідчого судді суду першої інстанції; (2) зазначена ухвала АП ВАКС не передбачена частиною 3 статті 407 КПК; (3) це є підставою для закриття провадження за клопотанням детектива; (4) відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева» внаслідок прийняття до розгляду очевидно неправомірного клопотання про застосування запобіжного заходу, що потрапило на розгляд слідчого судді на підставі непередбаченої законом ухвали АП ВАКС від 17.06.2020, слідчий суддя ухвалив завідомо неправомірне рішення про задоволення клопотання від 12.10.2020 у цій справі; (5) колегія суддів АП ВАКС при винесенні згаданої ухвали вийшла за межі своїх повноважень та стала на сторону обвинувачення, виступивши ініціатором застосування запобіжного заходу та надавши вказівки слідчому судді про застосування норм КПК щодо розуміння звороту «оголошений в міжнародний розшук»; (6) клопотання про обрання запобіжного заходу надійшло до слідчого судді непередбаченим законом шляхом (не у спосіб, визначений статтею 184 КПК) - не безпосередньо подане детективом, а повернулось з АП ВАКС на підставі ухвали; (7) розгляд клопотання детектива слідчим суддею відбувся у зупиненому провадженні, що заборонено частиною 5 статті 280, частиною 1 статті 282 КПК.
13.Щодо безпідставного неврахування слідчим суддею рішення ЄСПЛ від 06.07.2020 про відмову в знятті імунітету з ОСОБА_3 захисник зазначив, що внаслідок цього рішення зібрані докази відносно ОСОБА_3, які використовуються на доведення факту наявності складу злочину у діях фігурантів кримінального провадження, несумісні з імунітетом пана ОСОБА_4, передбаченого статтею 1 Шостого протоколу до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи.
14.Захист вважає очевидно недопустимими в цьому кримінальному провадженні усі докази, які надавались Офісом Генерального прокурора на розгляд ЄСПЛ для вирішення питання про зняття з ОСОБА_3 імунітету, оскільки ЄСПЛ не вказав які конкретно докази він вважає зібраними незаконно, та звернув увагу в своєму рішенні від 06.07.2020 на тотальну незаконність розслідування, що підриває легітимність всіх дій і доказів, отриманих в результаті цих дій.
15.Відсутність повноважень детектива ОСОБА_5 на думку захисника випливає з того факту, що його було призначено на посаду неуповноваженою особою, а саме директором НАБУ ОСОБА_8 (з урахуванням висновків рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020 у справі № 1-9/2020).
16.На переконання сторони захисту ОСОБА_2 не набула статусу підозрюваної, оскільки їй не вручалось належним чином повідомлення про підозру, повідомлення через ЖЕД вважає неналежним, оскільки вона тривалий час не проживає за місцем свого проживання у м. Києві, також вона не була повідомлена про свої права. Також зазначено про відсутність правових підстав вважати, що ОСОБА_2 перебуває в міжнародному розшуку, що є однією з умов розгляду клопотання детектива про обрання запобіжного заходу за відсутності підозрюваного. Захисник також звертає увагу суду на той факт, що клопотання детектива не вручалось його підзахисній через її проживання в Ізраїлі.
17.Відсутність обґрунтованої підозри на думку захисника випливає з того, що (1) дії, які вчиняла ОСОБА_2 є звичайною адвокатською діяльністю, які апріорі не може бути підставою для кримінальної відповідальності; (2) як адвокат вона вступила у виконавче провадження з виконання рішення ЄСПЛ на користь ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» (далі - ТОВ «ЗМО» чи товариство), будучи представником останнього, на той момент рішення ЄСПЛ вже набуло законної сили та було обов`язковим для виконання; (3) на той момент була чинною ухвала Господарського суду м. Києва від 12.05.2009 у справі № 41/207, яка хоч і була скасована постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.11.2015, але в подальшому залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 22.12.2015; (4) ОСОБА_2 про це було відомо, оскільки вона брала участь в судових засіданнях по справі № 41/207 як представник ТОВ «І. С. Інвест», яке оскаржувало ухвалу від 12.05.2009; (5) у матеріалах виконавчого провадження відсутній договір відступлення права вимоги між ТОВ «ЗМО» і ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт», укладення якого сторона обвинувачення розглядає як частину злочинного плану; (6) відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_2 було відомо про цей договір станом на грудень 2015 року- лютий 2016 року; (7) грошові кошти з рахунку ТОВ «ЗМО» у ПАТ «Банк Преміум» було повернуто до Держказначейства на підставі Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», тобто правомірно, вказана дія не визнавалась незаконною; (8) жодна дія ОСОБА_2 не могла бути підставою для витрачання коштів державного бюджету, про заволодіння якими заявляє сторона обвинувачення, адвокат лише складає документи, надає аргументи, які розглядаються особами, уповноваженими приймати відповідні рішення; (9) правова позиція, сформована адвокатом ОСОБА_2 щодо відсутності зустрічних однорідних вимог, була підтримана судами при розгляді справи № 910/22855/17 за позовом Міністерства юстиції України до ПАТ «Київенерго»; (10) підозра відносно ОСОБА_2 не досягає мінімального рівня обґрунтованості для обрання відносно неї будь-якого запобіжного заходу.
Позиції учасників провадження
18.У судовому засіданні захисники підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_29
19.Під час апеляційного розгляду стороною захисту заявлялись клопотання про забезпечення належного повідомлення ОСОБА_2, про визнання доказів очевидно недопустимими через порушення адвокатських гарантій та адвокатської таємниці, про скасування ухвали слідчого судді та закриття провадження за клопотанням детектива, оскільки на момент апеляційного перегляду судом надано дозвіл на проведення спеціального досудового розслідування відносно ОСОБА_2 . У задоволенні деяких з цих клопотань Судом було відмовлено, інші відкладено для вирішення у нарадчій кімнаті по суті апеляційної скарги.
20.Також сторона захисту просила долучити та дослідити нові докази, а саме: копії зауважень Уряду України, надісланих ЄСПЛ в ході комунікації за заявою «Логвинський проти України», «Володимирська та інші проти України»; копії заяви та розписки ОСОБА_6 від 16.03.2018 та 02.04.2018 відповідно, копії адвокатського договору між ОСОБА_2 та ОСОБА_7, копії адвокатського договору між ОСОБА_2 та ОСОБА_3, заяви Комітету захисту прав адвокатів і гарантій адвокатської діяльності від 25.05.2020.
21.Прокурор просила залишити без задоволення скаргу захисника, також просила долучити нові докази, а саме: копії фототаблиці до протоколу огляду від 30.08.2018, копії апеляційної скарги у справі № 2/84, копії заяви про поновлення строку на апеляційне оскарження у справі № 2/84, копію заяви про долучення додаткових доказів у справі № 2/84 з додатками, копію рішення у справі № 41/207 від 21.04.2009 та копію ухвали у справі № 41/207 від 12.05.2009.
22.Оскільки ці документи сторін захисту і обвинувачення не були предметом дослідження слідчим суддею, Суд їх не бере до уваги так як не наведено підстав для цього, передбачених частиною 3 статті 404 КПК.
Оцінка та мотиви Суду
23.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).
24.Отже, в межах доводів апеляційної скарги з метою правильного її вирішення Суд має визначити: (1) чи мали місце порушення вимог кримінального процесуального закону, на які вказує захист, що є підставою для скасування ухвали слідчого судді; та (2) чи є обґрунтованою підозра ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, що їй інкриміноване, та (3) чи досягає вона рівня, необхідного для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
25.На перше та третє питання Суд дає негативну відповідь, на друге - ствердну. На думку Суду слідчим суддею правильно вирішено усі питання, що підлягали з`ясуванню під час розгляду клопотання детектива, проте невірно визначено рівень обґрунтованості підозри для цілей обрання підозрюваній запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в порядку частини 6 статті 193 КПК з наведених нижче мотивів.
Щодо аргументу захисту про забезпечення належного повідомлення ОСОБА_2 про час, дату та місце судового розгляду
26.29.09.2022 в судовому засіданні захисником підозрюваної адвокатом ОСОБА_38. було заявлене клопотання про забезпечення належного повідомлення учасника судового розгляду ОСОБА_2 про розгляд апеляційної скарги адвоката ОСОБА_29 на ухвалу слідчого судді. Належним повідомленням адвокат вважає повідомлення ОСОБА_2 в порядку, передбаченому частиною 7 статті 135, частиною 1 статті 566 КПК, з огляду на проживання ОСОБА_2 в Державі Ізраїль.
27.Повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва (частина 7 статті 135 КПК).
28.Слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 КПК, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу (частина 6 статті 193 КПК).
29.Особу, яка перебуває за межами України, для провадження слідчих чи інших процесуальних дій на території України викликають повісткою на підставі запиту (доручення) про міжнародну правову допомогу. Викликаній особі, крім підозрюваного та обвинуваченого, повідомляється про розмір і порядок відшкодування витрат, пов`язаних з викликом. Запит (доручення) у рамках міжнародної правової допомоги про виклик особи, яка перебуває за межами України, направляється компетентному органу іноземної держави не пізніше шістдесяти діб до дати явки особи або в інший строк, передбачений міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України (частина 1 статті 566 КПК).
30.Україна та Держава Ізраїль є учасниками Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах від 20.04.1959 (далі - Європейська конвенція), Додаткового протоколу 1978 року до неї (ратифіковано Законом України від 16.01.1998 № 44/98-ВР) та Другого додаткового протоколу до Європейської конвенції від 08.11.2001 (ратифіковано Законом України від 01.06.2011 № 3449-VI).
31.Компетентні судові органи будь-якої Сторони можуть безпосередньо пересилати поштою процесуальні документи й судові рішення особам, які перебувають на території будь-якої іншої Сторони (стаття 16 Другого додаткового протоколу до Конвенції). Отже, зазначеною нормою передбачена можливість безпосередніх зносин між судом та учасниками справи, які наразі перебувають на території Держави Ізраїль.
