Документ № 106881063

Справа № 369/3820/17

Провадження №11-кп/991/54/22

Головуючий суддя 1 інст. Мойсак С.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2022 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_14.,

суддів: ОСОБА_15., ОСОБА_16.,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_17.,

прокурорів ОСОБА_18., ОСОБА_19,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисників ОСОБА_20.,ОСОБА_21.,

представник потерпілого ДП «Дирекція з будівництва та управління національного проекту «Повітряний експрес» та інших інфраструктурних об`єктів Київського регіону» та обвинувачений ОСОБА_2 не з`явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1, захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_22, захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_23 на вирок Вищого антикорупційного суду від 19 травня 2022 року в кримінальному провадженні №12014100000000845 від 06 червня 2014 року про обвинувачення:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Гвардійське Сімферопольського району Автономної Республіки Крим, зареєстрованого в АДРЕСА_1, останнє відоме місце фактичного проживання: АДРЕСА_2, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, освіта вища, раніше не судимого, в.о.директора ДП «Дирекція з будівництва та управління національного проекту «Повітряний експрес»,

за ч.5 ст.191 КК України,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м.Бережани Тернопільської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, який проживає у АДРЕСА_4, має на утриманні малолітню дитину, освіта вища, раніше не судимого, директора ТОВ «ФК «Сапфір Фінанс»,

за ч.5 ст.191 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Вищого антикорупційного суду від 19 травня 2022 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного на праві власності майна; визнано винуватим ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. До набрання вироком законної сили до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIIІ) зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02 вересня 2016 року до 17 березня 2020 року включно. Вирішено питання цивільного позову, речових доказів, спеціальної конфіскації та відшкодування процесуальних витрат. При цьому, стосовно обвинуваченого ОСОБА_2 здійснювалось спеціальне судове провадження, згідно з ухвалою Вищого антикорупційного суду від 25 листопада 2019 року.

Згідно з вироком Вищого антикорупційного суду від 19 травня 2022 року ОСОБА_2 визнаний винуватим у тому, що, маючи умисел на розкрадання у формі розтрати грошових коштів ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС» в інтересах третіх осіб, з корисливим мотивом, зловживаючи службовим становищем виконувача обов`язків директора державного підприємства, вчинив розтрату грошових коштів ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС» в особливо великому розмірі в інтересах особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, а саме: всупереч приписам нормативно правових актів, які регламентували відчуження земельних ділянок для суспільних потреб та попередньо визначеній процедурі викупу земельних ділянок для ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС», уклав від імені ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС» з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження договори купівлі-продажу земельних ділянок із кадастровими номерами 3220880900:09:003:0042, 3220880900:09:003:0060, 3220880900:09:003:0043 за завідомо завищеними цінами та перерахував на банківські рахунки особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, 46 284 551 грн, що спричинило матеріальну шкоду в розмірі 35 893 551 грн. Зазначені дії ОСОБА_2 суд кваліфікував за ч.5 ст.191 КК України.

Крім того, ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він діючи повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_1 та іншими, невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, зловживаючи службовим становищем виконувача обов`язків директора державного підприємства, умисно, з корисливим мотивом, під виглядом укладання та виконання договору від 18 грудня 2014 року №1-12 про залучення коштів на умовах вкладу (депозитного) між ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС» та ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС», вчинив заволодіння коштами державного підприємства в особливо великих розмірах на загальну суму 81 950 000 грн, та його дії за сукупністю кваліфіковано за ч.5 ст.191 КК України як розтрату та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

ОСОБА_1, діючи умисно, за попередньою змовою з в.о. директора ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС» ОСОБА_2 та іншими невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, використовуючи своє службове становище директора низки товариств з обмеженою відповідальністю, зокрема ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС», вчинив заволодіння коштами державного підприємства, в особливо великому розмірі, на загальну суму 81 950 000 грн під виглядом укладання та виконання договору від 18 грудня 2014 року №1-12 про залучення коштів на умовах вкладу (депозитного), підписаного ОСОБА_2 від імені ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС» унаслідок зловживання ним своїм службовим становищем та ОСОБА_1 від імені ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС». Вказані дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.5 ст.191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

24 травня 2022 року захисник ОСОБА_24 подав апеляційну скаргу на вирок Вищого антикорупційного суду від 19 травня 2022 року в частині застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_1 . Просив скасувати вирок у цій частині та постановити новий, яким змінити обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжний захід з тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді не цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_4 . Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвалою колегії суддів Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2020 року змінено ОСОБА_1 запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, який у подальшому змінено на домашній арешт у нічний час. Разом з тим, ухвалюючи вирок Вищого антикорупційного суду від 19 травня 2022 року, колегія суддів порушила вимоги ст.183 КПК України, оскільки, не отримуючи нових доказів та документів, фактично збільшила обсяг наявних ризиків. На його думку, матеріали справи не містять доказів існування ризику переховування ОСОБА_1 від суду, який і так тривалий час перебував під вартою. Крім того, він має міцні соціальні зв`язки, оскільки на його утриманні знаходяться: малолітня дитина, матір інвалід та дружина, яка перебуває у декретній відпустці, а тому відсутні підстави застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

30 травня 2022 року захисник ОСОБА_21 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Вищого антикорупційного суду від 19 травня 2022 року скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_2 у зв`язку з недоведеністю його причетності до інкримінованого злочину. Вважає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи в частині доведеності факту належного повідомлення ОСОБА_2 про підозру. Матеріали справи не містять доказів щодо здійснення органом досудового розслідування заходів вручення ОСОБА_2 повідомлення про підозру особисто, відсутні докази спроб виклику його в порядку ст.135, 136 КПК України, а тому прокурор не мав права повідомляти йому про підозру від 27 травня 2015 року шляхом направлення її засобами поштового зв`язку. На думку сторони захисту, єдиним належним доказом повідомлення особі про підозру, яке здійснюється шляхом надсилання його засобами поштового зв`язку, є розпис особи. Разом з тим, матеріали справи його не містять. Вважає, що фіскальний чек поштового провайдера від 28 травня 2015 року про направлення ОСОБА_2 повідомлення про підозру, зі змісту якого неможливо встановити, який саме йому документ та за якою адресою надісланий, не є належним доказом, що підтверджує факт повідомлення про підозру. Крім того, прокурор не долучив відповідне поштове повідомлення про отримання чи неможливість його вручення. Таким чином, ОСОБА_2 не набув статусу підозрюваного. Щодо повідомлення про зміну підозри від 03 лютого 2017 року вважає, що за відсутності поштового повідомлення з відміткою про отримання чи неможливість вручення поштового листа від 08 лютого 2017 року, не може йти мова про належне здійснення стосовно ОСОБА_2 процедури вручення повідомлення про підозру. Посилання детектива НАБ України про спроби особистого вручення за місцем проживання ОСОБА_2 є недоречними, оскільки його місцеперебування було невідомим та він був оголошений у розшук. Крім того, орган досудового розслідування не вжив заходів вручення повідомлення про підозру службовій особі житлово-експлуатаційної установи. Таким чином, повідомлення про зміну підозри ОСОБА_2 від 03 лютого 2017 року також не було здійснено у відповідності до закону. У зв`язку з відсутністю доказів вручення повідомлень про підозру, в спосіб здійснення повідомлень, тобто за відсутності поштового повідомлення з відміткою про вручення, має місце ненабуття ОСОБА_2 статусу підозрюваного. З аналогічних підстав ОСОБА_2 не був повідомлений про підозру від 02 вересня 2016 року. Незважаючи на вказані обставини, суд першої інстанції проігнорував аргументи захисту, з цього приводу, та взагалі не надав оцінку відсутності поштових відправлень. Крім цього, органом досудового розслідування було порушено строки вручення повідомлень про підозру та повідомлення про зміну підозри, оскільки повідомлення про підозру від 27 травня 2015 року направлено наступного дня, повідомлення про зміну підозри від 03 лютого 2017 року - через 7 днів після складення, повідомлення про підозру від 02 вересня 2016 року - 15 листопада 2016 року. Оскільки ОСОБА_2 не набув статусу підозрюваного, він відповідно й не набув статусу обвинуваченого.

10 червня 2022 року обвинувачений ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Вищого антикорупційного суду від 19 травня 2022 року скасувати по суті та в частині зміни запобіжного заходу. Вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги норм матеріального та процесуального права, безпідставно та невмотивовано змінив йому запобіжний захід, без наявності правових підстав.

