- Головуючий суддя (ВАКС): Біцюк А.В.
Справа № 991/3835/22
Провадження 1-кс/991/3852/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2022 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_12, за участю секретаря судового засідання ОСОБА_13, детектива ОСОБА_14, підозрюваного ОСОБА_1, його захисника ОСОБА_16, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Києві клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_14, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_15, про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020160200000201 від 22.09.2020, зокрема, за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,
В С Т А Н О В И В:
До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_14, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі - САП) ОСОБА_15, про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020160200000201 від 22.09.2020, зокрема, за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Клопотання мотивоване тим що, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12020160200000201 від 22.09.2020, зокрема, за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах. Посилаючись на обґрунтованість підозри щодо вчинення ОСОБА_1 зазначеного кримінального правопорушення, вчиненню якого сприяло виконання підозрюваним обов`язків головного бухгалтера Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Южний» (далі - ДП «МТП «Южний»), та існування обґрунтованих підстав вважати, що підозрюваний ОСОБА_1, перебуваючи на даний час на посаді заступника директора з економіки ДП «МТП «Южний», може знищити або підробити речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування та до яких він, в силу своєї посади безпосередньо або опосередковано через інших працівників підприємства, має доступ, незаконними засобами самостійно чи опосередковано впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження, які є працівниками ДП «МТП «Южний», детектив просить відсторонити підозрюваного ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Маріуполь, Донецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, від посади заступника директора з економіки Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» строком на 2 (два) місяці.
В судовому засіданні детектив НАБУ ОСОБА_14 доводи клопотання підтримав, просив задовольнити із викладених у ньому підстав.
Захисник підозрюваного ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_17 заперечував проти доводів клопотання, посилаючись на необґрунтованість підозри, про яку повідомлено ОСОБА_1, відсутність ризиків, заявлених стороною обвинувачення, тривалий строк досудового розслідування під час якого здобуто вже всі можливі докази, застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави з покладенням додаткових процесуальних обов`язків, зокрема утримуватися від спілкування щодо обставин, викладених у повідомленні про підозру ОСОБА_1, зі свідками та підозрюваними у кримінальному провадженні, просив відмовити у задоволенні клопотання детектива.
Підозрюваний ОСОБА_1 підтримав позицію захисника, просив відмовити у задоволенні клопотання. Зазначив, що відсторонення його від займаної посади матиме негативні наслідки як для підозрюваного та членів його сім`ї, так і для роботи порту в умовах воєнного стану. На запитання слідчого судді підозрюваний пояснив, що механізм депонування заробітної плати ОСОБА_2 був використаний оскільки положення Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про державний бюджет України на 2020 рік», якими, на час дії карантинних обмежень, встановлено обмеження щодо заробітної плати керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки, є неконституційними та суперечать приписам актів трудового законодавства.
Дослідивши зміст клопотання та додані до нього матеріали, заслухавши позицію сторін, слідчий суддя дійшов до наступного висновку.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено в ЄРДР за № 12020160200000201 від 22.09.2020, зокрема, за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
У рамках вказаного кримінального провадження сторона обвинувачення звернулась до Вищого антикорупційного суду із клопотанням про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_1 .
Копію клопотання да доданих до нього матеріалів підозрюваний ОСОБА_1 отримав 15.09.2022, про що свідчить його підпис (Том № 1 а. 34).
Згідно з п. 4 ч. 2 ст.131 КПК України, відсторонення від посади є одним із заходів забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.
Відповідно до ч. 1 ст. 154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.
Згідно ч. 2 ст. 157 КПК України, при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: 1) правову підставу для відсторонення від посади; 2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 157 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа.
Під час досудового розслідування встановлено, що 18.04.2020 набрав чинності Закон України від 13.04.2020 № 553-IX «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» (далі - Закон № 553-IX).