32.Судом забезпечено повідомлення ОСОБА_2 про розгляд апеляційної скарги її захисника на ухвалу слідчого судді. Про судові засідання на 26.09.2022, 29.09.2022 та 06.10.2022 вона повідомлялась судом: повістками про виклик за останнім відомим її місцем проживання у м. Київ (том 8 а. с.121, 132, 154, 165, 235, 248), засобами електронної пошти (том 8 а. с.122, 155, 236) та телефонограмою (том 8 а. с.133, 167-168).
33.Зазначений порядок повідомлення є належним з огляду на таке: (1) специфіка питання, яке є предметом апеляційного розгляду, а саме - законність ухвали слідчого судді, яким було задоволено клопотання детектива про обрання щодо вказаної особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в порядку частини 6 статті 193 КПК, яким передбачено вирішення такого клопотання за відсутності підозрюваного; (2) підозрювана неодноразово повідомлялась Судом і протягом тривалого часу не прибула для реалізації свого права на апеляційне оскарження; (3) у цьому апеляційному розгляді Судом забезпечена участь чотирьох вільно обраних нею захисників; (4) обізнаність підозрюваної із питанням, що розглядається [неодноразові особисті звернення (заяви) ОСОБА_2 до слідчого судді, зокрема, про особисту участь у розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу, про належне повідомлення (том 3 а. с. 20-23, 29, том 4 а. с. 41, а також особисте звернення ОСОБА_2 із касаційною скаргою до Верховного Суду на ухвалу АП ВАКС від 17.06.2020, провадження №11-сс/991/433/20 (ухвала Касаційного кримінально суду Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 08.07.2020 у справі № 991/2461/20)]; (5) існуючий порядок вручення судових документів відповідно до ратифікованих багатосторонніх договорів за участю України та Держави Ізраїль, які дозволяють прямі поштові відправлення.
Щодо відсутності повноважень слідчого судді на розгляд клопотання детектива
34.Доводи апеляційної скарги щодо стверджуваного порушення наведені в пункті 12 цієї ухвали. Відхиляючи вказані доводи, Суд звертає увагу на таке.
35.Предметом цього апеляційного перегляду не є і не може бути законність та обґрунтованість ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17.06.2020 (у цій же справі, провадження № 11-сс/991/433/20). Зазначеною ухвалою (за наслідками розгляду апеляційних скарг сторін) було вирішено призначити новий розгляд у Вищому антикорупційному суді клопотання детектива про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваної ОСОБА_2 (далі - ухвала АП ВАКС від 17.06.2020).
36.Відповідно до приписів частини 1 статті 184 КПК клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу подається до Вищого антикорупційного суду. Зазначена норма не містить заборони розгляду такого клопотання слідчим суддею по суті за наслідками апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, якою провадження за клопотанням детектива було закрите без розгляду його по суті.
37.У той же час прийняття колегією суддів АП ВАКС рішення про призначення нового розгляду клопотання слідчим суддею (формально не передбаченого частиною 3 статті 407 КПК як рішення апеляційного суду за наслідками перегляду ухвал слідчих суддів) було належним чином мотивовано: (1) під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчим суддею допущено істотне порушення норм кримінального процесуального закону, що виразилось у постановленні за наслідками розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу рішення, не передбаченого КПК; (2) клопотання по суті розглянуто не було; (3) суд апеляційної інстанції не може підміняти собою слідчого суддю та замість нього здійснювати розгляд по суті клопотання, яке безпідставно не було розглянуто слідчим суддею; (4) іншим чином усунути наведені вище процесуальні порушення, допущені слідчим суддею, під час апеляційного розгляду неможливо; (5) призначення нового розгляду клопотання детектива про обрання ОСОБА_2 запобіжного заходу слідчим суддею ВАКС не суперечить принципу законності та загальним засадам судового розгляду.
38.Такі висновки є правильними й тому, що розгляд колегією суддів АП ВАКС клопотання детектива по суті (без вирішення цього питання слідчим суддею) позбавив би сторін права на апеляційний перегляд такої ухвали.
39.Вказівка сторони захисту про очевидну протиправність ухвали АП ВАКС від 17.06.2020 та необхідність застосування наслідків доктрини «плодів отруєного дерева» (в контексті практики ЄСПЛ) до оскаржуваної ухвали слідчого судді є безпідставними, оскільки зазначена доктрина стосується наслідків визнання недопустимими певних доказів у вигляді недопустимості похідних від них доказів, а не протиправності судових рішень.
40.Обов`язок слідчого (детектива), передбачений частиною 2 статті 185 КПК, доповнити, змінити клопотання або замінити його новим клопотанням обумовлений виявленням ним нових обставин, що можуть вплинути на вирішення судом питання про застосування запобіжного заходу після подання відповідного клопотання. Невжиття відповідних заходів детективом свідчить про те, що з моменту звернення із клопотанням до слідчого судді до моменту призначення розгляду за наслідками апеляційного перегляду ухвали слідчого судді ним такі нові обставини не були виявлені. Крім того, якщо такі обставини сталі відомі стороні захисту вона в повній мірі була спроможна, керуючись принципами диспозитивності та змагальності, повідомити про них та надати відповідні докази слідчому судді під час розгляду клопотання, адже участь захисника під час розгляду клопотання слідчим суддею була забезпечена.
41.Довід захисника про недопустимість розгляду клопотання детектива слідчим суддею у зупиненому провадженні обґрунтовано відхилений та належним чином мотивований в оскаржуваному рішенні. При цьому зазначено, що клопотання детектива було подано до суду в незупиненому кримінальному провадженні, а вже розглянуто слідчим суддею в зупиненому кримінальному провадженні.
42.Суд також звертає увагу на правову позицію, за якою проведення процесуальних дій, які не пов`язані із збиранням доказів, у зупиненому кримінальному провадженні є можливим, вона неодноразово була застосована у практиці Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (ухвали АП ВАКС від 23.12.2019 (№ 760/8206/19), від 23.12.2019 (№ 760/8240/19), від 28.05.2020 (№ 991/2607/20), від 12.08.2021 (№ 991/6407/20), від 23.12.2019 (№ 760/8240/19), від 23.12.2019 (№ 760/8206/19), від 12.08.2020 (№ 991/6407/20), від 28.07.2020 (№ 991/5482/20), від 11.03.2021 (№ 991/1379/21), від 18.05.2022 (№ 991/1393/22); ухвали ВАКС від 05.07.2022 (№ 991/1297/22), від 19.03.2021 (№ 991/1492/21). Розгляд клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою очевидно не є процесуальною дією, що пов`язана зі збиранням доказів.
Щодо повноважень детектива ОСОБА_5. на подання клопотання слідчому судді
43.Відсутність повноважень детектива ОСОБА_5. на думку захисника випливає з того факту, що його було призначено на посаду неуповноваженою особою, а саме директором НАБУ ОСОБА_8 (з урахуванням висновків рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020 у справі № 1-9/2020). Відповідного документального підтвердження відомостей про призначення ОСОБА_5 на посаду детектива апелянтом не надано.
44.Суд відхиляє наведений довід. Так, (1) слідчий - службова особа Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень (пункт 17 частини 1 статті 3 КПК); (2) досудове слідство здійснюють слідчі одноособово або слідчою групою (частина 4 статті 38 КПК); (3) керівник органу досудового розслідування уповноважений, серед іншого визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування (пункти 1, 2 частини 2 статті 39 КПК); (4) згідно доданого до клопотання детектива витягу з ЄРДР від 16.03.2020 (том 1 а. с. 21-22) детектив ОСОБА_5 разом з іншими детективами визначений як слідчий, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000361.
45.Директор Національного бюро, серед іншого, призначає на посади та звільняє з посад працівників Національного бюро (пункт 6 частини 1 статті 8 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України»). Рішенням Конституційного Суду України від 28.08.2020 № 9-р/2020, на яке посилається захисник в апеляції, Указ Президента України «Про призначення ОСОБА_8 Директором Національного антикорупційного бюро України» від 16.04.2015 № 218/2015 визнано неконституційним. Водночас, пунктом 3 резолютивної частини зазначеного рішення встановлено, що воно не поширюється на правовідносини, які виникли внаслідок здійснення посадових обов`язків особою, призначеною Указом Президента України «Про призначення ОСОБА_8 Директором Національного антикорупційного бюро України» від 16.04.2015 № 218/2015. Таким чином, визнання неконституційним Указу Президента України, яким ОСОБА_8 призначено директором НАБУ, не впливає на чинність його рішень про призначення на посаду працівників НАБУ, в тому числі, детектива ОСОБА_5 .
Щодо необхідності врахування імунітету ОСОБА_3, висновків рішення ЄСПЛ від 06.07.2020, які на переконання сторони захисту свідчать про очевидну недопустимість зібраних доказів
46.Позиція сторони захисту полягає у тому, що: (1) ОСОБА_3 як чоловік судді ЄСПЛ є носієм імунітету, гарантованого статтею 1 Шостого протоколу до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи (далі - Шостий протокол), статтею 51 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція); (2) рішенням ЄСПЛ від 06.07.2020 відмовлено у клопотанні (запиті) Генеральної прокуратури України (далі - ГПУ) про зняття зазначеного імунітету з ОСОБА_3 ; (3) мотиви цього рішення вказують на несумісність дій НАБУ по збиранню доказів щодо ОСОБА_3 із його імунітетом; (4) захист вважає очевидно недопустимими в цьому кримінальному провадженні усі докази, які надавались ГПУ на розгляд ЄСПЛ для вирішення питання про зняття з ОСОБА_3 імунітету, оскільки ЄСПЛ не вказав які конкретно докази він вважає зібраними незаконно; (5) цими ж недопустимими доказами обґрунтоване клопотання детектива про обрання запобіжного заходу ОСОБА_2 .