16 червня 2022 року захисник ОСОБА_24 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Вищого антикорупційного суду від 19 травня 2022 року скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю події кримінального правопорушення. Вважає, що вирок є незаконним, невмотивованим, необґрунтованим, оскільки він був ухвалений без повного, всебічного дослідження обставин справи та зібраних доказів, а його висновки не відповідають дійсним обставинам, що були встановлені під час судового розгляду. Крім того, суд обґрунтував рішення на доказах, які є явно недопустимими та в своїй більшості є припущеннями. Під час розгляду в судовому засіданні не було забезпечено змагальність сторін, суд діяв упереджено та безпідставно надавав перевагу стороні обвинувачення. На його думку, судом на підготовчому судовому засіданні не було забезпечено реалізацію права обвинуваченого на оскарження рішень органу досудового розслідування та суду, що не оскаржуються на стадії досудового розслідування, зокрема сторона захисту була обмежена в ознайомленні з матеріалами кримінального провадження у порядку ст.290 КПК України. Отже, докази, які були здобуті, та матеріали кримінального провадження протиправно приховувались від ОСОБА_1, що є підставою для відмови в допущенні таких документів як доказів у кримінальному провадженні. Також, ОСОБА_1 двічі було заявлено клопотання про роз`яснення суті обвинувачення, оскільки він його не розумів. Судом вказані клопотання були проігноровані, що призвело до неможливості реально та ефективно здійснювати свій захист. Затримання ОСОБА_1 було незаконним та не відповідало легітимній меті, а переслідувало лише мету позбавлення його належного захисту та участі в господарській діяльності підприємства, зокрема участі в судових засіданнях в господарському суді під час розгляду справи про визнання депозитного договору недійсним. Вважає, що під час досудового розслідування було порушено право ОСОБА_1 на захист під час його допитів у якості свідка та відібрання у нього зразків підпису. Йому не було роз`яснено право на залучення захисника, положення ст.63 Конституції України та право не надавати будь-які зразки підпису або речі і документи, у зв`язку з чим висновки експертів №736/тдд від 05 липня 2016 року та №928/тдд від 01 червня 2016 року повинні бути визнані недопустимими. Вказує, що судом при розгляді справи не було дотримано безпосередність дослідження доказів, оскільки оголошення документів були делеговані прокурору, який оголошував їх вибірково та не в повному об`ємі, що призвело до грубого нехтування правами обвинуваченого в кримінальному провадженні, фактично було імітуванням дослідження доказів та всього судового процесу. Крім того, судом незаконно відмовлено в забезпеченні можливості підготовки та виступу в судових дебатах, чим порушено право на захист та справедливий суд. Сторона захисту просила відкласти проведення судових дебатів для належної підготовки до них, зокрема через великий об`єм матеріалів кримінального провадження та відрядження захисника, однак судом було незаконно відмовлено у його задоволенні та надано одразу можливість обвинуваченому виступити з останнім словом. Щодо суті обвинувачення, то стороною захисту неодноразово стверджувалося, що в діях ОСОБА_1 відсутні ознаки складу інкримінованого йому злочину та необхідність винесення виправдувального вироку на підставі п.2 ч.1 ст.284 та п.3 ч.1 ст.373 КПК України, що підтверджується і наданим висновком фахівців у галузі кримінального права. Суд першої інстанції не надав спростування вказаній позиції сторони захисту, а лише послався на невідповідність нормативно правовим актам вказаного висновку, чим було безпідставно відкинуто позицію сторони захисту. Водночас з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_1 вчиняв діяння щодо коштів, які перебували на відповідний момент у власності ТОВ «Фінансова компанія «САПФІР ФІНАНС». Вказане підтверджується тим, що з моменту передачі ДП «Повітряний експрес» коштів за договором депозиту ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС» вони втратили статус державних та становили майно кредитної установи, яка набула право протягом дії договору володіти, користуватися та розпоряджатися ними. На думку сторони захисту, предметом злочину, передбаченого ст.191 КК України, є не будь-яке майно, а лише те, яке ввірене винному, передане йому у відання чи щодо якого він мав право оперативно-господарського управління як службова особа з відповідними повноваженнями. Однак, хоч ОСОБА_1 і мав право оперативно-господарського управління щодо грошових коштів, що знаходилися на рахунках ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС», він не був службовою особою та не мав жодних прав щодо визначення юридичної долі майна державного підприємства, з яким очолювана ним фінансова установа вступала у договірні відносини. Також, вказує, що ОСОБА_1 інкримінується заволодіння коштами державного підприємства, які були передані за договором депозиту. Однак, з моменту такого передання, вказані грошові кошти перестали бути у володінні, користуванні, розпорядженні ДП «Дирекція з будівництва та управління національного проекту «Повітряний експресс» та інших інфраструктурних об`єктів Київського регіону». Щодо будь-яких коштів, які були в користуванні, володінні, розпорядженні державного підприємства, ОСОБА_1 не здійснював функцію оперативно-господарського управління та не займав посади на цьому підприємстві. Отже, він не може бути визнаний службовою особою цього державного підприємства та спеціальним суб`єктом заволодіння майном, що належить такому підприємству. Крім того, вважає, що визнання господарськими судами договору депозиту недійсним з підстав, викладених у наявних судових рішеннях, не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Наслідки визнання договору недійсним полягають лише у цивільно-правових зобов`язаннях між суб`єктами укладання цього договору в частині відшкодування шкоди, завданої таким договором. У зв`язку з чим, сам факт визнання його недійсним жодним чином не впливає на оцінку діянь з ознаками кримінального правопорушення, вчинених на будь-яких стадіях укладання договору, або ж на момент чинності договору, оскільки за принципом правомірності правочину - правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Також, вирок суду не містить обґрунтування, у чому саме полягала співучасть ОСОБА_1 в інкримінованому злочині, оскільки відсутні обов`язкові об`єктивні та суб`єктивні ознаки співучасті. Зокрема, не вказано у чому саме полягали спільні дії співучасників; не визначено коло таких осіб; не визначено хто був виконавцем чи виконавцями цього злочину; коли саме досягнуто змови та у чому вона полягає; наявність умислу. У зв`язку з вищевикладеним, вважає, що у діяннях, які інкриміновані ОСОБА_1, відсутні ознаки складу злочину, передбаченого ст.191 КК України.