Відповідно до пункту 10 розділу II «Прикінцеві положення» Закону № 553 IX, встановлено, що у квітні 2020 року та на період до завершення місяця, в якому відміняється карантин, установлений Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, місячна винагорода і заробітна плата керівникам, членам виконавчих органів та наглядових рад суб`єктів господарювання державного сектору економіки (включаючи державні банки), управління якими здійснюється відповідно до законодавства про управління об`єктами державної власності (включаючи Закон України «Про банки і банківську діяльність»), визначається у розмірі, що не перевищує 10 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 01.01.2020. При цьому у зазначеному максимальному розмірі не враховуються суми допомоги по тимчасовій непрацездатності та оплата щорічної відпустки.
Згідно постанови Кабінету міністрів України від 29.04.2020 № 334 «Питання розміру оплати праці керівників, членів виконавчих органів та винагороди членів наглядових рад суб`єктів господарювання державного сектору економіки» (далі - Постанова КМУ № 334), Кабінет Міністрів України, відповідно до пункту 10 розділу II «Прикінцеві положення» Закону № 553-IX, постановив: «установити, що у квітні 2020 року та на період до завершення місяця, в якому відміняється карантин, встановлений Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, місячний розмір заробітної плати керівників, членів виконавчих органів, а також винагороди членів наглядових рад суб`єктів господарювання державного сектору економіки (крім державних банків) не повинен перевищувати 47 230 гривень (при цьому в зазначеному максимальному розмірі не враховуються суми допомоги по тимчасовій непрацездатності та оплата щорічної відпустки). Зупинити дію пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 5 лютого 2020 року № 141 «Питання умов і розмірів оплати праці керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки» у квітні 2020 року та на період до завершення місяця, в якому відміняється зазначений карантин. Керівникам суб`єктів управління об`єктами державної власності забезпечити виконання пункту 1 цієї постанови. Ця постанова набирає чинності з дня її опублікування та застосовується з квітня 2020 року».
Вищезазначені обмеження були скасовані тільки з жовтня 2020 року постановою Кабінету міністрів України від 26.10.2020 № 996 «Деякі питання оплати праці керівників, членів виконавчих органів та винагороди членів наглядових рад суб`єктів господарювання державного сектору економіки» (далі - Постанова КМУ № 996).
Відповідно до ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік, установлено мінімальну заробітну плату у 2020 році, у місячному розмірі: з 1 січня - 4723 гривні.
Відповідно до розділу ІІ Роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 23.04.2020 № 3502-06/26135-01, щодо окремих норм Закону № 553-IX (далі - Роз`яснення Мінекономіки) у квітні 2020 року та на період до завершення місяця, в якому відміняється карантин, установлений Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, місячна винагорода і заробітна плата керівникам, членам виконавчих органів та наглядових рад суб`єктів господарювання державного сектору економіки (включаючи державні банки), управління якими здійснюється відповідно до законодавства про управління об`єктами державної власності (включаючи Закон України «Про банки і банківську діяльність»), визначається у розмірі, що не перевищує 10 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 01.01.2020 (4723 гривень станом на 01.01.2020).
При цьому, у зазначеному максимальному розмірі не враховуються: суми допомоги по тимчасовій непрацездатності, оплата щорічної відпустки, компенсаційні виплати при звільнені, вихідна допомога.
Таким чином, у зазначений період нарахована заробітна плата виконувача обов`язків директора Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» (код ЄДРПОУ 04704790) ОСОБА_2 обмежувалась максимальним розміром 47 230 гривень на місяць.