47.Суд при розгляді зазначених доводів враховує, що в цьому ж кримінальному провадженні (№ 52017000000000361 від 01.06.2017) ОСОБА_3 звертався до Великої Палати Верховного Суду (далі - ВП ВС) із заявою про перегляд судових рішень у порядку виключного провадження, в якій просив: (1) скасувати ухвали судів щодо інших осіб, які за версією сторони обвинувачення є співучасниками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 КК, що полягали в заволодінні державними коштами в особливо великому розмірі - 54 179 613,40 грн, під приводом виконання рішення ЄСПЛ з використанням ТОВ «ЗМО» та підприємства з ознаками фіктивності - ТОВ «Іссахар-Зевулун Експорт-Імпорт», а також легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом; (2) закрити кримінальне провадження від 01.06.2017 № 52017000000000361 та всі виділені з нього провадження.
48.При цьому заявник посилався на те, що: (1) підставою для відмови в позбавленні його імунітету стало констатоване ЄСПЛ недодержання правоохоронними органами міжнародних зобов`язань України під час досудового розслідування; (2) викладені в оспорюваних ухвалах висновки суду про факт і обставини вчинення злочину, зміст повідомлення про підозру зазначеним особам та клопотання про обрання, застосування запобіжних заходів стосовно цих осіб ґрунтувалися на доказах, одержаних у результаті порушення імунітету ОСОБА_3 .
49.За результатами розгляду заяви ОСОБА_3 ВП ВС серед іншого зроблено такі висновки: (1) рішення Пленарного засідання ЄСПЛ, прийняте за результатами розгляду клопотання про зняття з особи імунітету, не є рішенням ЄСПЛ, яке би констатувало порушення державою міжнародних зобов`язань при вирішенні конкретної справи судом та не зумовлює передбаченого пунктом 2 частини 3 статті 459 КПК правового наслідку, яким є виникнення підстави для перегляду на національному рівні судових рішень у порядку виключного провадження; (2) гарантії імунітету суддів ЄСПЛ та їх подружжя зумовлюють недопустимість кримінального переслідування судді ЄСПЛ або члена його сім`ї, в тому числі повідомлення цих осіб про підозру, проведення щодо них слідчих дій до зняття імунітету ЄСПЛ за клопотанням уповноваженого правоохоронного органу держави з підстав і в порядку, встановлених зазначеним вище джерелом міжнародного права; (3) правові наслідки рішення ЄСПЛ про відмову у позбавленні ОСОБА_3 імунітету полягають у збереженні за ним установлених статтею 1 Шостого протоколу гарантій і поширюються на процедуру здійснення всіх кримінальних проваджень, у межах яких можуть зачіпатися захищені імунітетом права заявника; наявність зазначеної гарантії означає, що органи досудового розслідування не вправі проводити щодо ОСОБА_3 будь-які слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії; (4) як убачається з оспорюваних судових рішень, вирішуючи питання про звільнення від кримінальної відповідальності, обрання та застосування запобіжного заходу щодо зазначених вище осіб, суд і слідчі судді не вирішували процесуальних питань щодо ОСОБА_3 (ухвала від 05.10.2021, провадження № 13-66зво20). Провадження з розгляду заяви про перегляд за виключними обставинами ухвал судів першої та апеляційної інстанцій щодо обрання, застосування запобіжних заходів іншим особам у цьому кримінальному провадженні ВП ВС закрито. Таким чином, ВП ВС не підтримала доводів щодо можливості розповсюдження обсягу імунітету ОСОБА_3 на інших осіб, які є підозрюваними у цьому кримінальному провадженні.
50.Крім того, ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що вирішення питання про допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. Твердження адвоката ОСОБА_29, що рішенням ЄСПЛ від 06.07.2020 була встановлена очевидна недопустимість усіх доказів у цьому кримінальному провадженні не відповідають дійсності.
51.Враховуючи наведені висновки ВП ВС, Суд не вбачає підстав для визнання доказів, наданих на обґрунтування клопотання детектива, недопустимими через порушення імунітету ОСОБА_3, оскільки вони використані в цьому провадженні не проти нього, а проти ОСОБА_2 .
Щодо адвокатського імунітету та очевидної недопустимості зібраних доказів стосовно адвоката
52.Захисник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_31. просила визнати очевидно недопустимими ряд доказів, наданих на обґрунтування клопотання детектива, а саме: (1) протокол за результатами проведення НСРД від 06.04.2018, в якому зафіксовано розмову, що нібито відбувалася 26.03.2018 за участі ОСОБА_2, яка була присутня як адвокат ОСОБА_3 на його запрошення; (2) протокол огляду мобільного телефону від 22.08.2018 (оглядався мобільний телефон ОСОБА_9 ), в якому зафіксовано листування ОСОБА_2 з ОСОБА_9 щодо вчинення юридичних дій для захисту інтересів ТОВ «ЗМО»; (3) протокол огляду речей від 15.08.2018, де розголошена переписка ОСОБА_2 з її клієнтами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; (4) протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 20.04.2019. Вважає, що вказані докази були отримані стороною обвинувачення внаслідок порушень гарантій адвокатської діяльності. З посиланням на практику ЄСПЛ захисник, зокрема, звертає увагу Суду, що втручання у кореспонденцію адвоката становитиме порушення статті 8 Конвенції, якщо воно не є належно виправданим.
53.При вирішенні зазначених аргументів Суд виходить з наступного.
54.Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору, зокрема, допустимості для прийняття відповідного процесуального рішення (частина 1 статті 94 КПК). Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (пункт 1 частини 2 статті 87 КПК). Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані (частина 4 статті 87 КПК).
55.Словосполучення «під час будь-якого судового розгляду» означає розгляд справи судом, у тому числі слідчим суддею на стадії досудового розслідування. За іншого тлумачення стаття 94 КПК не містила би вимоги про оцінку слідчим суддею доказів, в тому числі через призму їх допустимості.
56.Зазначене також підтверджується висновком ЄСПЛ, за яким до завдань цього суду не входить дослідження абстрактного питання про прийнятність доказів, ЄСПЛ вважає, що національні суди мають вирішувати це питання до розгляду справи по суті. Таке попереднє судове розслідування, безсумнівно, дало б змогу національним судам можливість засудити будь-які незаконні методи, що використовуються для одержання доказів обвинувачення (рішення у справі Hulki Gьneє v. Turkey від 19.09.2003, заява № 28490/95, § 91).
57.Суд виходить з того, що на стадії досудового розслідування визнання доказів слідчим суддею, судом недопустимими можливо лише у випадках, коли (1) такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і (2) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого розслідування чи судового розгляду або шляхом надання додаткових матеріалів, які вже є у розпорядженні сторони кримінального провадження. Тобто, висновок про недопустимість відповідного доказу є категоричним навіть із врахуванням відповідних особливостей стадії досудового розслідування. Суд на цій стадії може визнати недопустимими лише очевидно недопустимі докази, порушення збирання яких не може бути спростоване будь-якими іншими матеріалами.
58.Така позиція є усталеною в практиці Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (наприклад, ухвали від 30.01.2020 у справі № 991/425/20, від 31.01.2020 у справі № 991/591/20, від 21.04.2022 у справі № 991/680/22, від 28.04.2021 у справі № 991/2374/21, від 12.05.2021 у справі № 991/2154/21, від 19.05.2021 у справі № 991/2820/21, від 26.05.2021 у справі № 991/2941/21, від 11.08.2021 у справі № 991/5130/21, від 21.10.2021 у справі № 991/6345/21, від 26.01.2022 у справі № 991/273/22, від 10.02.2022 у справі № 991/8251/21, від 03.05.2022 у справі № 991/8305/21, від 07.06.2022 у справі № 991/1671/22, від 23.06.2022 у справі № 991/1671/22, від 22.09.2022 у справі № 991/1960/22, від 05.10.2022 у справі № 991/3261/22).
59.Крім того, слід враховувати, що недопустимими за КПК можуть бути визнані лише докази (фактичні дані), наприклад конкретні відомості протоколу допиту, огляду, за результатами проведення НСРД (ті чи інші конкретні показання, фотознімки, скріншоти тощо), а не їх джерело (протокол слідчої чи негласної слідчої (розшукової) дії).
60.Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (частина 1 статті 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», далі також - Закон № 5076).
61.Адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності. Обов`язок зберігати адвокатську таємницю поширюється на адвоката, його помічника, стажиста та осіб, які перебувають у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також на особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю (частини 1, 3 статті 22 Закону № 5076).
62.Професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема через такі гарантії: (1) проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя; (2) забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності; (3) забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом; (4) забороняється притягати до кримінальної чи іншої відповідальності адвоката або погрожувати застосуванням відповідальності у зв`язку із здійсненням ним адвокатської діяльності згідно із законом (пункти 3, 4, 9, 14 частини 1 статті 23 Закону № 5076). Втручання у приватне спілкування захисника з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим заборонене (частина 5 статті 258 КПК). Підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. Дисциплінарним проступком адвоката є, зокрема, порушення присяги адвоката України; порушення правил адвокатської етики (пункти 2, 3 частини 2 статті 34 Закону № 5076).
63.У межах дотримання принципу законності адвокат зобов`язаний у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнтів перед своїми власними інтересами, інтересами інших осіб, а також перед будь-якими іншими міркуваннями. Адвокат не може давати клієнту поради, свідомо спрямовані на полегшення скоєння правопорушень, або іншим чином умисно сприяти їх скоєнню його клієнтом або іншими особами. Адвокат не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або цим Правилам (стаття 7, частина 1 статті 8 Правил адвокатської етики, затверджених Установчим З`їздом адвокатів України 17.11.2012).
64.Згідно позиції ЄСПЛ, висловленої у різних справах, право на адвокатську таємницю є важливим елементом права особи на захист, втім воно не є абсолютним (недоторканим) і може підлягати обмеженням в демократичному суспільстві, з чим фактично погоджується і сторона захисту, цитуючи відповідні рішення ЄСПЛ у своїх зверненнях щодо недопустимості доказів.