10 серпня 2022 року обвинувачений ОСОБА_1 подав доповнення до своєї апеляційної скарги з доводами, які фактично є ідентичні доводам апеляційної скарги його захисника ОСОБА_20. На його думку, суд зайняв сторону обвинувачення, а не здійнення правосуддя; під час підготовчого судового засідання не вирішено по суті скарги на рішення, які не можуть бути оскаржені під час досудового розслідування; порушено право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, передбачене ст.290 КПК України; йому не зрозуміла суть обвинувачення і суд йому його не роз`яснив; має місце його незаконне затримання у порядку ст.208 КПК України; мав місце незаконний допит його в якості свідка без забезпечення права на захист, шляхом залучення захисника; має місце незаконне відібрання зразків підпису для проведення експертизи; судом не були досліджені докази безпосередньо; порушено право на виступ у судових дебатах; має місце проведення законної господарської діяльності, а не вчинення злочину, у зв`язку з чим в його діях відсутній склад кримінального правопорушення; наслідки визнання договору недійсним полягають лише у цивільно-правових зобов`язаннях між суб`єктами укладання цього договору в частині відшкодування шкоди, завданої таким договором. Просить поновити строк на апеляційне оскарження, вирок скасувати, та закрити кримінальне провадження з підстави відсутності події злочину.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 повністю підтримав доводи своєї апеляційної скарги та апеляційних скарг свого захисника ОСОБА_20. з мотивів зазначених у них, просив їх задовольнити. Додатково зазначив, що він не має ніякого відношення до звинувачень висунених з боку сторони обвинувачення. Маючи вищу юридичну та економічну освіти, вчений ступінь кандидата юридичних наук, займався господарською діяльністю. Зокрема, він здійснював реєстрацію суб`єктів господарської діяльності, продавав їх, а також корпоративні права, закривав та банкротив підприємства. Стосовно підприємства ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС»може пояснити, що не перебував з іншим обвинуваченим у жодних взаємозв`язках, не телефонував йому, не зустрічався. Інформація, яка міститься в обвинувальному акті, на його думку, не відповідає дійсності та є припущеннями сторони обвинувачення. Стосовно договору депозиту з ДП «Дирекція з будівництва та управління національного проекту «Повітряний експрес»вказав, що уклав цей договір, з метою розміщення коштів на кредитних рахунках з наступним правом їх розпорядження для отримання прибутку та виплати, як коштів за депозитом, так і відсотків. Подальше визнання цього договору недійсним не має наслідком вчинення кримінального правопорушення. Він приймав участь у господарських судах у першій та апеляційній інстанціях, заперечував проти визнання його недійсним. У Вищому господарському суді участі не приймав через його затримання, а тому в цьому вбачає перепони органу досудового розслідування щодо доведення законності укладеної ним угоди. Договір, укладений на суму 120 млн грн, був недофінансований, але сторона обвинувачення з незрозумілих йому підстав обвинувачує його не в замаху на викрадення 120 млн, а на суму фактичну, яка була перерахована. За таких обставин вважає, що сторона обвинувачення є непослідовною у своїх твердженнях та їх висновки, щодо кваліфікації його дій - суперечливі. На його думку, коштами заволоділи особи, яким він їх перераховував на рахунки, однак вони ці кошти не повернули. Про ці шахрайські дії він дізнався, коли розпочалось досудове розслідування і прокуратура оскаржила договір з ДП «Дирекція з будівництва та управління національного проекту «Повітряний експрес». Він намагався повернути кошти з інших підприємств для погашення заборгованості за договором з ДП «Дирекція з будівництва та управління національного проекту «Повітряний експрес». Станом на 02 вересня 2016 року, момент його затримання, у значної кількості суб`єктів господарської діяльності були фінансові зобов`язання перед ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС», однак йому не дали можливість повернути ці грошові кошти. Термін позовної давності сплив на той час, коли він був в СІЗО, звідки не мав можливості подавати позови про стягнення заборгованості. У разі якщо б він не був затриманий та не перебував в СІЗО, то займався би далі господарською діяльністю, стягнув кошти з тих підприємств, на які вони переводились та виконав умови договору з ДП «Дирекція з будівництва та управління національного проекту «Повітряний експрес». На ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС»офіційно працевлаштований був тільки він, однак безпосередньо діяльністю займались близько 4 осіб. Щодо обставин укладення договору з ДП «Дирекція з будівництва та управління національного проекту «Повітряний експрес» може пояснити, що на той момент у нього було більше 600 компаній та він володів певним авторитетом. До нього звернулась особа, яка сказала, що може розмістити кошти на депозитному рахунку, на що він й погодився. На момент укладення кредитного договору з ДП «Дирекція з будівництва та управління національного проекту «Повітряний експрес»він не досліджував порядок укладення договорів депозиту з ДП «Дирекція з будівництва та управління національного проекту «Повітряний експрес», оскільки не працював на державному підприємстві. Про можливість укладення договору він не дізнавався з «ПРОЗОРО»або «СЕТАМ», оскільки наскільки він пам`ятає, таке розміщення не потребує публікації на зазначених офіційних майданчиках державних закупівель. Факт підписання ним цього договору не пам`ятає. Фірму він контролював, але решту повноважень делегував іншим особам, які проводили оперативне керування та здійснювали безпосередню діяльність. Передача клієнт-банку для оперування коштами відбувалась за договором та актом. На підписання договорів та перерахунок коштів він видавав довіреності. Вказані документи були в нього, однак у зв`язку з тим, що він тривалий час перебував в СІЗО, то в нього не було можливості їх долучити. На даний час, офіс в якому зберігались вказані документи, орендує інша фірма, яка ймовірно їх знищила. Вказані обставини він повідомляв на досудовому розслідуванні, однак їх не взято до уваги.

Захисник ОСОБА_20. повністю підтримав доводи своїх апеляційних скарг та апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1, з мотивів зазначених у них та просив їх задовольнити. Вважає, що версія, яка була озвучена його підзахисним взагалі не знайшла свого відображення у вироку суду першої інстанції. Додатково зазначив, що прокурор у суді першої інстанції долучав матеріали кримінального провадження без належного дослідження та доведення обвинувачення. Визнання договору недійсним автоматично не призводить до наслідків у вигляді завданих збитків. ОСОБА_1 не може бути цивільним відповідачем, так як він не був стороною договору. Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження у сторони обвинувачення не було жодних підстав для затримання ОСОБА_1, так як він не переховувався від органів досудового розслідування, майно за кордон не виводив, не купляв там нерухомості. На його думку, як орган досудового розслідування, так і суд першої інстанції не довели будь-який взаємозв`язок обвинувачених, їх співучасть у вчиненні кримінального правопорушення. За відсутності співучасті можливо і мало місце розкрадання державних коштів, але не з вини його підзахисного. Судом першої інстанції у вироку не наведено, яким чином та хто заволодів цими грошовими коштами. ОСОБА_1 не була забезпечена можливість належним чином ознайомитися з матеріалами кримінального провадження. Підтримує апеляційну скаргу захисника ОСОБА_21. та вважає, що якщо матеріали кримінального провадження не містять викликів ОСОБА_2, немає доказів направлення підозри, вона вважається неврученою, кримінальне провадження підлягає закриттю.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_21 підтримав доводи своєї апеляційної скарги з мотивів зазначених у ній та просив її задовольнити. Крім того, просив визнати недопустимими докази, які зібрані органом досудового розслідування у період з 02 вересня 2016 року до 07 березня 2017 року, оскільки у вказаний проміжок часу ОСОБА_2 підозрювався у вчиненні особливо тяжкого злочину, але для захисту його прав та законних інтересів не було залучено захисника, участь якого відповідно до норм КПК України, за таких обставин, є обов`язковою. Всі процесуальні документи, які йому повинні були вручені стороною обвинувачення для передачі його підзахисному ним отримані для здійснення належного захисту.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг, вважав, що вони є необґрунтованими та не підлягають задоволенню. Зазначив, що рішення суду першої інстанції постановлено з врахуванням всіх обставин кримінального провадження, у відповідності до норм діючого законодавства, дослідження матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції відбулося належним чином, сторона захисту мала достатньо часу на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та для підготовки до дебатів. Просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок без змін.

У судові засідання обвинувачений ОСОБА_2 не з`явився. Відповідно до ухвали Вищого антикорупційного суду від 25 листопада 2019 року стосовно нього здійснюється спеціальне судове провадження, а тому згідно з ч.3 ст.323 КПК України повістки про його виклики у судові засідання та інформація про прийняті рішення у справі опубліковані в засобі масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження - газеті «Урядовий кур`єр» та на офіційному веб-сайті Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Крім того, повістки про його виклик надсилалися за останнім відомим місцем проживання, згідно з обвинувальним актом та процесуальні документи вручалися захиснику ОСОБА_21 Таким чином, обвинувачений ОСОБА_2 вважається належним чином ознайомленим з їх змістом з часу такої публікації.

Представник потерпілого ДП «Дирекція з будівництва та управління національного проекту «Повітряний експрес» та інших інфраструктурних об`єктів Київського регіону» у судові засідання не з`явився, його неприбуття не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1, захисників ОСОБА_20., ОСОБА_21., які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг, у тому числі, з врахуванням ч.3 ст.404 КПК України, безпосередньо дослідивши частину доказів за клопотанням сторони захисту, колегія суддів прийшла до таких висновків.

На виконаная вимог ст.117 КПК України питання поновлення строку на подання апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1 вирішено в судовому засіданні та колегією суддів постановлено, що апеляційна скарга подана у межах строку, передбаченого ст.395 КПК України.

У відповідності до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Так, у вироку Вищого антикорупційного суду зазначено особу ОСОБА_3 як особу, на користь якої та у співучасті з яким було вчинено злочин обвинуваченим ОСОБА_2 щодо купівлі земельних ділянок, та згідно з матеріалами даного кримінального провадження відносно ОСОБА_3 матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження. Даних про результати розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_3 дане кримінальне провадження не містить. У зв`язку з чим, на думку колегії суддів, зазначення особи ОСОБА_3 у вироку суду є порушенням принципу невинуватості, суперечить вимогам ст.2, 7, 17, 337 КПК України, а також не відповідає положенням ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якими кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. А отже, дані особи «ОСОБА_3 »повинні бути змінені у вироку на «особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження»у відповідному відмінку. Вказані висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 22 квітня 2021 року №520/12193/19 провадження №51-4625км20.

Щодо доводів апеляційних скарг та доводів, заявлених під час апеляційного розгляду, сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_1 .

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, та кваліфікація його дій за цією нормою кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі досліджених доказів у судовому засіданні та оцінених у сукупності, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства. Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується письмовими матеріалами, зокрема: договором №1-12 від 18 грудня 2014 року про залучення коштів на умовах вкладу (депозитного), укладеного всупереч нормам діючого законодавства без проведення тендерної процедури між т.в.о. директора ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС» ОСОБА_2 та директором ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС» ОСОБА_1, висновками почеркознавчих та економічної експертиз, платіжними дорученнями, показаннями свідків та іншими доказами, дослідженими судом, які наведені у вироку і у своїй сукупності спростовують доводи сторони захисту про відсутність події злочину та відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, та необхідність закриття кримінального провадження.

Так, відповідно до ч.3 ст.18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Як правильно встановив суд першої інстанції, обсяг повноважень, наданих ОСОБА_1 відповідно до статуту ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС», свідчить про здійснення ним організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто притаманний службовій особі. Тому доводи сторони захисту, що він не є суб`єктом злочину, передбаченого ст.191 КК України є безпідставними.