Разом з тим, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_1 виконуючи обов`язки та обіймаючи посаду головного бухгалтера ДП«МТП «Южний», будучи службовою особою, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення виконуючого обов`язки директора ДП «МТП «Южний» ОСОБА_2, вчинив наступні дії:
- проігнорував вимоги Закону № 553-IX, Постанови КМУ № 334, листа МІУ № 1307 та Роз`яснення Мінекономіки щодо обмеження нарахування в.о. директора ДП «МТП «Южний» ОСОБА_2 заробітної плати у сумі 10 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 01.01.2020;
- отримавши адресовану на своє ім`я заяву в.о. директора ДП «МТП «Южний» ОСОБА_2 про нарахування та депонування йому заробітної плати в порушення вимог Закону № 553-IX, Постанови КМУ № 334, листа МІУ № 1307 та Роз`яснення Мінекономіки, шляхом накладення резолюції передав зазначену заяву для виконання провідному бухгалтеру розрахунково-касового сектору централізованої бухгалтерії» ОСОБА_3, при цьому належним чином не зазначив в резолюції до неї конкретного завдання та його змісту;
- видав розпорядження № 57 від 06.05.2020 та № 78 від 04.06.2020, якими зобов`язав провідного бухгалтера розрахунково-касового сектору централізованої бухгалтерії ОСОБА_3 здійснити нарахування та виплату заробітної плати виконувачу обов`язків директора ДП «МТП «Южний» ОСОБА_2, в порушення вимог Закону № 553-IX, Постанови КМУ № 334, листа МІУ № 1307 та Роз`яснення Мінекономіки;
- забезпечив перерахування частини заробітної плати ОСОБА_2 на його розрахунковий рахунок у безготівковому вигляді, а також одночасне зняття коштів з банківського рахунку ДП «МТП «Южний» для начебто виплати ОСОБА_2 частини заробітної плати готівкою;
- підписав особисто первинні бухгалтерські та фінансові документи ДП «МТП «Южний» щодо нарахування та виплати ОСОБА_2 заробітної плати, а також забезпечив таке підписання іншими службовими особами підприємства;
- забезпечив неправомірне застосування механізму «депонування» заробітної плати відносно ОСОБА_2 ;
- погодив наказ ДП «МТП «Южний» про звільнення ОСОБА_2, яким останній зобов`язав централізовану бухгалтерію підприємства провести необхідні розрахунки з ним відповідно до законодавства про працю, тобто виплатити йому начебто депоновану заробітну плату.
Таким чином, ОСОБА_1, виконуючи обов`язки та обіймаючи посаду головного бухгалтера ДП«МТП «Южний», діючи в порушення вимог Закону № 553-IX, Постанови КМУ № 334, листа МІУ № 1307 та Роз`яснення Мінекономіки, з умислом на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_4 та ОСОБА_2, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення останнього, забезпечив зайве нарахування ОСОБА_2 заробітної плати за період з квітня по серпень 2020 року у сумі 1 821 473,2 гривень, що призвело до заволодіння третьою особою - ОСОБА_2 грошовими коштами ДП «МТП «Южний» у сумі 1 448 071,22 гривень та заподіяння збитків ДП «МТП «Южний» у вказаному розмірі, який, відповідно до ч. 4 примітки ст. 185 КК України, в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення та є особливо великим розміром.
01.09.2022 ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, про що свідчить його підпис (Том № 1 а. 48).
Щодо обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_1 інкримінованого йому злочину.
01.09.2022 ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме: у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.
Згідно ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Зокрема, у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року зазначено, що «обґрунтована підозра» означає існування фактів або інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, крім того, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним злочином, вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
При цьому, обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.
Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях ЄСПЛ, зокрема, у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» № 14310/88 від 23.10.1994 суд зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».
Так, для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
У пункті 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначено, що «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такого ж рівня, що й факти, на яких має ґрунтуватися обвинувальний вирок.
За такого, слідчий суддя на стадії досудового розслідування для вирішення питання, зокрема, щодо обґрунтованості підозри не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини особи/осіб у вчиненні кримінального правопорушення чи її відсутності, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи/осіб до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо особи заходу забезпечення кримінального провадження, зокрема у вигляді відсторонення від посади.