65.Одним із ключових елементів ефективного представництва адвокатом інтересів клієнта є принцип захисту конфіденційності інформації, якою вони обмінюються. Цей привілей заохочує відкрите та чесне спілкування між клієнтами та юристами. Конфіденційне спілкування з адвокатом захищається Конвенцією як важлива гарантія права людини на захист (рішення у справі Castravet v. Moldova від 13.03.2007, заява № 23393/05, § 49).
66.Адвокатська професійна таємниця має велике значення як для адвоката, так і для його клієнта, а також для належного відправлення правосуддя. Безсумнівно, це один із фундаментальних принципів, на якому ґрунтується відправлення правосуддя в демократичному суспільстві. Однак воно не є недоторканним (рішення у справі Michaud v. France від 06.03.2013, заява № 12323/11, § 123). Втручання у листування між адвокатом та ув`язненим може бути дозволено лише за виняткових обставин, коли влада має достатні підстави вважати, що привілеєм зловживають, оскільки зміст листа загрожує безпеці в`язниці або безпека інших або іншим чином має кримінальний характер. Те, що можна вважати «розумною причиною», залежатиме від усіх обставин, але це передбачає наявність фактів або інформації, які б запевнили об`єктивного спостерігача у тому, що привілейованим каналом зв`язку було зловжито (рішення ЄСПЛ у справі Campbell v. The United Kingdom від 25.03.1992, заява № 13590/88, § 48). При цьому, ЄСПЛ виходить з того, що втручання в гарантії адвокатської діяльності має відбуватися «згідно з законом», переслідувати одну із «законних цілей» і бути «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цієї мети. При цьому, поняття необхідності передбачає, що є нагальна суспільна потреба і втручання є пропорційним щодо переслідування законної мети.
67.Отже, з одного боку адвокатська діяльність здійснюється на принципах незалежності і конфіденційності, що забезпечено наявністю відповідних гарантій як на рівні національного закону, так і конвенціональної практики, в той же час вона має бути законною, не може бути спрямована на полегшення вчинення правопорушень, або іншим чином умисно сприяти їх вчиненню клієнтом адвоката чи іншими особами.
68.Тому Суд вважає, що: (1) адвокатська таємниця розповсюджується не на будь-яке спілкування між адвокатами, юристами щодо здійснення їх професійної діяльності, а лише на відомості, що безпосередньо стосуються обставин справи, в межах якої надається правова допомога на підставі відповідного договору (хоча й досить часто може бути об`єктивно важко провести розмежування між професійним та особистим спілкуванням); (2) інформація, яка становить предмет адвокатської таємниці і стосується «привілейованого» каналу комунікації «адвокат-клієнт», може зазнавати втручання з боку держави у разі наявності достатніх підстав вважати, що адвокат зловживає таким привілеєм з метою вчинення злочину (чи полегшення його вчиненню іншими особами) за умови дотримання відповідних процедурних гарантій. В іншому випадку адвокати, які наприклад скоїли злочин у співучасті та уклали між собою взаємні договори про надання правової допомоги, були б недосяжними для правоохоронних органів з метою притягнення їх до кримінальної відповідальності, що недопустимо в демократичному суспільстві.
69.При цьому на обґрунтування клопотання про очевидну недопустимість доказів стороною захисту всупереч вимогам частини 5 статті 132 КПК: (1) не надано будь-яких доказів існування відповідних договорів про надання правової допомоги (а) між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в період їх спілкування 26.03.2018 (в матеріалах справи міститься договір про надання правової допомоги від 22.07.2020 між ОСОБА_2 та ОСОБА_3, наданий на підтвердження повноважень ОСОБА_3 як захисника); (б) між ОСОБА_2 як адвокатом та ОСОБА_10 як клієнтом, (в) між ОСОБА_2 як адвокатом та ОСОБА_11 як клієнтом; (г) між ОСОБА_6 (щодо якої проводилась НСРД у вигляді аудіо- та відеоконтролю) та її співрозмовниками; (2) не обґрунтовано відповідність предмету розмов, листування (конкретних уривків) між ОСОБА_2 та вказаними особами предмету надання правової допомоги в конкретних справах; (3) не надано доказів виконання (реальності) таких договорів (якщо вони мали місце), у тому числі в частині оплати гонорару захисника (розрахункові документи, квитанції, книгу обліку доходів і витрат, щорічні декларації, тощо).
70.Суду недостатньо лише загального розуміння (на підставі наданих матеріалів) того, що обставини цієї справи пов`язані із професійною діяльністю декількох юристів, у тому числі адвокатів, які між собою комунікують в різних формах з приводу представництва інтересів господарюючих суб`єктів в корпоративних спорах, а також ходу досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо можливого розкрадання державних коштів (через використання таких юридичних осіб) для належної перевірки того чи мало місце втручання в адвокатську таємницю та чи були для цього в сторони обвинувачення достатні підстави.
71.Крім того, слід враховувати зміст та вагу конкретних доказів, факт врахування чи неврахування їх слідчим суддею при постановленні оскаржуваного рішення тощо.
72.Так само, посилання слідчим суддею на протокол огляду речей від 15.08.2018 як на один із доказів обґрунтованості підозри стосувалось виявлення в мобільних телефонних пристроях ОСОБА_11 та його дружини ОСОБА_10 листування між ОСОБА_11 та ОСОБА_1, ОСОБА_13 щодо обставин стягнення з ПАТ «Київенерго» вартості мазуту марки М-100, переданого на зберігання від ТОВ «ЗМО», а також між ОСОБА_11 та ОСОБА_1 та працівниками ПАТ «КБ «Преміум» ОСОБА_14 і ОСОБА_15 щодо сприяння усуненню останніми, перешкод, пов`язаних з неможливістю розпорядження грошовими коштами, перерахованими 12.02.2016 на рахунок підприємства у цьому банку. При цьому матеріали справи не містять й свідчень про те, що ОСОБА_11 та його дружина ОСОБА_10 є адвокатами, через що вилучення їх мобільних телефонів та ознайомлення із їх змістом потребувало дотримання особливих гарантій. Так само захистом не надані докази, які б свідчили й про факти надання ОСОБА_1 правової допомоги зазначеним особам (окрім представництва останньою інтересів ТОВ «ЗМО» у виконавчому провадженні по стягненню коштів на виконання рішення ЄСПЛ).
73.Щодо протоколу допиту свідка ОСОБА_12 від 20.04.2019 Суд звертає увагу, що: (1) слідчий суддя, мотивувавши свій висновок про можливу причетність ОСОБА_2 до обставин кримінального правопорушення, не посилався на вказаний доказ, тобто його не враховував; (2) свідок ОСОБА_12 не відмовлявся надавати відповідні показання, посилаючись на адвокатську таємницю; (3) надані ним покази переважно стосувались обставин його взаємодії з ОСОБА_3 та підстав його звернення до ЄСПЛ від імені ТОВ «ЗМО» (як представника за довіреністю), при цьому за його свідченнями він особисто не контактував із жодними посадовими особами вказаного товариства.
74.Відомості протоколу огляду мобільного телефону від 22.08.2018, що був вилучений у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 щодо факту надання ОСОБА_2 вказівок для ОСОБА_9 на вчинення дій, спрямованих на вжиття заходів для стягнення грошових коштів з Державного бюджету України на користь ТОВ «ЗМО» зимою 2016 року, на які посилався слідчий суддя, не є єдиним доказом встановлення цих фактів, тому не мав вирішального значення для розгляду клопотання детектива. Вказані обставини підтверджені також стенограмою допиту самої ОСОБА_9, допитів державних виконавців ОСОБА_16 та ОСОБА_17, юристів, які представляли інтереси ПАТ «Київенерго» в різні часи, копіями документів відповідних виконавчих проваджень тощо. Крім того, ці факти прямо визнаються апелянтом (адвокатом ОСОБА_29.) в апеляційній скарзі, запереченнях проти клопотання детектива та письмових клопотаннях в контексті оцінки ним таких дій як звичайної професійної діяльності адвоката.
75.Сторона захисту не стверджувала про порушення встановлених КПК гарантій (особливих процедур) притягнення ОСОБА_2 як адвоката до кримінальної відповідальності, втручання у документацію чи приватність спілкування адвокатів, які є підозрюваними чи свідками у цьому кримінальному провадженні.
76.Так, 22.01.2020 заступником Генерального прокурора ОСОБА_39. складено повідомлення про підозру ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 - частиною 5 статті 191 КК. Вказане відповідає вимогам пункту 13 частини 1 статті 23 Закону № 5076. В протоколі про результати проведення НСРД від 06.04.2018 (том 1 а. с.224) зазначено, що вказані НСРД були проведені на підставі відповідних ухвал слідчого судді Апеляційного суду міста Києва № 01-2321 від 05.02.2018 з дотриманням відповідних вимог КПК.
77.З урахуванням наведених обставин, а також враховуючи підстави визнання доказів слідчим суддею, судом недопустимими на стадії досудового розслідування, Суд дійшов висновку, що таких підстав для визнання доказів (про які зазначив захисник) очевидно недопустимими на цій стадії кримінального провадження немає. Вказані доводи можуть бути предметом судового розгляду під час розгляду обвинувачення по суті (у разі звернення прокурора до суду з обвинувальним актом).
Щодо набуття ОСОБА_2 статусу підозрюваної
78.На переконання сторони захисту ОСОБА_2 не набула статусу підозрюваної, оскільки їй не вручалось належним чином повідомлення про підозру, повідомлення через ЖЕД вважає неналежним, оскільки вона тривалий час не проживає за місцем свого проживання у м. Києві, також вона не була повідомлена про свої права. Захисник також звертає увагу суду на той факт, що клопотання детектива не вручалось його підзахисній через її проживання в Ізраїлі.