Щодо доводів апеляційних скарг про відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину, оскільки він не був службовою особою державного підприємства, то колегія суддів вважає, що вказане питання розкрито у вироку в поєднанні із розкриттям питання вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та з урахуванням умислу обвинувачених. Зокрема, ОСОБА_2 та ОСОБА_1, укладаючи договір з ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС» про залучення коштів на умовах вкладу (депозитного) №1-12 від 18 грудня 2014 року здійснили купівлю-продаж послуги на суму 120 000 000 грн без проведення процедури, визначеної Законом України «Про здійснення державних закупівель» (т.55, а.с.6). Здійснивши продаж доларів США як кредитних коштів та наступне їх перерахування на рахунок ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС», ОСОБА_2 використав їх усупереч Комерційному Контракту та Кредитному Контракту, тобто не за їх цільовим призначенням. З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що т.в.о. директора ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС» ОСОБА_2 при укладанні договору №1-12 від 18 грудня 2014 року про залучення коштів на умовах вкладу (депозитного) та подальшого перерахування коштів з рахунків ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС» на рахунок ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС» діяв незаконно, всупереч інтересам служби. У свою чергу, ОСОБА_1, використовуючи своє службове становище директора ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС» уклав договір всупереч нормам законодавства, діючи у змові із ОСОБА_2, та розпорядився ними, перерахувавши їх, як на підконтрольні йому суб`єкти господарювання, так й іншим товариствам. При цьому, колегія суддів вважає, що моментом закінчення вчинення інкримінованого злочину є перерахування коштів на рахунок ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС», оскільки з цього часу обвинувачені набули право ними розпоряджатися. При цьому, для кваліфікації дій не має значення яким чином ними розпорядився обвинувачений ОСОБА_1 та чи отримав хоча б частину з них ОСОБА_2 .

Відповідно до ч.2 ст.28 КК України (в редакції на час вчинення кримінального правопорушення), злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Можливість заволодіти державними коштами в даному кримінальному проваджені виникла внаслідок укладання договору №1-12 від 18 грудня 2014 року між ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС» в особі т.в.о. ОСОБА_2 та ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС» в особі директора ОСОБА_1, тобто внаслідок дій двох осіб: ОСОБА_2 та ОСОБА_1, які відповідають критерію суб`єкта кримінального правопорушення, що передбачені ч.3 ст.18 КК України, тобто наявна ознака групи осіб. Щодо наявності попередньої змови в діях обвинувачених про вчинення кримінального правопорушення, то колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з аналізу обставин вчинення даного злочину. Так, інформація про намір укладення ДП такого договору не була поширена в публічному просторі до його укладення (офіційно про можливість укладення договору публікацій не було), а тому, ОСОБА_1 як директор ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС» не міг знати про намір ДП «Дирекція з будівництва та управління національного проекту «Повітряний експрес» укласти договір депозиту, як і ОСОБА_2 не міг знати про намір ОСОБА_1 бути стороною такого договору, якщо пристати на версію обвинуваченого ОСОБА_1, що він не мав ніяких відносин з ОСОБА_2 . За вірності показань ОСОБА_1 укладення договору ДП саме з ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС» без попередньої змови було б неможливе. Навіть, якщо припустити, що про існування такої можливості йому повідомила інша особа (даних якої обвинувачений суду апеляційної інстанції для можливості здійснення її виклику не повідомив), це не свідчить про відсутність попередньої змови між обвинуваченими на заволодіння державними коштами, оскільки можливе спілкування через посередника щодо укладення договору не виключає попередньої змови, так як укладення договору безпосередньо обвинуваченими підтверджується висновками судових почеркознавчих експертиз. А, враховуючи посади ОСОБА_2 та ОСОБА_1, їх професійний досвід, наявність вищої юридичної освіти, а також вченого супеня кандидата юридичних наук ОСОБА_1, відкритість інформації щодо регулювання державою відносин укладення договорів з коштами державних підприємств, вони не могли не знати про протиправність дій обох сторін, якщо буде укладено таку угоду.

Колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту, що в досліджених письмових та речових доказах, а також показаннях свідків відсутні будь-які дані, які б безпосередньо підтверджували наявність конкретної розмови між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 або іншими невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, щодо наміру вчинити протиправні дії, які спрямовані на перехід грошових коштів, що належали ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС» до ОСОБА_1, ОСОБА_2 та інших невстановлених осіб. Однак, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що попередня змова може бути розкрита і через узгодженість дій кожного із учасників, без якої заволодіння коштами ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС» не було б реалізовано. До ознак узгодженості та взаємопов`язаності було віднесено невеликий період часу, який використано для заволодіння коштами ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС», підготовчі дії, що були спрямовані на заволодіння коштами державного підприємства, послідовність та взаємозв`язок дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Крім того, на попередню змову вказує і відсутність на підприємстві офіційного листування щодо укладання договору із ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС», що підтверджується журналом реєстрації вхідної кореспонденції ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС». Наведені обставини були предметом перевірки в ході розгляду в суді першої інстанції й знайшли своє відображення в ухваленому вироку. Колегія суддів першої інстанції дійшла обґрунтованого висновку, про те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 заволоділи коштами ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС» узгоджено, послідовно виконуючи кожний свою роль, завчасно здійснивши заплановані підготовчі дії, без яких неможливо було б досягнути перерахування та можливість розпорядження коштами, надаючи заволодінню ознак господарських відносин. Крім того, логічний аналіз наведених обставин та досліджених доказів у їх сукупності та взаємопов`язаності свідчить поза розумним сумнівом про попередню змову групи осіб спрямовану на заволодіння коштами державного підприємства. Про наявність змови свідчить і зміна показань обвинуваченого в суді апеляційної інстанції, так як в суді першої інстанції він давав показання, що про можливість укладення договору він дізнався з інформаційної системи «Прозоро» чи «Сетам», які на той період часу не існували, а в апеляційній інстанції, що про це йому стало відомо від третьої особи.