Згідно з доводами, викладеними у клопотанні, та документами, наданими на підтвердження цих доводів, обґрунтованість підозри щодо вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, яке є особливо тяжким злочином, підтверджується сукупністю зібраних доказів, зокрема, копією Акту № 05-11/57 від 30.12.2020 позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «МТП «Южний» за період 01.12.2019 по 31.08.2020 (Том № 2 а. 4-10), копією висновку експерта № 21-2340/2341 від 31.05.2021 (Том № 2 а. 11-19), копією Статуту ДП «МТП «Южний» (Том № 2 а. 20-40), копією роз`яснення Міністерства інфраструктури України з реєстром розсилки (Том № 2 а. 43-49), копією заяви (Том № 2 а. 50), копіями рапортів, розпоряджень, заявок, рахункових листів, реєстрів, платіжних доручень, відомостей (Том № 2 а. 51-208), копіям наказів (Том № 2 а. 209-214), копією службової записки (Том № 2 а. 215-216), копією листа (Том № 2 а. 217), копією заявки (Том № 2 а. 218), копіями реєстрів та платіжних доручень (Том № 2 а. 219-224), показами свідків (Том № 3 а. 1-50, 141-142), копією протоколу огляду від 06.05.2022 (Том № 3 а. 51-56), копією протоколу огляду від 03.11.2021 з додатками (Том № 3 а. 57-88), копією протоколу огляду від 13.05.2022 з додатками (Том № 3 а. 89-140), копією протоколу огляду від 10.08.2022 (Том № 3 а. 143-144), копією протоколу огляду від 15.08.2022 (Том № 3 а. 145-146), копією протоколу огляду від 23.08.2022 з додатками (Том № 3 а. 147-159), копією протоколу огляду від 29.08.2022 з додатками (Том № 3 а. 160-164), копією протоколу огляду від 08.09.2022 (Том № 3 а. 165-166), копіями платіжних доручень (Том № 3 а. 178-179), копією протоколу обшуку від 01.09.2022 (Том № 3 а. 184-190), копіями документів (Том № 3 а. 191-239).
Так, 18.04.2020 набрав чинності Закон України від 13.04.2020 № 553-IX «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», відповідно до пункту 10 розділу II «Прикінцеві положення» якого, встановлено, що у квітні 2020 року та на період до завершення місяця, в якому відміняється карантин, установлений Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, місячна винагорода і заробітна плата керівникам, членам виконавчих органів та наглядових рад суб`єктів господарювання державного сектору економіки (включаючи державні банки), управління якими здійснюється відповідно до законодавства про управління об`єктами державної власності (включаючи Закон України «Про банки і банківську діяльність»), визначається у розмірі, що не перевищує 10 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 01.01.2020. При цьому у зазначеному максимальному розмірі не враховуються суми допомоги по тимчасовій непрацездатності та оплата щорічної відпустки.
Згідно роз`ясненням Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 23.04.2020 № 3502-06/26135-01 щодо окремих норм Закону № 553-IX (Том № 2 а. 43-49), у квітні 2020 року та на період до завершення місяця, в якому відміняється карантин, установлений Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, місячна винагорода і заробітна плата керівникам, членам виконавчих органів та наглядових рад суб`єктів господарювання державного сектору економіки (включаючи державні банки), управління якими здійснюється відповідно до законодавства про управління об`єктами державної власності (включаючи Закон України «Про банки і банківську діяльність»), визначається у розмірі, що не перевищує 10 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 01.01.2020 (4723 гривень станом на 01.01.2020), тобто місячна винагорода обмежується максимальним розміром 47 230 грн.
Так, згідно Акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «МТП «Южний» за період з 01.12.2019 по 31.08.2020, проведеної Південним офісом Держаудитслужби (Том № 2 а. 4-10), встановлено зайве нарахування заробітної плати в.о. директора ДП «МТП «Южний» ОСОБА_2 за період з квітня по серпень 2020 року у сумі 1 821 473,2 гривень.