79.Ці доводи були розглянуті та відхилені слідчим суддею з огляду на таке: (1) заява адвоката ОСОБА_40 від 26.12.2019 до НАБУ в інтересах ОСОБА_2 не містить відомостей, ані про країну у які вона перебуває, ані адреси її місця перебування чи інших засобів зв`язку; (2) на момент складення повідомлення про підозру останньою відомою адресою місця перебування ОСОБА_2 була квартира АДРЕСА_1 ; (3) про адресу постійного місця перебування у Ізраїлі ОСОБА_2 повідомила лише 03.02.2020; (4) з місця реєстрації за адресою: АДРЕСА_2, ОСОБА_2 відповідно до наданих стороною захисту документів, знята лише 28.08.2020 (том 4 а. с.79, том 6 а. с.178); (5) до цього часу ця адреса відповідно до статті 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» вважалася адресою, за якою мало здійснюватися офіційне листування; (6) ОСОБА_2 обізнана із тим, які обставини розслідуються у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017, це вбачається із змісту її заяв від 03.02.2020, 29.02.2020, 29.03.2020, 03.04.2020, 22.04.2020, що надсилалися на адресу НАБУ та Вищого антикорупційного суду, та підтверджується фактом укладення договору із адвокатами про захист її інтересів у цьому кримінальному провадженні; (7) обізнаність ОСОБА_2 про здійснення щодо неї досудового розслідування підтверджується матеріалами за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо- та відеоконтролю особи - ОСОБА_6 від 17.02.2020 (том 3 а. с.62). Суд погоджується з наведеними висновками, нових обставин чи доказів, які б ставили під сумнів чи спростовували зазначені мотиви слідчого судді, стороною захисту не наведено.
80.Більше того, як Суд зазначав вище, обізнаність ОСОБА_2 із обставинами кримінального провадження, а також змістом прийнятих судових рішень, які стосуються її особи, зокрема, свідчить і факт її особистого звернення із касаційною скаргою до Верховного Суду (ухвала ККС ВС від 08.07.2020 у справі № 991/2461/20) на ухвалу АП ВАКС від 17.06.2020 (провадження №11-сс/991/433/20), якою була скасована ухвала слідчого судді ВАКС від 07.05.2020 (провадження 1-кс/991/2510/20). В останній, зокрема, детально викладені фактичні обставини скоєного за версією сторони обвинувачення кримінального правопорушення, суть і правова кваліфікація кримінального правопорушення, роль ОСОБА_2 в реалізації злочинного плану тощо.
81.Факт належного повідомлення про підозру ОСОБА_2 та набуття нею статусу підозрюваної неодноразово перевірявся та був встановлений також, зокрема: (1) ухвалою слідчого судді ВАКС від 07.05.2020 при первинному вирішенні цього ж клопотання детектива; (2) ухвалою АП ВАКС від 17.06.2020, якою ухвалу слідчого судді було скасовано; (3) ухвалою слідчого судді ВАКС від 24.01.2022, якою було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про здійснення спеціального досудового провадження стосовно ОСОБА_2 ; (4) ухвалою АП ВАКС від 16.05.2022, якою ухвалу слідчого судді було скасовано та задоволено клопотання детектива про здійснення спеціального досудового розслідування.
82.Наведене вище переконує Суд у тому, що ОСОБА_1 набула у цьому кримінальному провадженні процесуальний статус підозрюваної, тому щодо неї могло вирішуватися питання про обрання запобіжного заходу.
Щодо доводу про відсутність даних про перебування у розшуку підозрюваної каналами Інтерполу
83.Сторона захисту вважала незаконним висновок слідчого судді про те, що ОСОБА_2 оголошена у міжнародний розшук, що підтверджується відповідною постановою детектива від 26.02.2020. Захист зазначив, що розшукові дії за межами України можуть здійснюватися виключно з використанням каналів Інтерполу, безпідставна постанова про міжнародний розшук не може вважатись його оголошенням.
84.Суд погоджується з висновком слідчого судді про доведеність факту оголошення ОСОБА_1 у міжнародний розшук.
85.Так, враховуючи те, що: (1) КПК обумовлює можливість обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою фактом саме оголошенням підозрюваного у міжнародний розшук [а не фактом перебування підозрюваного у такому розшуку чи здійснення такого розшуку]; (2) розшук особи оголошується слідчим (прокурором) відповідною постановою (стаття 281 КПК) - то в цілях застосування частини 6 статті 193 КПК достатньою підставою вважати, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук є наявність постанови слідчого (прокурора) про оголошення підозрюваної особи в міжнародний розшук.
86.При цьому правила Інтерполу не регулюють питання оголошення осіб в міжнародний розшук. Фактичне перебування або не перебування особи в міжнародному розшуку, щодо якої такий розшук оголошено, не має правового значення для вирішення питання обрання запобіжного заходу.
87.Такий висновок Суду узгоджується з усталеною практикою Апеляційної палати ВАКС з цього питання (наприклад, ухвали від 14.06.2022 у справі № 991/1619/22, від 15.07.2022 у справі № 991/8514/21, від 11.08.2022 у справі № 991/5913/21, від 23.08.2022 у справі № 991/7940/21).
88.З матеріалів провадження вбачається, що: (1) 15.05.2019 ОСОБА_2 перетнула державний кордон України у пункті пропуску «Бориспіль-D» в напрямку Держави Ізраїль, де наразі проживає (том 3 а. с. 37); (2) постановою детектива від 26.02.2020 вона оголошена у міжнародний розшук (том 2 а. с. 208-210), тому наявні достатні підстави вважати, що підозрювана оголошена у міжнародний розшук.
Щодо невручення підозрюваній клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та розгляд його слідчим суддею без повідомлення підозрюваної
89.Сторона захисту наголошувала на незаконності ухвали слідчого судді через (1) невручення прокурором клопотання підозрюваній та (2) здійснення його розгляду за без повідомлення підозрюваної, за наявності у слідчого судді відомостей про її місце перебування за кордоном.
90.Суд відхиляє наведені доводи, оскільки розгляд клопотання в порядку частини 6 статті 193 КПК здійснюється без виклику чи повідомлення підозрюваного, який оголошений у міжнародний розшук, та в контексті обставин цього провдаження Суд звертає увагу на таке.
91.Частина 6 статті 193 КПК передбачає спеціальний порядок вирішення питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - розгляд такого клопотання здійснюється за відсутності підозрюваного, оголошеного у міжнародний розшук. Відповідно прокурор не повинен вручати зазначене клопотання підозрюваному, який оголошений у міжнародний розшук і який не має брати участь у його розгляді, а слідчий суддя не має здійсненювати його виклик чи повідомлення про судове засідання з розгляду цього клопотання. Загалом метою цієї норми є забезпечення можливості примусової доставки до суду підозрюваного, який виїхав за межі України у зв`язку з чим оголошений у міжнародний розшук, для вирішення питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
92.У контексті доводів захисту Суд звертає увагу, що: (1) судовий виклик здійснюється щодо особи, участь якої у процесуальній дії є обов`язковою (частина 1 статті 134 КПК); (2) повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях не є обов`язковою (частина 2 статті 111 КПК). Тоді як прибуття підозрюваного, який оголошений у міжнародний розшук, в судове засідання [з розгляду клопотання про обрання йому запобіжного заходу в порядку чатсин 6 статті 193 КПК] змінює правовий режим судового розгляду, адже в такому випадку унеможливлюється застосування частини 6 статті 193 КПК, а питання про застосування запобіжного заходу вирішується у загальному порядку - за участі підозрюваного.
93.Додатково Суд звертає увагу, що відповідно до частини 3 статті 111 КПК повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених КПК, тоді як жодною нормою КПК не передбачено здійснення повідомлення підозрюваного, оголошеного у міжнародний розшук, про розгляду клопотання в порядку частин 6 статті 196 КПК.
94.Враховуючи те, що ОСОБА_2 оголошена у міжнародний розшук, прокурор не повинен був вручати їй клопотання про обрання запобіжного заходу, а слідчий суддя - не повинен був здійснювати її повідомлення про розгляд цього клопотання. При цьому наявність даних про місце перебування підозрюваної за кордоном не є підставою для здійснення її повідомлення про розгляд клопотання в порядку частини 6 статті 193 КПК.
Щодо обґрунтованості підозри ОСОБА_2 та її рівня
95. ОСОБА_2, яка є адвокатом, підозрюється в пособництві заволодінню чужим майном шляхом зловживання особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 - частиною 5 статті 191 КК.
96.Пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди кримінального правопорушення чи предмети, здобуті кримінально протиправним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення (частина 5 статті 27 КК).
97.Суд звертає увагу, що: (1) з суб`єктивної сторони пособництво передбачає усвідомлення особою характеру власних дій, розуміння того, скоєнню якого саме злочину нею надається сприяння, і бажання надати таке сприяння (прямий умисел); (2) пособник повинен усвідомлювати суспільно небезпечний характер власного діяння, а саме, що вчинюване ним суспільно небезпечне діяння перебуває в причинному зв`язку або є необхідною умовою суспільно небезпечних наслідків; (3) допомога пособника має бути суттєвою.
98.Для кваліфікації дій, які мають форму юридичних послуг, в якості пособництва, необхідно не тільки їх ідентифікувати та відокремити від об`єктивної сторони основного злочину, а і довести факт того, що особа (повірений) усвідомлювала (або повинна була усвідомлювати) фактичні обставини злочину, була частиною цього злочинного плану, усвідомлювала (або повинна була усвідомлювати) його суспільну небезпеку і розуміла, що таке сприяння виступає необхідною умовою вчинення основного злочину або істотно полегшує таке вчинення.
Щодо стандарту доказування, який має застосовуватися при вирішенні питання в порядку частини 6 статті 193 КПК
99.Однією з обов`язкових умов обрання слідчим суддею, судом запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного, обвинуваченого є доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 КПК (частина 6 статті 193 КПК). Однією з підстав застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення (частина 2 статті 177 КПК).
100.Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві.
101.Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК).