Щодо твердження про відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину, так як він розпоряджався не державними коштами, а коштами ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС», які були перераховані ДП і стали вже майном його підприємства, то колегія суддів наголошує, що саме цей момент і є моментом закінчення злочину та способом незаконного заволодіння державним майном. Враховуючи викладене, посилання сторони захисту, що грошові кошти не були ввірені ОСОБА_1, а також втратили статус державних, у зв`язку з чим він не може бути суб`єктом злочину, є необґрунтованими. З приводу доводів про те, що визнання господарськими судами договору депозиту недійсним з підстав, викладених у наявних судових рішеннях, не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю, та не може бути підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності та стягнення з нього, а не з товариства коштів, колегія суддів зауважує, що дана обставина не є ні частиною висунутого ОСОБА_1 обвинувачення, ні підставою цивільного позову.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині не забезпечення судом на підготовчому судовому засіданні реалізації права обвинуваченого на оскарження рішень органу досудового розслідування та слідчого судді, що не оскаржуються на стадії досудового розслідування, та обмеження на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та було встановлено колегією суддів Вищого антикорупційного суду, 17 березня 2017 року детективом НАБ України скеровано підозрюваному ОСОБА_1 повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. 20 березня 2017 року у Київському слідчому ізоляторі складено акт про відмову від отримання кореспонденції - повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т.13, а.с.205-218). Протоколом про надання підозрюваному доступу до матеріалів досудового розслідування від 22 березня 2017 року встановлено, що ОСОБА_1 22 березня 2017 року надано доступ до матеріалів досудового розслідування обсягом 75 томів та речових доказів. Підозрюваний ОСОБА_1 розпочав ознайомлюватися 22 березня 2017 року із т.1-2 (т.13, а.с.18); 27 березня 2017 року з т.3-10 (т.13, а.с.12-26); 28 березня 2017 року із т.11-18 (т.13, а.с.27-38); Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 31 березня 2017 року встановлено для ОСОБА_1 та його захисника строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, після спливу якого сторона захисту вважається такою, що реалізувала своє право на доступ до матеріалів досудового розслідування, до 08 квітня 2017 року, з підстав, що протягом 3-х робочих днів (з 22 березня 2017 року по 24 березня 2017 року) під час яких було створено умови для ознайомлення, два дні підозрюваний ОСОБА_1 від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження фактично відмовлявся, що свідчить про умисне зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ (т.13, а.с.59-60); 31 березня 2017 року ознайомився з т.19 -33 (т.13, а.с.39-51); 04 квітня 2017 року ознайомився з т.34 - 75 та речовими доказами (т.13, а.с.63-99). У період з 23 березня 2017 року по 07 квітня 2017 року надано для ознайомлення 75 томів матеріалів досудового розслідування та речові докази адвокату підозрюваного ОСОБА_1 - ОСОБА_25. 20 березня 2017 року захисником ОСОБА_25. отримано скановані копії матеріалів (т.13, а.с.188-202). Крім того, з 22 березня 2017 року, коли ОСОБА_1 та його захиснику надано доступ до матеріалів провадження, до проведення підготовчого судового засідання 20 вересня 2019 року у Вищому антикорупційному суді, враховуючи період судового розгляду обвинувального акта відносно ОСОБА_1 у Києво-Святошинському районному суді міста Києва, минуло достатньо часу для реалізації права ОСОБА_1 та його захисникам для ретельного ознайомлення із матеріалами досудового розслідування. Крім цього, колегією суддів Вищого антикорупційного суду вживалися заходи для реалізації прав ОСОБА_1 та його захисників в ознайомленні з матеріалами досудового розслідування та отримання їх копій, що підтверджується долученими розписками, складеними ОСОБА_1 та його захисниками (т.9, а.с.66, 68, 70, 76, 202; т.11, а.с.205-207; т.12, а.с.80, 165; т.16, а.с.11, 68, 135; т.76, а.с.162; т.83, а.с.128; т.86 а.с.142). Також прокурор під час розгляду справи в суді першої інстанції звертав увагу на те, що захиснику ОСОБА_20 були надані всі відскановані копії матеріалів досудового розслідування. Наведене свідчить, що захисник ОСОБА_20. володів копіями матеріалів досудового розслідування ще до початку розгляду обвинувального акта у Вищому антикорупційному суді (т.9, журнал судового засідання за 08 жовтня 2019 року). Також, ухвалою Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2020 року ОСОБА_1 було змінено запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, відповідно з цього часу він мав можливість ознайомлюватися з матеріалами кримінального провадження без будь-яких обмежень у суді, однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, таким правом не скористався. Також з врахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що в сторони захисту ОСОБА_1 було достатньо часу для подачі будь-яких скарг як на дії органу досудового розслідування, так і на ухвали слідчого судді, які оскарженню не підлягають під час досудового розслідування з часу ухвалення таких рішень та з 17 березня 2017 року - часу початку ознайомлення з матеріалами справи в порядку ст.290 КПК України аж до часу проведення судових дебатів 10 травня 2022 року. Отже, на думку колегії суддів, твердження обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника з цього приводу є безпідставними. Крім того, адвокат ОСОБА_20. здійснював захист обвинуваченого ОСОБА_1 з 02 вересня 2016 року, що підтверджується дорученням на надання безоплатної вторинної правової допомоги на весь час перебування ОСОБА_1 під вартою (т.22 а.с.235).

Доводи апеляційної скарги в частині порушення права на захист, так як він не розумів суть обвинувачення, а його клопотання про роз`яснення були проігноровані, колегія суддів вважає необґрунтованими. Головуючим суддею 18 грудня 2019 року роз`яснено суть обвинувачення ОСОБА_1 (т.12 а.с.66). Обвинувальний акт у кримінальному провадженні №12014100000000845 від 06 червня 2014 року містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, склад злочину, кваліфікуючі ознаки, час, місце скоєного правопорушення, майно, з яким вчинено незаконні дії, конкретні обставини справи, роль кожного з обвинувачених з посиланням на положення закону і статті (частину статті) закону про кримінальну відповідальність. За змістом текст обвинувального акта є чітким, зрозумілим, доступним для сприйняття, не містить двозначних та багатозначних термінів, які б впливали на невірне сприйняття фактичних обставин справи, містить слова у їх загальновживаному значенні, а також загальновідомі терміни. Обвинувачення сформульовано чітко. Незгода обвинуваченого з висновком сторони обвинувачення про наявність в його діях складу злочину та оцінка ним цих дій як здійснення господарської діяльності не свідчать про те, що обвинувачення є незрозумілим. Повторно суть обвинувачення також йому було роз`ясненно перед його допитом 20 грудня 2021 року (т.84 а.с.195).

Доводи про те, що затримання ОСОБА_1 було незаконним та не відповідало легітимній меті, а переслідувало лише мету позбавлення його належного захисту та участі в господарській діяльності підприємства були предметами перевірок при обранні запобіжного заходу та при продовженні дії запобіжного заходу при перегляді ухвали про застосування запобіжного заходу в Апеляційному суді міста Києва (т.23, а.с.37-48, 70-75, 98-103, 136-139) та колегією суддів Вищого антикорупційного суду. При цьому, жодна судова інстанція не встановила підстав для визнання затримання незаконним. Колегією суддів перевірено вказані підстави та не встановлено обставин, які б свідчили, що обвинувачений був затриманий з іншою метою, ніж передбачено КПК України, з врахуванням наявності на той час підозри, в тому числі за ст.205 КК України.

Колегія суддів вважає доводи сторони захисту ОСОБА_1 про те, що було порушено його право на захист, оскільки під час допитів в якості свідка та відібрання у нього зразків підпису, йому не роз`яснено право на залучення захисника, положення ст.63 Конституції України, а також право не надавати будь-які зразки підпису або речі і документи, та як наслідок наявність підстав для визнання недопустимими доказами висновків експертів №736/тдд від 05 липня 2016 року та №928/тдд від 01 червня 2016 року, необгрунтованими. Так, ст.87 КПК України встановлено положення закону порушення яких однозначно має наслідком визнання доказу недопустимим. Отримання зразків для проведення експертизи регулюється ст.245 КПК України. При цьому, ч.1 ст.245 КПК України зазначає, що у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У цілому дана стаття не конкретизує, яка саме процедура застосовується при відібранні зразків підпису: ч.2 ст.245 КПК України, яка відсилає до ст.160-166 КПК України, чи ч.3 ст.245 КПК України, яка відсилає до ст.241 КПК України. Разом з тим, жодна з них не передбачає роз`яснення особі права відмови від їх надання, а лише наслідки такої відмови. Тому, колегія суддів погоджується з висновком колегії суддів першої інстанції, що права ОСОБА_1 при відібрані в нього зразків підписів порушені не були, його ознайомили із постановою прокурора, у тексті якої було зазначено в якому саме кримінальному провадженні відбираються зразки та для чого (т.81 а.с.210). Відповідно до тексту вироку суду показання обвинуваченого, які він давав під час досудового розслідування як свідок, не зазначено як доказ. Тому підстав вважати, що має місце порушення його права на захист як обвинуваченого, немає. Згідно з КПК України, колегія суддів не може давати оцінку показанням, які обвинувачений надавав під час досудового розслідування. Разом з тим, судом перевірено копії протоколів його допиту в якості свідка (т.8 а.с.101-106, 107-110) з метою підтвердження чи спростування доводів сторони захисту щодо не роз`яснення йому ст.63 Конституції України та право на захисника. Копії вказаних протоколів повністю спростовують твердження та показання ОСОБА_1 щодо порушення його прав. Вказані висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду в кримінальному проваджені №718/2750/19 від 06 вересня 2022 року.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг про порушення права обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника на участь в судових дебатах. Діючий КПК України не містить норми, яка б свідчила про обов`язковість надання учасникам кримінального провадження часу для підготовки до судових дебатів з врахуванням принципу безперервності судового розгляду. 20 квітня 2022 року своїм правом на виступ у судових дебатах скористався прокурор, а захисник ОСОБА_20. та обвинувачений ОСОБА_1 просили відкласти судовий розгляд для надання додаткового часу на підготовку до судових дебатів. Суд відклав розгляд для надання часу стороні захисту для підготовки до виступу в судових дебатах на 10 травня 2022 року. 10 травня 2022 року проведено повторний виступ прокурора в судових дебатах, виступ захисника ОСОБА_21., однак захисник ОСОБА_20. та обвинувачений ОСОБА_1 заявили повторне клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з необхідністю додаткового часу на підготовку. Такі дії колегією суддів першої інстанції розцінено як зловживання з метою затягування судового розгляду та завершено стадію судових дебатів. Враховуючи час судового розгляду кримінального провадження протягом більше як п`яти років та незмінність здійснення захисту інтересів ОСОБА_1 захисником ОСОБА_20., починаючи з 02 вересня 2016 року, що підтверджується дорученням на надання безоплатної вторинної правової допомоги на весь час перебування ОСОБА_1 під вартою (т.22 а.с.235); наявність вищої юридичної освіти та кваліфікації як у обвинуваченого, так і в його захисника; наявність наукового ступеня кандидата юридичних наук в обвинуваченого, колегія суддів вважає, що 19 календарних днів для обвинуваченого, який не утримується під вартою, є достатнім для підготовки до виступу в судових дебатах, як і для захисника, навіть за умови перебування його у відрядженні з 03 до 09 травня 2022 року.