Висновком експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз № 21-2340/2341 від 31.05.2021 за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №12020160200000201 (Том № 2 а. 11-19) підтверджено зайве нарахування заробітної плати в.о. директора ДП «МТП «Южний» ОСОБА_2 за період з квітня по серпень 2020 року у сумі 1 821 473,2 гривень.
Як вбачається із заяви ОСОБА_2 від 06.05.2020 (внутр. № 9433 від 07.05.2020), у зв`язку з відсутністю розпорядчого документу Кабінету Міністрів України щодо виконання п. 10 частини ІІ «Прикінцеві положення» Закону № 553 та з метою виконання п. 10 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про державний бюджет України на 2020 рік» від 13.04.2020 № 553-ІХ, ОСОБА_2 просить депонувати різницю між виплаченою та підлягаючою до виплати належної йому заробітної плати за квітень 2020 року до вжиття Кабінетом Міністрів України заходів щодо виконання п. 10 частини II «Прикінцеві положення» Закону № 553 та отримання роз`яснень Мінсоцполітики щодо виконання п. 10 частини II «Прикінцеві положення» Закону № 553 із забезпеченням дотримання чинного законодавства України» (Том № 2 а. 50).
Відповідно до Рапорту виконувача обов`язків заступника директора з правових та майнових питань ОСОБА_4 № 9905 від 15.05.2020 (Том № 2 а. 72), ОСОБА_4 запропонував нараховувати заробітну плату керівнику ДП «МТП «Южний» за травень 2020 року та на період до завершення місяця, в якому відміняється карантин установлений Кабінетом міністрів України, у повному розмірі, але обмежити фактичну виплату згідно вимог Закону України № 553-IX (з депонуванням різниці між нарахованою та фактично виплаченою заробітною платою).
Згідно протоколу огляду телефону т.в.о. заступника директора з правових та майнових питань ДП «МТП «Южний» ОСОБА_5 від 03.11.2021 (Том № 3 а. 57-88), на початку травня 2020 року начальником відділу кадрів та соціального розвитку державного підприємства ДП «МТП «Южний» ОСОБА_6 підготовлений проект Наказу щодо необхідності виконання вимог Закону № 553-IX, листа Міністерства інфраструктури України № 1307 та Роз`яснень, щодо обмеження суми нарахування заробітної плати виконувачу обов`язків директора підприємства до 10 мінімальних заробітних плат. Цього ж дня ОСОБА_4 був поінформований керівником юридичної служби ДП «МТП «Южний» ОСОБА_5, яка тимчасово виконувала обов`язки заступника директора з правових та майнових питань ДП «МТП «Южний» на період відсутності ОСОБА_4, про підготовку вказаного проекту Наказу щодо необхідності виконання вимог Закону № 553-IX, Постанови КМУ № 334 та листа МІУ № 1307, а саме щодо необхідності обмеження нарахування заробітної плати ОСОБА_2 у щомісячному розмірі до 10 мінімальних заробітних плат. З огляду на вказане ОСОБА_4 надав вказівку ОСОБА_5, підготувати Рапорт на ім`я виконувача обов`язків головного бухгалтера ДП «МТП «Южний», в якому зазначити про те, що: норми Закону № 553-IX не можуть бути застосовані, оскільки суперечать трудовому законодавству, а рішення Кабінету Міністрів України щодо виконання цього Закону ще не прийнято, враховуючи вказане юридична служба ДП «МТП «Южний» рекомендує у період з 18.04.2020 до кінця строку дії всього карантину нараховувати всю заробітну плату працівникам ДП «МТП «Южний» зі всіма доплатами відповідно до умов трудового договору, а виплату заробітної плати проводити в межах суми, яка обмежувалась Законом № 553-IX, різницю між нарахованою та виплаченою заробітною платою депонувати.
ОСОБА_5 виконала його вказівку та підготувала і підписала рапорт від 06.05.2020 зазначеного вище ОСОБА_4 змісту (Том № 2 а. 51-52).