102.Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, рішення у справі Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom від 30.08.1990 (заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86, § 32) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі Нечипорук і Йонкало проти України, заява № 42310/04, § 175).
103.Щодо посилання прокурора на судове рішення у цьому кримінальному провадженні, яким вже було визнано достатність доказів для підозри ОСОБА_2 при вирішенні питання про проведення спеціального досудового розслідування щодо неї, Суд звертає увагу, що стандарт доведення для цілей його вирішення є нижчим за стандарт доведення, застосований при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та фактично дорівнює стандарту для пред`явлення підозри за статтею 276 КПК, оскільки: (1) відповідно до частини 2 статті 297-4 КПК суддя зобов`язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи, а для обрання (як і застосування) запобіжного заходу необхідно довести наявність обґрунтованої підозри (частина 6 статті 193, частина 2 статті 177 КПК); (2) сам по собі режим спеціального досудового розслідування не передбачає застосування до підозрюваного будь-якого примусу на відміну від обрання (застосування) запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Тому Суд не враховує висновок наведеного прокурором судового рішення відносно ОСОБА_2 для цілей вирішення апеляційної скарги у цьому провадженні.
104.Суд звертає увагу, що рівень обґрунтованості, доведеності підозри має корелювати зі ступенем обмеження прав і свобод підозрюваного, що випливають (можуть бути пов`язані) із прийняттям відповідного процесуального рішення (вчинення процесуальної дії): чим більшим є втручання в права, свободи і законні інтереси людини, тим більшою має бути «вага» і «якість» доказів, якими обґрунтовується її причетність до скоєння відповідного кримінального правопорушення. При цьому стандарти доказування (переконання) поступово зростають з перебігом ефективного розслідування та потребують більш глибокого обґрунтування, що повною мірою узгоджується із об`єктивним розширенням можливостей сторони обвинувачення в цьому напрямку. Зазначене, зокрема, пов`язане із обов`язком слідчого судді, суду при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення (пункт 1 частини 1 статті 178 КПК).
105.Ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є судовим рішенням, на підставі якого здійснюється затримання особи за межами України, ухвалюється рішення про застосування екстрадиційного арешту для забезпечення видачі особи з метою притягнення до кримінальної відповідальності та здійснюється доставка особи на території України до місця кримінального провадження. На відміну від затриманої особи з метою приводу, яка має гарантії не пізніше 36 годин з моменту затримання бути звільненою або доставленою до слідчого судді, суду, який постановив ухвалу про дозвіл на затримання з метою приводу, затримана особа на підставі ухвали слідчого судді, суду, постановленої в порядку частини 6 статті 193 КПК, може бути затриманою і утримуватись під вартою протягом усього часу, необхідного для екстрадиції та доставки її до місця кримінального провадження. Обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за процедурою, передбаченою частиною 6 статті 193 КПК, має правовим наслідком обмеження права на свободу та особисту недоторканність (постанова Об`єднаної палати ККС ВС від 14.02.2022 у справі № 991/3440/20).
106.Враховуючи ступінь і характер обмежень прав і свобод підозрюваного, стосовно якого обирається запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, ступінь обґрунтованості підозри для прийняття такого рішення має досягати найвищого рівня, який встановлюється КПК на стадії досудового розслідування.
Перевірка доказів щодо рівня обґрунтованості підозри ОСОБА_2 .
107.Досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017, здійснюється за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 28, частиною 2 статті 364, частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 та частиною 1 статті 357 КК.
108.За версією сторони обвинувачення ОСОБА_11 та інша особа, відносно якої не надано дозвіл на притягнення до кримінальної відповідальності, як особи, наділені можливістю здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність ТОВ «ЗМО», достовірно знаючи про набуття підприємством на підставі рішення Господарського суду м. Києва від 21.04.2009 у справі № 41/207 права власності на 24 627,097 тон мазуту марки М-100, розробили протиправну схему щодо заволодіння та легалізації грошових коштів з державного бюджету в особливо великому розмірі шляхом створення видимих правових підстав для звернення до ЄСПЛ із заявою про нібито невиконання органами державної виконавчої служби України рішення від 21.04.2009 та ухвали Господарського суду м. Києва від 12.05.2009 № 41/207 в частині стягнення з ПАТ «Київенерго» на користь підприємства 24 627,097 тон мазуту марки М-100 вартістю 54 179 613, 40 грн.
109.На переконання Суду прокурором були наведені достатні відомості про обставини вчинення дій, кваліфікованих за вказаними вище статтями КК, які в сукупності з дослідженими матеріалами у судовому засіданні та наданими сторонами поясненнями дають підстави для висновку, що мали місце події, про які зазначається у цьому клопотанні, тобто кримінальні правопорушення могли бути вчинені за описаних у клопотанні обставин. На підтвердження цього сторона обвинувачення надала достатні матеріали, на які слідчий суддя послався при ухваленні оскаржуваного рішення.
110.Крім того, факт імовірного вчинення кримінальних правопорушень за описаних у клопотанні обставин неодноразово перевірявся та був підтверджений при розгляді питання про обґрунтованість підозри в цілях застосування запобіжного заходу щодо інших підозрюваних, що підтверджується такими судовими рішеннями слідчих суддів ВАКС та Апеляційної палати ВАКС: (1) ухвалою слідчого судді від 04.02.2020 у справі № 991/982/20, залишеною без змін ухвалою АП ВАКС від 21.02.2020, про застосування запобіжного заходу у вигляді застави; (2) ухвалами слідчих суддів від 01.04.2020 у справі № 991/2687/20, від 29.05.2020 у справі № 991/4223/20, від 21.07.2020 у справі № 991/5954/20, якими продовжено строк дії обов`язків, покладених у зв`язку із застосуванням зазначеного вище запобіжного заходу; (3) ухвалами слідчих суддів від 29.05.2020 у справі № 991/4130/20, від 10.09.2020 у справі № 991/6490/20, від 12.11.2020 у справі № 991/8867/20, від 20.04.2021 у справі № 991/1860/21, від 17.02.2022 у справі № 991/869/22, якими відмовлено в задоволенні клопотання захисника про зміну зазначеного вище запобіжного заходу; (4) ухвалою слідчого судді від 22.06.2020 у справі № 991/4794/20, залишеною без змін ухвалою АП ВАКС від 03.07.2020, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в порядку частини 6 статті 193 КПК; (5) ухвалою слідчого судді від 24.01.2020 у справі № 991/704/20, залишеною без змін ухвалою АП ВАКС від 14.02.2020, про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту; (6) ухвалою слідчого судді від 24.01.2020 у справі № 991/705/20, залишеною без змін ухвалою АП ВАКС від 11.03.2020, якою хоч і було відмовлено в застосуванні запобіжного заходу, але при цьому встановлено наявність обґрунтованої підозри; (7) ухвалою слідчого судді від 28.01.2020 у справі № 991/703/20, залишеною без змін ухвалою АП ВАКС від 10.03.2020, про застосування запобіжного заходу у вигляді застави.
111.Суд також погоджується з висновком слідчого судді, що на підтвердження можливого вчинення ОСОБА_2 інкримінованого їй кримінального правопорушення стороною обвинувачення надано матеріали, достатні для висновку, що підозра не є вочевидь необґрунтованою, проте не погоджується із визначенням та доведенням її обґрунтованості на тому рівні, який є необхідним для обмеження прав і свобод особи, що витікають із обрання щодо неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, виходячи з наступного.
112.З повідомлення про підозру ОСОБА_2 вбачається, що восени 2013 року ОСОБА_11, маючи можливість здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність ТОВ «ЗМО» та достовірно знаючи про наявність судового рішення про стягнення з Акціонерної енергопостачальної компанії «Київенерго» на користь ТОВ «ЗМО» грошових коштів у розмірі 54 179 613,40 грн, вирішив розробити протиправну схему щодо заволодіння та легалізації грошових коштів з державного бюджету в особливо великому розмірі. Одними з основних етапів цього плану є такі: (1) створення видимих правових підстав для звернення до ЄСПЛ із заявою про нібито невиконання органами державної виконавчої служби України рішення від 21.04.2009 та ухвали господарського суду м. Києва від 12.05.2009; (2) створення (за відсутності для цього підстав) умов щодо прийняття Урядовим уповноваженим у справах ЄСПЛ декларації про дружнє врегулювання спору у справі за заявою ТОВ «ЗМО» проти України № 63403/13; (3) створення через залученого співучасника умов для беззастережного виконання органами Державної виконавчої служби (далі - ДВС) рішення від 21.04.2009 та постанови від 12.05.2009 господарського суду м. Києва у справі № 41/207 про стягнення з державного бюджету України на користь ТОВ «ЗМО» повної суми заборгованості у розмірі 54 179 613,40 грн без зарахування зустрічних вимог, встановлених рішеннями судів господарської юрисдикції; (4) організація зловживання службовими особами Міністерства юстиції України своїм службовим становищем для підписання платіжних документів про перерахування зазначеної суми коштів на користь ТОВ «ЗМО»; (5) створення необхідних умов та легалізація грошових коштів, перерахованих на користь ТОВ «ЗМО» на виконання рішення ЄСПЛ від 20.10.2015.
113.На одному з кінцевих етапів реалізації цього плану, в другій половині грудня 2015 року ОСОБА_11 та інша особа, відносно якої не надано дозвіл на притягнення до кримінальної відповідальності, дізналися про винесення 17.12.2015 державним виконавцем постанови про арешт всіх банківських рахунків ТОВ «ЗМО» в рамках виконавчого провадження № 28501095 щодо стягнення з цього товариства заборгованості за кредитним договором на загальну суму більше 77 млн грн на користь ПАТ «Родовід Банк». Вказане створило загрозу можливого стягнення вказаним банком коштів, що мали бути отримані ТОВ «ЗМО» згідно рішення ЄСПЛ від 20.10.2015. З цією метою вказаними особами було вирішено залучити адвоката ОСОБА_18 та її помічника із вищою юридичною освітою ОСОБА_9 з метою забезпечення юридичних умов для зняття арешту з банківських рахунків ТОВ «ЗМО».