Доводи апеляційної скарги, що судом при розгляді справи не було дотримано принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки оголошення документів були делеговані прокурору, який оголошував їх вибірково та не в повному об`ємі, колегія суддів вважає безпідставними. Зокрема, детальний аналіз судом першої інстанції у тексті вироку кожного доказу з приводу допустимості та належності свідчить про те, що суд безпосередньо досліджував як показання, так і письмові докази, а згідно з ч.2 ст.349 КПК України саме суд приймає рішення про порядок та обсяг дослідження доказів. Вказані висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду в кримінальному проваджені №747/612/17 від 08 вересня 2022 року.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом не було прийнято до уваги висновок фахівців в галузі права, колегія суддів вважає безпідставними, так як ч.1 ст.242 КПК України містить заборону проведення експертизи для з`ясування питань права, а оцінка даного висновку судом першої інстанції надана у вироку, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Усні доводи обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, заявлені під час апеляційного розгляду про наявність підстав для перекваліфікації його дій з ч.5 ст.191 КК України на ч.3 ст.15 ч.5 ст.191 КК України як незакінчений замах на розкрадання 120 000 000 грн (сума договору від 18 грудня 2014 року №1-12, укладеного між ДП «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС» та ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС») та призначення покарання в межах замаху, колегія суддів вважає безпідставними. Так, відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Згідно з ч.2 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Разом з тим, колегія суддів вважає, що збільшення суми предмета викрадення не є зменшенням обсягу обвинувачення у відповідності до норм діючого законодавства, не дивлячись на те, що при кваліфікації дій обвинуваченого як замаху, призначення покарання було б в нижчій межі. Доказів того, що умисел обвинувачених був спрямований на заволодіння коштами в сумі 120 000 000 грн суду не надано.

Колегія суддів вважає, що доводи щодо незаконності зміни запобіжного заходу з домашнього арешту у певний проміжок часу на тримання під вартою, також є безпідставними.

Відповідно до ст.5 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Європейський суд з прав людини у рішенні «Руслан Яковенко проти України» (яке набуло статусу остаточного 04 вересня 2015 року, заява №5425/11) зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» п.1 ст.5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.

При цьому, у вказаному рішенні Європейський суд наголосив, що навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції.У такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно зі ст.5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. І питання щодо законності такого тримання під вартою можуть бути переглянуті лише, коли виникають нові обставини.

З матеріалів справи вбачається, що Вищий антикорупційний суд визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. До набрання вироком законної сили до нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із затриманням його в залі судового засідання.

На думку колегії суддів, застосування судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за наявності вироку, який хоча і не набрав законної сили, однак яким особі призначено покарання у виді позбавлення волі є таким, що в повному обсязі відповідає принципам законності, пропорційності та не є свавільним. Крім того, станом на момент ухвалення оскаржуваного вироку, у колегії суддів Вищого антикорупційного суду були відсутні документи щодо актуального місця проживання обвинуваченого ОСОБА_1, оскільки правовстановлюючі документи, які підтверджували факт його проживання за адресою АДРЕСА_4, у справі були відсутні та надані лише суду апеляційної інстанції (договір оренди житлового приміщення від 30 травня 2022 року). Доказів перебування матері його дитини в декретній відпустці суду не надано.

Аналізуючи вирок Вищого антикорупційного суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання, колегія суддів вважає, що воно обрано обвинуваченому у відповідності до загальних принципів призначення покарання, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, тобто вимог ст.65 КК України.

Санкціяч.5 ст.191 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років. Враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів Вищого антикорупційного суду призначила ОСОБА_1 покарання у межах санкції ч.5 ст.191 КК України, наближеної до максимальної межі санкції вказаної норми кримінального закону. Таке покарання відповідає вимогам ст.50, 65 КК України за своїм розміром є пропорційним і співмірним вчиненому та його наслідкам, особі обвинуваченого.

Інші доводи апеляційних скарг сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_1 та усні заяви не свідчать про істотні порушення прав обвинуваченого, які б мали наслідком скасування чи зміну судового рішення, що свідчить, у тому числі, і про відсутність підстав вважати, що колегія суддів першої інстанції була упередженою при розгляді даного кримінального провадження. При цьому, колегією суддів, також перевірено і довід обвинуваченого щодо нерозгляду судом першої інстанції відводу прокурору 20 вересня 2019 року о 12 год 20 хв. Журнал і технічний запис судового засідання (а.с.197 та диск у т.6) повністю спростовують дане твердження обвинуваченого.

Щодо доводів апеляційної скарги та доводів, заявлених під час апеляційного розгляду, сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_2 .

Єдиний довід апеляційної скарги захисника ОСОБА_21., що ОСОБА_2 не набув статусу підозрюваного, а судом першої інстанції не надано вказаним обставинам оцінки, колегія суддів вважає безпідставним.

Так, доводи сторони захисту, що ОСОБА_2 не набув статусу підозрюваного, оскільки відсутнє поштове повідомлення з відміткою про його отримання, на думку колегії суддів, є необгрунтованими, оскільки відповідно до ч.1 ст.136 КПК України розпис особи про отримання є одним із альтернативних способів підтвердження, а не єдиним належним. Крім того, такі доводи суперечать змісту ч.1 ст.42 КПК України, якою визначено особливий порядок набуття статусу підозрюваного, саме у випадку неможливості його особистого вручення внаслідок не встановлення місцезнаходження особи.

Відповідно до ч.1 ст.42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст.276-279 КПК України, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.

Згідно з ч.1 ст.276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст.278 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.

Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у порядку, передбаченому главою 11 КПК України, та здійснюється за правилами ч.1 та ч.2 ст.135 КПК України, шляхомвручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Таким чином, ст.278 КПК України покладає на слідчого/прокурора обов`язок вручити підозрюваному в кримінальному провадженні письмове повідомлення про підозру в день його складення слідчим/прокурором, однак, якщо це неможливо зробити, повідомлення про підозру вручається у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень у кримінальному провадженні (ст.111 КПК України), тобто у порядку здійснення виклику в кримінальному провадженні (ст.135 КПК України). З врахуванням цього, твердження сторони захисту, що повідомлення про підозру має законну силу лише коли воно вручене у день його складення, є безпідставним. Така позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 07 серпня 2019 року у справі №595/2098/14.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_2 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 (т.80 а.с.44) та останнє відоме його місце проживання: АДРЕСА_2 .

Згідно з даними системи «Аркан» ОСОБА_2 01 жовтня 2014 року перетнув державний кордон України в пункті пропуску №200401 Салькове у напрямку російської федерації на автомобілі марки ВАЗ д.н.з. НОМЕР_1 та дані про його повернення на підконтрольну територію України відсутні (т.49, а.с.23). Згідно з листом Головного центру обробки спеціальної інформації від 04 березня 2015 року ОСОБА_2 в`їхав з Сімферополя до Києва 08 листопада 2014 року та дані про його виїзд відсутні (т.80 а.с.70).

З матеріалів справи вбачається, що орган досудового розслідування провів ряд заходів, направлених на встановлення фактичного місця знаходження ОСОБА_2, однак встановити його місцезнаходження не вдалося можливим.

На думку колегії суддів, ОСОБА_2 усвідомлював, що його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, враховуючи його кваліфікацію та досвід роботи при призначенні на вказану посаду, а також виклики для допиту в якості свідка в кримінальному провадженні №12014100000000845, залишення у приміщенні поліції документів, які посвідчують його особу (т.41 а.с.127).

Так, після вчинення інкримінованих йому дій, ОСОБА_2 не з`являвся на роботі у ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС» та до правоохоронних органів за викликом, що підтверджується: показаннями свідка ОСОБА_4 (т.70, журнал судового засідання від 05 березня 2021 року); листами до ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС» від 10 вересня 2014 року, 12 вересня 2014 року, 15 вересня 2014 року про виклик ОСОБА_2 до СУ ГУМВС України у зв`язку із необхідністю проведення слідчих дій (т.50, а.с.37-42); інформацією про виконання доручення від 10 жовтня 2014 року (т.80, а.с.67); інформацією щодо розшуку ОСОБА_2 від 04 листопада 2014 року (т.80, а.с.68); показаннями свідка ОСОБА_5 (т.70, журнал судового засідання від 19 квітня 2021 року); показаннями свідка ОСОБА_6 (т.76, журнал судового засідання від 18 травня 2021 року); показаннями свідка ОСОБА_7 (т.76, журнал судового засідання від 09 липня 2021 року); актом про відсутність працівників на робочому місці від 30 вересня 2014 року, у якому зафіксована відсутність ОСОБА_2 на ДП «НАЦПРОЕКТ «ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС» та листами повідомленнями ОСОБА_2 про надання пояснень щодо причин відсутності на робочому місці від 12 жовтня 2014 року, 03 листопада 2014 року (т.47, а.с.46-101). Незважаючи на звільнення його з займаної посади 23 січня 2015 року, він продовжував вчиняти протиправні дії, оскільки підписав договір №13010-05/5 про погашення можливої заборгованості ДП «Дирекція з будівництва та управління національного проект «Повітряний експрес» та інших інфраструктурних об`єктів Київського регіону» перед інвестором під гарантії держави України (т.48 а.с.39).