Розпорядженнями № 57 від 06.05.2020 (Том № 2 а. 53-54) та № 78 від 04.06.2020 (Том № 2 а. 73-74) ОСОБА_1 (як в.о. головного бухгалтера, а потім як головний бухгалтер) зобов`язав провідного бухгалтера розрахунково-касового сектору централізованої бухгалтерії ОСОБА_3 здійснити нарахування та виплату заробітної плати виконувачу обов`язків директора ДП «МТП «Южний» ОСОБА_2, в порушення вимог Закону № 553-IX, Постанови КМУ № 334, листа МІУ № 1307 та Роз`яснення Мінекономіки.
Як підтвердив у судовому засіданні ОСОБА_1, ним підписано платіжне доручення № 4976 від 25.08.2020 (Том № 2 а. 220), на підставі якого в подальшому ОСОБА_2 перераховано депоновану заробітну плату.
При цьому, сторонами не оспорюється, що у період квітня-серпня 2020 року заробітна плата ОСОБА_2 була нарахована саме в сумі 1 821 473,2 грн.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Статтею 2 вказаного Закону визначено структуру заробітної плати:
Основна заробітна плата. Це - винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.
Додаткова заробітна плата. Це - винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.
Інші заохочувальні та компенсаційні виплати. До них належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.
Таким чином, згідно Закону України від 13.04.2020 № 553-IX «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», на час дії карантинних обмежень, керівникам суб`єктів господарювання державного сектору економіки обмежується розмір саме заробітної плати, і не передбачається подальше депонування та виплата суми заробітної плати, яка перевищує зазначені обмеження.
Невідповідність, на думку сторони захисту, положень вказаного Закону приписам інших законодавчих актів України, в тому числі про працю, є підставою для застосування певних правових процедур шляхом звернення до суду, а не для досить специфічного їх тлумачення та невиконання.
Вказані обставини у їх сукупності дають підстави дійти до висновку, що ОСОБА_1 могло бути вчинено за попередньою змовою групою осіб заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах, що підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
При цьому, стороною захисту не зазначено обставин та не надано доказів на підтвердження існування таких обставин, які б очевидно та беззаперечно свідчили про непричетність підозрюваного ОСОБА_1 до кримінального правопорушення, у вчиненні якого йому повідомлено про підозру, або вказували на не обґрунтованість повідомленої підозри.
За такого, обґрунтованість підозри щодо вчинення ОСОБА_1 вищевказаного злочину підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, що є достатніми для висновку, що підозра не є вочевидь необґрунтованою та відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра».
Щодо наявності підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_1 заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади.
Як зазначає детектив у клопотанні та як вбачається із наданих ним в судовому засіданні пояснень, підозрюваний ОСОБА_1, працюючи на посаді заступника директора з економіки ДП «МТП «Южний», може знищити або підробити речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування та до яких він, в силу своєї посади, має доступ, та незаконними засобами самостійно або опосередковано, зокрема через директора ДП «МТП «Южний» ОСОБА_2, впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження, які є працівниками ДП «МТП «Южний».
Так, обставини, які досліджуються у рамках досудового розслідування кримінального провадження № 12020160200000201 від 22.09.2020, мали місце обмежений період часу (у квітні - серпні 2020 року), на даний час не існують, досудове розслідування вказаного кримінального провадження триває вже більше двох років, цього часу, на думку слідчого судді, було достатньо, щоб зафіксувати сліди кримінального правопорушення та провести всі невідкладні слідчі (розшукові) дії. Так, органом досудового розслідування проведено ряд обшуків, у тому числі у приміщеннях ДП «МТП «Южний», та вилучено всі необхідні речі та документи, що мають суттєве значення для досудового розслідування даного кримінального провадження.
При цьому, в силу займаної ОСОБА_1 посади, він не має доступу до речей та документів, які мають суттєве значення для досудового розслідування, та не має в підпорядкуванні осіб, які є підозрюваними або свідками у кримінальному провадженні № 52020000000000379.