114.Після забезпечення цього (в результаті скасування судом апеляційної інстанції рішення суду, на підставі якого було видано виконавчий документ та відкрите виконавче провадження), виявилось, що коштами в сумі 44 996 780,76 грн, перерахованими 12.02.2016 на банківський рахунок ТОВ «ЗМО» в ПАТ «КБ «Преміум» неможливо розпорядитись через відкликання 11.02.2016 банківської ліцензії ПАТ «КБ «Преміум» та призначення ліквідатора банку. У зв`язку з чим організатори схеми вирішили забезпечити повернення вказаної суми коштів на рахунок державного казначейства, з метою повторного перерахування належних коштів Міністерством юстиції України на користь ТОВ «ЗМО» на банківський рахунок, спеціально відкритий для цього в іншому банку, для чого також було вирішено скористатися правовою допомогою ОСОБА_2 .
115.Як вбачається з повідомлення про підозру ОСОБА_2 та клопотання детектива, дії ОСОБА_2 по сприянню у вчиненні злочину за частиною 5 статті 191 КК, на думку прокурора, полягають в наступному: (1) ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження №28501095; (2) сприяння у підготовці апеляційної скарги на рішення Господарського суду м. Києва від 07.07.2011 у справі №2/84; (3) сприяння ОСОБА_2 через посадових осіб ПАТ «КБ «Преміум» в поверненні грошових коштів з рахунку ТОВ «ЗМО» у ПАТ «КБ «Преміум» до Державної казначейської служби України, як нібито помилково сплачених.
116.Слідчий суддя на підставі наданих доказів дійшов правильних висновків про доведеність вчинення зазначених юридично значимих дій ОСОБА_2 та ОСОБА_9 за її дорученням.
117.Зазначене підтверджується, зокрема, (1) стенограмою допиту свідка ОСОБА_9 від 28.08.2018, (2) протоколом огляду її мобільного телефону від 22.08.2018, (3) матеріалами за результатами тимчасового доступу до речей і документів, що перебувають у володінні Міністерства юстиції України, зокрема, які підтверджують факт ознайомлення ОСОБА_1 з матеріалами виконавчого провадження № 28501095 про стягнення з ТОВ «ЗМО» грошових коштів на користь ПАТ «Родовід Банк» та подальше звернення її помічниці до органів ДВС з метою недопущення стягнення коштів на користь ПАТ «Родовід Банк», а також факт ознайомлення ОСОБА_1 з матеріалами виконавчого провадження № 12501/3946/15 та звернення її помічниці в інтересах ТОВ «ЗМО» та містять, у тому числі, копію ухвали про прийняття апеляційної скарги ТОВ «ЗМО» на рішення господарського суду міста Києва від 07.07.2011 у справі № 2/84; (4) заявою ОСОБА_19 від 26.01.2016 про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження №28501095 до відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України (том 1 а. с. 148); (5) розпискою ОСОБА_19 про ознайомлення 26.01.2016 з матеріалами виконавчого провадження № 28501095 по стягненню боргу з ТОВ «ЗМО» на користь ПАТ «Родовід Банк» та копія довіреності ОСОБА_19 від товариства від 28.12.2015 (том 2 а. с. 159); (6) фототаблицею № 3 до протоколу огляду від 30.08.2018 електронної скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 (якою імовірно користувався ОСОБА_11 ), з якої вбачається, що в цій електронної скриньці в одному з листів міститься в якості додатку проект довіреності від імені ТОВ «ЗМО» на ім`я ОСОБА_19, дата довіреності: 28.12.2015, дата електронного листа 29.12.2015 (том 1 а. с. 80) та рядом інших доказів.
118.Сторона захисту не заперечує вчинення підзахисною зазначених дій, втім розцінює їх як звичайну професійну діяльність юриста, яка не носить характер протиправної та суспільно небезпечної, а також стверджує про недоведеність прокурором обізнаності ОСОБА_2 щодо загального злочинного плану та її участь у ньому як пособника.
119.Прокурор не заперечує, що вчинені ОСОБА_2 дії є законними, проте вважає їх пособництвом через її обізнаність із загальною схемою протиправного заволодіння бюджетними коштами, розробленою організаторами, тобто стверджує, що ОСОБА_2 усвідомлювала злочинний характер можливого набуття ТОВ «ЗМО» коштів у сумі 54 179 613,40 грн. з державного бюджету на виконання рішення ЄСПЛ від 20.10.2015, рішення від 21.04.2009 та ухвали господарського суду м. Києва від 12.05.2009.
120.За версією сторони обвинувачення ТОВ «ЗМО» не мало правових підстав для отримання грошових коштів за рішенням ЄСПЛ від 20.10.2015, оскільки: (1) ТОВ «ЗМО» відступило право вимоги до ПАТ «Київенерго» на усю суму боргу (54 179 613,40 грн) на користь ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» на підставі договору № 1004 від 10.04.2013 (далі також - договір уступки права вимоги) і ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» перерахувало кошти за цим договором; (2) 26.11.2013 ПАТ «Київенерго» направило ТОВ «ЗМО» лист про зарахування зустрічних однорідних вимог, це зарахування не оспорювалося ТОВ «ЗМО», тому заборгованість зменшилася на 15 991 751,64 грн і стала 38 187 861,76 грн; (3) через відсутність правових підстав для прийняття рішення ЄСПЛ про порушення державою Конвенції за дії або бездіяльність ПАТ «Київенерго» чи ТОВ «ЗМО», їх посадових осіб у справі № 63403/13 та необхідність виплати державою, з урахуванням обмеженого розміру відповідної бюджетної програми на 2015 рік грошових коштів на виконання інших рішень ЄСПЛ у справах проти України, які стали остаточними, та з інших причин не було підстав для підписання Урядовим уповноваженим у справах ЄСПЛ декларації про дружнє врегулювання спору між державою та товариством.
121.Наданими доказами, зокрема, відповіддю ПАТ «Київенерго» на вимогу державного виконавця № 321/23 від 21.12.2015 № 42АУ/91П3/12294 (том 2 а. с. 140-141) та розпискою ОСОБА_19 про ознайомлення 13.01.2016 з матеріалами виконавчого провадження по стягненню боргу з держави на користь ТОВ «ЗМО», відкритого 16.12.2015 (том 2 а. с. 120), підтверджується можлива обізнаність ОСОБА_2 про зарахування ПАТ «Київенерго» зустрічних однорідних вимог на суму 15 991 751,64 грн. Втім Судом на цьому етапі цей факт не оцінюється як обізнаність підозрюваної із загальним злочинним планом, оскільки ці обставини стосуються лише частини заборгованості, вони були предметом подальших судових спорів, і правова позиція ТОВ «ЗМО» якраз і полягала у тому, що таке зарахування не відбулось через відсутність доказів отримання вказаних заяв ТОВ «ЗМО». Цей факт, був встановлений, зокрема, рішенням Господарського суду міста Києва від 09.07.2018 у справі № 910/22855/17. Така правова позиція була висловлена і у письмових поясненнях представника стягувача ТОВ «ЗМО» ОСОБА_6 від 30.12.2015, адресованих державному виконавцю в рамках виконавчого провадження (том 2 а. с. 133-134).
122.Тож на переконання Суду доведення факту усвідомлення ОСОБА_2 злочинного характеру планів ОСОБА_11 та іншої особи [відносно якої не надано дозвіл на притягнення до кримінальної відповідальності] щодо набуття ТОВ «ЗМО» 54 179 613,40 грн на виконання зазначених рішень господарських судів передбачає наявність доказів про її обізнаність із (1) фактом (обставинами) уступлення товариством права вимоги на всю суму боргу, який мав місце в 2013 році, та/чи із (2) фактами (обставинами) незаконного впливу з боку організаторів злочинної схеми чи інших співучасників на службових осіб Міністерства юстиції України з метою забезпечення виконання зазначених судових рішень за рахунок коштів державного бюджету (за відповідною бюджетною програмою) за відсутності для цього відповідних правових підстав (невичерпання національних засобів захисту, відсутності підстав для мирного врегулювання спору, неправильності аутентичного переводу тексту рішення ЄСПЛ тощо).
123.У результаті дослідження наданих доказів Суд дійшов висновку, що матеріали клопотання не містять достатніх доказів про це (на рівні стандарту доказування для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою).
124.Так, свідок ОСОБА_9 повідомила, що стикалася з компанією ТОВ «ЗМО» в 2016 році, складала процесуальні документи в інтересах зазначеного товариства за завданням ОСОБА_19, вступила у справу вже коли виконавче провадження по стягненню заборгованості на користь товариства було відкрито на підставі рішення ЄСПЛ, з метою прискорити виконання рішення шляхом подання відповідних клопотань чи скарг. Зокрема, нею була підготовлена заява про забезпечення виконання рішення ЄСПЛ від 18.02.2016 на ім`я першого заступника Міністра юстиції України ОСОБА_20 (вказана заява була адресована їй, оскільки це був її профіль, вказане можливо обговорювалось зі стягувачем); заява про незаконні дії працівників ВПВР ДДВС на ім`я ОСОБА_20 / ОСОБА_21 від 18.02.2016 та заява про повернення виконавчого документа органу, що його видав, від 18.02.2016 (том 2 а. с. 105-110).
125.Свідок ОСОБА_10 повідомила, що ОСОБА_19 є її подругою, про участь ОСОБА_19 в процедурі стягнення коштів на користь ТОВ «І. С. Інвест», ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» та ТОВ «Анкіл» їй нічого не відомо, ніколи не обговорювали дані питання (протокол допиту від 03.06.2018 - том 1 а. с. 29).
126.Свідок ОСОБА_7 повідомив, що ОСОБА_19 та ОСОБА_3 десь в квітні 2018 року давали йому консультації (вказівки) щодо змісту та порядку надання ним показань під час допиту в НАБУ стосовно обставин цього кримінального провадження. Суд звертає увагу, що ці обставини мали місце значно пізніше інкримінованих підозрюваній подій, а також не стосуються суті її підозри (стенограма допиту свідка в суді - том 2 а. с. 63).