Враховуючи вказані обставини, повідомлення про підозру ОСОБА_2 за ч.2 ст.364 КК України у кримінальному провадженні № 12014100000000845, яке складено 27 травня 2015 року, направлено за його останнім місцем проживання та перебування, що підтверджується оригіналами квитанцій про відправлення поштової кореспонденції та кур`єрської доставки (т.15, а.с.79-90).

Вперше ОСОБА_2 як підозрюваний оголошений у розшук 04 червня 2015 року (т.7 а.с.102).

Повідомлення про підозру від 02 вересня 2016 року за ч.5 ст.191 КК України у кримінальному провадженні №12015100000000512, також направлено на адресу останнього місця проживання ОСОБА_2, що підтверджується супровідним листом детектива НАБ України від 10 листопада 2016 року (т.22, а.с.52-66), реєстром відправки простих та рекомендованих листів через ДППЗ «УКРПОШТА» №133 від 16 листопада 2016 року, журналом вихідних документів (т.83, а.с.153-154).

Згідно з обліком Генерального секретаріату Інтерполу ОСОБА_2, станом на 01 лютого 2017 року, значиться у міжнародному розшуку, з метою арешту та екстрадиції до України для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України (т.22 а.с.81).

Повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 03 лютого 2017 року за ч.5 ст.191 КК України у кримінальному провадженні №12014100000000845 ОСОБА_2 було спрямовано поштою на адресу АДРЕСА_5, однак останнім відомим його місцем проживання згідно з матеріалами кримінального провадження є АДРЕСА_2 (т.22, а.с.25-43).

Колегія суддів враховує, що події у цій справі мають місце в період, коли в органу досудового розслідування була відсутня можливість направити повідомлення про підозру та про зміну підозри за місцем реєстрації ОСОБА_2, оскільки з 25 березня 2014 року поштові відправлення з материкової частини України АР Крим не приймалися та не поверталися у зворотньому напрямку, що підтверджується листом генерального директора «Укрпошта» №5111-234 від 16 грудня 2020 року (т.70, а.с.30-31).

Також, в органу досудового розслідування була відсутня можливість вручити повідомлення про підозру від 27 травня 2015 року, від 02 вересня 2016 року та повідомлення про зміну підозри від 03 лютого 2017 року під розписку дорослому члену сім`ї ОСОБА_2 чи іншій особі, яка з ним проживає, оскільки як встановлено детективом НАБ України його родичі, зокрема: батько ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, мати ОСОБА_9, 1941 р.н., дружина ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4 та син ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_5 перебували на тимчасово окупованій території України, державний кордон України та лінію розмежування з тимчасово окупованими територіями Автономної Республіки Крим, Донецької та Луганської областей протягом 2014-2017 років вони не перетинали (т.83 а.с.149-152).

Також, в органу досудового розслідування була відсутня можливість вручити уповноваженій особі житлово-експлуатаційної організації за місцем проживання ОСОБА_2, оскільки 15 листопада 2016 року та 08 лютого 2017 року детективом НАБ України здійснено виїзд за адресою: АДРЕСА_2, разом з тим, мешканці вказаної квартири відмовилися отримати повідомлення про підозру ОСОБА_2 від 02 вересня 2016 року та повідомлення про зміну підозри від 03 лютого 2017 року та пояснили, що він у вказаній квартирі не проживає, не є їхнім родичем, їм невідомо його місце перебування. Власником даної квартири є родина на прізвище ОСОБА_12 (т.83 а.с.149-152).

На думку колегії суддів, долучений органом досудового розслідування оригінал фіскального чеку «Укрпошта» про відправку повідомлення про підозру ОСОБА_2 містить усі відомості, з якими закон пов`язує належне направлення йому повідомлення про підозру.Він є оригіналом, ім`я адресата зазначене в ньому відповідає імені, зазначеному у повідомленні про підозру від 27 травня 2015 року, будь-які інші процесуальні документи у вказаний період на адресу ОСОБА_2 не направлялися, а тому він, у тому числі й реєстр відправки простих та рекомендованих листів через ДППЗ «УКРПОШТА» №133 від 16 листопада 2016 року, журнал вихідних документів, підтверджують факт направлення саме цих процесуальних документів саме ОСОБА_2 .

Колегія суддів вважає, що ідеальним врученням підозри є ситуація, коли особа особисто отримує повідомлення про підозру та надає про це розписку. Разом з тим, діючий КПК України передбачає інші випадки, яким чином може бути вручено повідомлення про підозру іншій особі і такий факт прирівнюється до вручення підозри особисто підозрюваному.

При цьому, норми КПК України в редакції, яка діяла на час вручення підозри обвинуваченому ОСОБА_2, не враховували ситуацію, коли підозрюваний звільнений з роботи, не має близьких дорослих членів сім`ї на підконтрольній Україні території, а місце офіційної реєстрації його місця проживання в АР Крим, яка окупована російською федерацією та у відповідності до діючого законодавства України не може виконувати судові доручення на цій території.

Верховний Суд у постанові від 25 листопада 2020 року в справі №627/927/19 (номер провадження № 51-3752км20) зазначив, що «викладена в письмовому повідомленні підозра служить підґрунтям для початку реалізації засад змагальності та забезпечення права на захист у кримінальному провадженні. У підозрюваного з`являються можливості впливати на зміст підозри та на подальше формулювання обвинувачення в обвинувальному акті, яким завершується досудове розслідування. Сформульована підозра встановлює межі здійснення слідчим і прокурором обвинувальної діяльності, а підозрюваний, його захисник одержують можливість ефективно, дієво і цілеспрямовано реалізовувати функцію захисту».

На думку колегії суддів, конверт з відміткою про повернення повідомлення про підозру чи про зміну повідомлення про підозру ОСОБА_2 за останнім відомим місцем його проживання в місті Києві, чи вручення їх невідомим йому особам, які орендували квартиру після нього, а також вручення житлово-експлуатаційній організації не свідчили б про отримання фактичної можливості ОСОБА_2 здійснювати свій захист. Таку можливість він отримав лише після призначення йому захисника.

Колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування за вказаних обставин виконати положення законодавства про ознайомлення ОСОБА_2 з підозрою особисто було неможливо, як і без оцінки факту направлення йому повідомлення про підозру за останнім відомим місцем його проживання фактом її вручення, оскільки було б неможливим оголошення його в розшук (розшук свідка діючим КПК не передбачено), проведення спеціального досудового розслідування, і т.д. Завдання кримінального провадження, передбачене ст.2 КПК України, не було б виконаним та мало б місце уникнення особи від кримінальної відповідальності.

07 березня 2017 року судом прийнято рішення про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_2 та копії всіх процесуальних документів вручалися його захиснику, що підтверджується поясненнями захисника ОСОБА_21., наданими під час апеляційного розгляду справи.

Щодо усних доводів захисника ОСОБА_21., заявлених під час апеляційного розгляду, про недопустимість доказів, які отримані органом досудового розслідування з часу вручення ОСОБА_2 підозри за ч.5 ст.191 КК Украаїни та відсутності у нього захисника, суд вважає за необхідне зазначити таке. У період з 02 вересня 2016 року до 07 березня 2017 року органом досудового розслідування було отримано: інформацію Державної прикордонної служби про перетин ОСОБА_2 кордону від 16 грудня 2016 року; відповідь Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби №0.64-29050/0/15-16 від 29 грудня 2016 року та №0.64-29051/0/15-16; договір купівлі-продажу земельної ділянки від 12 травня 2014 року на 2,2527 га; договір купівлі-продажу земельної ділянки від 28 травня 2014 року на 3,2255 га; договір купівлі-продажу земельної ділянки від 29 травня 2014 року на 3,2532 га; платіжні доручення ДП «Нацпроект «Повітряний експрес» №216 від 29 травня 2014 року; №214 від 28 травня 2014 року; №213 від 28 травня 2014 року та №212 від 12 травня 2014 року; картку прийому заяви №82610039; НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 ; документи, які перебували у володінні приватного нотаріуса Обухівського районного нотаріального округу ОСОБА_13 ; висновок експерта судово-почеркознавчої експертизи №47/тдд від 19 січня 2017 року; висновок експерта (судово- економічна експертиза) №19/12-3/3 від 17 лютого 2017 року; висновок експерта (судово-почеркознавча та технічна) №286/тдд від 27 лютого 2017 року; реєстраційну справу ДП «Дирекція з будівництва та управління національного проекту «Повітряний експерес» та інших інфраструктурних об`єктів Київського регіону; судове рішення в справі №910/1398/15-г; проведено допит ОСОБА_1 . Разом з цим, відповідно до норм КПК України, отримання вказаних доказів не потребує обов`язкової участі сторони захисту, а показання ОСОБА_1 під час досудового розслідування не враховуються під час судового розгляду. Тому, незалучення захисника обвинуваченого ОСОБА_2 під час їх отримання, на думку колегії суддів, не є підставою визнання на підставі ст.87 КПК України цих доказів недопустимими. Відсутність ж захисника 09 червня 2016 року, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу стосовно ОСОБА_2, також не призвело до порушення його прав, так як воно слідчим суддею було залишено без розгляду (ухвала слідчого судді в справі №760/9383/16-к, провадження №1-кс/760/7802/16 від 09 червня 2016 року, ЄДРСР), та з моменту здійснення спеціального досудового розслідування захисник ОСОБА_21 мав можливість оскаржити судове рішення чи будь-яке рішення органу досудового розслідування, якщо б вважав, що відсутність захисника вплинула чи могла б вплинути на допустимість чи належність доказів.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод утверджує наявність у кожного, хто перебуває під юрисдикцією Держави - Договірної Сторони Конвенції, права на справедливий суд.

Елемент «справедливості» складається з прав, до яких належить й право на усне слухання та особисту присутність обвинуваченого під час розгляду судом кримінального провадження щодо нього. Європейський суд з прав людини у рішенні MEDENICA v. SWITZERLAND (заява № 20491/92) від 14 червня 2001 року вказав, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією. Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійснено відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (SEJDOVIC v. ITALY (заява № 56581/00) від 01 березня 2006 року, п. 99). У п.98 зазначено, що питання, яке слід вирішити в даній справі, полягає в тому, чи можна за відсутністю офіційного повідомлення про справу вважати заявника в достатній мірі проінформованим про те що він був притягнутий до кримінальної відповідальності та відбудеться судовий розгляд його справи, щоб він мав можливість вирішити: відмовитися від свого права приймати участь в слуханні справи чи ухилитися від правосуддя.

Відповідно до ч.2 ст.323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у ч.2 ст.297-1 КПК України, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або оголошений в міжнародний розшук.

Процедури «in absentia» неминуче припускають деякий відступ від загальних правил кримінального процесу. Особливе значення при цьому надається питанню про забезпечення прав відсутнього в залі судового засідання підсудного. У прецедентній практиці Європейського суду були вироблені критерії, яким має відповідати таке провадження. При цьому Європейський суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на необхідності забезпечення процесуальних прав і гарантій осіб, що беруть участь у кримінальному процесі. До таких прав, що підлягають безумовному дотриманню, насамперед, відносяться: право бути присутнім під час розгляду справи, право на захисника, право бути вислуханим, право оскаржити заочний вирок.

Колегією суддів встановлено, що у деяких документах під час досудового розслідування, в тому числі обвинувальному акті має місце помилка в номері квартири у м.Києві, де проживав ОСОБА_2 без реєстрації. Як наслідок, судова кореспонденція надсилалась йому не за останнім відомим місцем проживання. Разом з тим, згідно з ч.3 ст.323 КПК України повістки про виклик обвинуваченого також обов`язково публікуються у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження згідно з положеннями ст.297-5 КПК України та на офіційному веб-сайті суду. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом, що судом і було зроблено.

Крім цього, колегія суддів встановила, що в матеріалах справи відсутні докази опублікування повісток про виклик обвинуваченого ОСОБА_2 у газеті «Урядовий кур`єр» у судові засідання, які призначені на 13 січня 2020 року, 30 березня 2020 року, 21 липня 2020 року, 25 січня 2021 року, 16 лютого 2021 року, 15 вересня 2021 року, 22 вересня 2021 року, 28 грудня 2021 року, 24 січня 2022 року, 31 січня 2022 року, 03 березня 2022 року, 14 березня 2022 року та 11 квітня 2022 року. Разом з цим, у вказані дати, судові засідання не відбувалися, оскільки кримінальне провадження знімалося з розгляду. Також, у матеріалах справи відсутні екземпляри газети «Урядовий кур`єр» про опублікування повісток про виклик обвинуваченого ОСОБА_2 у судові засідання, які призначені на 20 листопада 2020 року, 16 січня 2021 року, 15 лютого 2022 року, 16 лютого 2022 року та 30 березня 2022 року, проте згідно з інформацією, яка міститься на офіційному сайті «Урядовий кур`єр» такі публікації було зроблено. Таким чином, судом першої інстанції дотримано вимоги ч.3 ст.323 КПК України, а тому обвинувачений ОСОБА_2 вважається належним чином ознайомлений зі змістом повісток.

Також, як убачається з матеріалів провадження, на виконання вимог закону щодо обов`язкової участі захисника в цій справі, обвинуваченому ОСОБА_11 було призначено захисника ОСОБА_21., який брав участь у розгляді справи, як у суді першої, так й апеляційної інстанції, з метою обґрунтування та доведення переконливості своєї процесуальної позиції. Тобто, сторонам кримінального провадження створено рівні умови для реалізації процесуальних прав, особливо враховуючи розгляд даного провадження за процедурою спеціального провадження «in absentia», тому відсутні підстави вважати, що наявні обставини, які б перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Крім цього, колегією суддів апеляційної інстанції враховуються і положення ч.3 ст.400 КПК України відповідно до яких: «якщо апеляційну скаргу подано обвинуваченим, щодо якого судом ухвалено вирок за результатами спеціального судового провадження, суд поновлює строк за умови надання обвинуваченим підтвердження наявності поважних причин, передбачених ст.138 КПК України, та надсилає апеляційну скаргу разом із матеріалами кримінального провадження до суду апеляційної інстанції з дотриманням правил, передбачених ст.399 КПК України». Колегія суддів вважає, що відсутні підстави у даному випадку застосовувати рішення Верхового Суду у справі №160/16980/20 від 09 вересня 2022 року в частині відсутності підтвердження вручення повідомлення, так як зазначене рішення стосується адміністративних позовів, де не передбачено перегляду рішення за заявою. Тобто, обвинувачений ОСОБА_2 не позбавлений можливості повторного апеляційного перегляду вироку суду за його апеляційною скаргою, якщо він буде вважати, що його засуджено неправомірно.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2, за наведених у вироку обставин, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав правильну оцінку, з якою погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції. Правові підстави для закриття кримінального провадження, у зв`язку з недоведеністю причетності ОСОБА_2 до інкримінованого йому злочину, відсутні.

Аналізуючи вирок Вищого антикорупційного суду від 19 травня 2022 року в частині призначеного ОСОБА_2 покарання, колегія суддів вважає, що воно обрано обвинуваченому у відповідності до загальних принципів призначення покарання, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, тобто вимог ст.65 КК України.

Санкціяч.5 ст.191 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років. Враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів Вищого антикорупційного суду призначила ОСОБА_2 покарання у межах санкції ч.5 ст.191 КК наближена до максимальної межі санкції вказаної норми кримінального закону. Таке покарання відповідає вимогам ст.50, 65 КК України за своїм розміром є пропорційним і співмірним вчиненому та його наслідкам.

З урахуванням доказів, які були досліджені судом апеляційної інстанції безпосередньо, а також обставин, встановлених судом першої інстанції, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_21.

Колегія суддів апеляційної інстанції при перевірці кримінального провадження та прийнятого судом першої інстанції рішення не виявила істотних порушень КПК України чи неправильного застосування кримінального закону, які б тягнули за собою скасування даного вироку суду, тому приходить до висновку, що вирок суду підлягає зміні лише в частині зміни даних особи « ОСОБА_3 » на «особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження» у відповідному відмінку.

Також колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIIІ) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19 травня 2022 року до 12 липня 2022 року включно.

Керуючись ст.7, 34, 69, 94, 102, 242, 332, 370, 376, 392, 400, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1, захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_22, захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_23 залишити без задоволення.

Змінити у вироку Вищого антикорупційного суду від 19 травня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за ч.5 ст.191 КК України « ОСОБА_3 » на «особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження» у відповідному відмінку.

В іншій частині вирок Вищого антикорупційного суду від 19 травня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за ч.5 ст.191 КК України залишити без змін.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_1 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIIІ) у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19 травня 2022 року до 12 липня 2022 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий суддя: ОСОБА_14

судді: ОСОБА_15

ОСОБА_16