127.З протоколу огляду документів від 15.08.2018, яким оглянуто протокол огляду речей від 08-11.06.2018 у кримінальному провадженні № 52016000000000436, а саме трьох мобільних телефонів, вилучених в результаті проведення обшуку 02.06.2018 у АДРЕСА_3, вбачається, що у внутрішній пам`яті телефонів за допомогою пошукового запиту «ОСОБА_19» виявлено інформацію про наявність вхідних та вихідних дзвінків, а також повідомлень від абонента «ОСОБА_1», починаючи з дати 14.09.2016 по 01.08.2018 (том 2 а. с. 4); оглядом на одному з мобільних телефонів ОСОБА_10 телефонів мобільного додатку Viber виявлено листування з абонентом «ОСОБА_1» особистого характеру починаючи з 27.09.2016 до 01.06.2018 (том 2 а. с. 11-12); оглядом на іншому мобільному телефоні ОСОБА_10 мобільного додатку Viber виявлено листування з абонентом «ОСОБА_41», в ході якого 03.08.2017 було надіслано фото паспорта ОСОБА_19 (том 2 а. с. 20); в Viber-листуванні з контактом ОСОБА_19 виявлено листування переважно особистого, характеру, в якому, зокрема, 17.02.2017 йдеться про узгодження нового власника мазута, а 28.02.2017 про заборгованість «київенерго» (том 2 а. с. 23). Втім, цей «діалог» мав місце через рік після завершення злочину у вигляді заволодіння бюджетними грошовими коштами, та не є свідченням про обізнаність підозрюваної із незаконним характером набуття бюджетних грошових коштів в момент вчинення нею юридичних дій, які прокурор вважає пособницькими.
128.З протоколу огляду від 13.03.2020 вбачається, що при огляді оптичного носія, вилученого у ПАТ «ВФ Україна» зафіксовані телефонні з`єднання: (1) між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 22.10.2015, 10.12.2015; (2) між ОСОБА_2 та ОСОБА_6 починаючи з 16.12.2015 по 19.02.2016; (3) між ОСОБА_2 та ОСОБА_11 починаючи з 21.12.2015 по 18.02.2016; (4) між ОСОБА_2 та ОСОБА_22 18.02.2016; (5) між ОСОБА_2 та ОСОБА_23 18.02.2016; (6) між ОСОБА_2 та ОСОБА_14 18.02.2016 та 19.02.2016 (том 2 а. с. 111-117). Цим документом, як і іншими доказами, наданими обвинуваченням, не розкривається зміст цих телефонних переговорів, зокрема, невідомо чи повідомляла ОСОБА_6 в розмові з ОСОБА_2 про факт та обставини укладання нею від імені ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» договору уступки ТОВ «ЗМО» права вимоги (том 1 а. с. 96-97) чи повідомлялись їй інші значимі обставини реалізації злочинного плану кимось із цих співрозмовників.
129.Факт спілкування ОСОБА_2 з представниками ПАТ КБ «Преміум» під час ліквідаційної процедури цього банку, сам по собі не свідчить про її пособницькі дії, як і не може свідчити про обізнаність із загальним планом дій. Жодних розумних підозр чи тверджень про можливу причетність ОСОБА_2 до сприяння у передачі неправомірної вигоди службовим особам ПАТ КБ «Преміум» за повернення грошових коштів прокурором не висловлено та належних доказів не надано.
130.Прокурор в доповненнях до апеляційної скарги зазначав, що 23.02.2016 о 20:08 (тобто менше ніж за день до перерахування Міністерством юстиції України 44 996 789,76 грн на рахунок ТОВ «ЗМО» в банку «Південний») ОСОБА_11 мобільним телефоном надіслав повідомлення ОСОБА_19 з номером телефону, який належить ОСОБА_24, та який разом з іншими особами в квітні 2013 року узгоджував план укладання та реалізації договору № 1004 від 10.04.2013, підписаного ОСОБА_6 (протокол огляду мобільних телефонів від 15.08.2018) (том 3 а. с. 185). Ці відомості свідчать про те, що ОСОБА_19 раніше з цією особою скоріш за все не контактувала.
131.Загалом аналіз наданих доказів свідчить про те, що комунікація ОСОБА_2 з іншими фігурантами справи мала місце з кінця лютого 2015 року та стосувалась виконання нею доручень в інтересах ТОВ «ЗМО» щодо вчинення нею представницьких юридично значимих дій (надання правової допомоги) як адвокатом в судах господарської юрисдикції та органах ДВС з метою (1) прискорення виконання вже прийнятого до її залучення як адвоката рішення ЄСПЛ у вже відкритому виконавчому провадженні; (2) апеляційного оскарження рішення господарського суду, яким було вирішено стягнути заборгованість з товариства на користь ПАТ «Родовід Банк» та подальшого зняття арешту з банківських рахунків клієнта; (3) повернення коштів, зарахованих на банківський рахунок ТОВ «ЗМО» в КБ «Преміум» через відкликання в нього банківської ліцензії. Звичайно, що адвокат, який надає правову допомогу в межах закону і виконує доручення клієнта, буде діяти синхронізовано з клієнтом. Проте це є наслідком постановки відповідних завдань та часом їх виконання саме повіреним, і не може само по собі свідчити про наявність пособництва.
132.Прокурор також звертав увагу на факт отримання 28.04.2016 ОСОБА_19 на свою електронну поштову скриньку з поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомлення з доданим текстовим файлом «Порядок действий», в якому розкривається план дій сторін щодо зміни директорів К1, К2, внесення змін в статутний капітал ТОВ-1/ТОВ-2, відкриття поточних рахунків та інше. Ці дії на думку прокурора можуть бути пов`язані із планом по легалізації бюджетних грошових коштів, отриманих ТОВ «ЗМО» в рамках виконавчого провадження (том 3 а. с. 190). Втім, Суд не враховує цей доказ, оскільки він не стосується підозри ОСОБА_19 у вчиненні пособництва по заволодінню грошовими коштами (за статтею 191 КК), а про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 209 КК, вона не повідомлялася.
133.Факт прийняття участі ОСОБА_2 у розгляді апеляційної скарги як представника ТОВ «І.С. Інвест» у Київському апеляційному господарському суді, за результатом розгляду якої 10.11.2015 було скасовано ухвалу Господарського суду м. Києва від 12.05.2009 у справі №41/207 про зміну способу і порядку виконання рішення (з «натурального» на грошовий) також не може свідчити про її обізнаність із загальним злочинним планом дій, оскільки зазначена постанова не містить жодних відомостей ні про уступлення права вимоги ТОВ «ЗМО» на користь ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт», ні щодо обставин дружнього врегулювання спору за участі службових осіб Міністерства юстиції України (як можливих співучасників злочину). Крім того, вже 22.12.2015 постановою Вищого господарського суду України постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.11.2015 у справі №41/207 було скасовано.
134.Матеріали клопотання також не містять доказів особистого спілкування, листування чи обговорення ОСОБА_2 зі службовими особами Міністерства юстиції України питань здійснення ними дій щодо мирного врегулювання спору у справі ЄСПЛ за заявою ТОВ «ЗМО» проти України, перерахування коштів державного бюджету на користь ТОВ «ЗМО» чи обговорення фактів впливу на службових осіб Міністерства юстиції України з іншими співучасниками злочину на час здійснення нею дій, які кваліфіковані детективом як пособництво.
Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги
135.Оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку (стаття 310 КПК).
136.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (пункт 2 частини 3 статті 407 КПК).
137.Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (пункт 2 частини 1 статі 409 КПК). Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, зокрема, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності (пункти 1 та 4 частини 1 статті 411 КПК).
138.Досліджені Судом матеріали провадження за клопотанням детектива свідчать, що слідчий суддя правильно вирішив усі питання, що підлягали з`ясуванню під час розгляду клопотання детектива, проте допустив неправильне встановлення рівня обґрунтованості підозри, з огляду на неправильну оцінку доказів, що можуть свідчити про обізнаність ОСОБА_2 із загальним злочинним планом та усвідомлення нею протиправності вчинюваних власних дій як таких, що є сприянням іншим особам у вчиненні злочину, що у свою чергу зумовило помилку у визначенні пропорційності втручання у права підозрюваної. Як наслідок, ці порушення вплинули на правильність визначення слідчим суддею можливості обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
139.З огляду на вищевикладене Суд дійшов висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання детектива.
140.Суд звертає увагу, що висновки цієї ухвали про недостатній рівень обґрунтованості підозри у провадженні, ініційованому клопотанням детектива від 18.03.2020, не свідчать про недостатність доказів для підозри ОСОБА_2 для цілей вирішення інших питань у цьому кримінальному провадженні, оскільки: (1) вони ґрунтуються виключно на матеріалах, наданих для розгляду у цьому судовому провадженні; (2) стосуються виключно вирішення питання про обрання запобіжного заходу в порядку частини 6 статті 193 КПК, що з огляду на серйозність його наслідків для підозрюваної потребує більшої ваги і якості доказів у межах стандарту «обґрунтована підозра», ніж для вирішення інших питань; (3) при повідомленні про підозру (стаття 276 КПК) та при наданні дозволу на спеціальне досудове розслідування (статті 297-1 КПК) не потребується як при застосуванні запобіжного заходу встановлення переконливості підозри за найвищим стандартом доказування на досудовому розслідуванні - «обґрунтована підозра», а необхідно встановити лише «достатність доказів», що є значно нижчим стандартом доказування.
141.Керуючись статтями 177, 178, 183, 193, 194, 281, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційну скаргу захисника - задовольнити частково.
2.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.10.2020 - скасувати.
3.Постановити нову ухвалу, якою клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваної ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_42
Судді ОСОБА_43
ОСОБА_44