Разом з тим, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06.09.2022 (справа № 991/3444/22 провадження № 1-кс/991/3458/22) до підозрюваного ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 208 000, 00 грн та покладено ряд додаткових процесуальних обов`язків: прибувати за кожною вимогою до слідчого (детектива), прокурора, слідчого судді та суду; не відлучатися з Одеської області без дозволу слідчого (детектива), прокурора або суду; повідомляти слідчого (детектива), прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи; здати на зберігання до відповідних органів державної влади паспорти громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_1 та НОМЕР_2, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; утримуватися від спілкування із ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_6 щодо обставин, викладених у повідомленні про підозру ОСОБА_1 ; носити електронний засіб контролю.
Так, вплив передбачає намагання особи змінити поведінку певної особи в своїх інтересах або інтересах третіх осіб. Вплив може відбуватися шляхом комунікації (безпосередньої або опосередкованої). Заборона спілкування з певними особами, встановлена при обранні запобіжного заходу, передбачає заборону як безпосереднього так і опосередкованого спілкування, а тому на даний час здатна забезпечити належне виконання підозрюваним своїх обов`язків і усунути ризик впливу на свідків або інших учасників кримінального провадження.
Судовим розглядом встановлено, що директор ДП «МТП «Южний» ОСОБА_2 також має статус підозрюваного у кримінальному провадженні № 52020000000000379 та до нього застосовано запобіжний захід у вигляді застави з покладенням ряду додаткових процесуальних обов`язків, у тому числі утримуватися від спілкування із особами, які мають статус свідків та підозрюваних у даному кримінальному провадженні, щодо обставин, викладених у повідомленні про підозру ОСОБА_2 .
Таким чином, обмеження ОСОБА_1 у спілкуванні щодо обставин, викладених у повідомленні йому про підозру, із рядом осіб, зокрема із ОСОБА_2, який може мати безпосередній вплив на свідків та інших підозрюваних, які є працівниками ДП «МТП «Южний», однак теж обмежений у спілкуванні з ними, на думку слідчого судді, є подвійним запобіжником незаконного впливу на свідків та інших учасників кримінального провадження, які є працівниками ДП «МТП «Южний», та здатне запобігти такому опосередкованому впливу з боку підозрюваного ОСОБА_1 .
За такого, слідчий суддя дійшов до висновку, що застава у визначеному розмірі та покладені на підозрюваного ОСОБА_1 обов`язки є достатніми для забезпечення його належної процесуальної поведінки у кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, а також гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Разом з тим, у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації проти України, з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, який триває і на даний час. Стороною обвинувачення ставиться питання про відсторонення одного з керівників порту, який задіяний в експорті зерна з України, що має важливе значення для держави в умовах воєнного стану, і його відсторонення може негативно виплинути на роботу порту в цілому.
При вирішені питання щодо відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_1 слідчий суддя враховує обставини кримінального провадження, яке стосується підходів до застосування Закону № 553-IX, дія якого була обмежена певним коротким проміжком часу, існування можливості у органу досудового розслідування провести всі необхідні слідчі дії для відшукання та вилучення речових доказів, суть обов`язків, покладених на підозрюваного, особисту ситуацію ОСОБА_1 та негативні наслідки застосування заходу забезпечення кримінального провадження як для самого підозрюваного так і для підприємства, в якому він працює.
Враховуючи викладене, слідчий суддя приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що такий захід забезпечення кримінального провадження дійсно необхідний для запобігання протиправній поведінці підозрюваного, як і не доведено, що підозрюваний, перебуваючи на посаді заступника директора з економіки ДП «МТП «Южний», може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, або незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження.
Наявність трудових спорів свідків - працівників підприємства з адміністрацією порту, на які посилається детектив, не свідчать в достатній мірі про вплив на них, оскільки оцінку правомірності застосування дисциплінарних стягнень до певних осіб повинен дати ще суд, до якого оскаржені відповідні накази порту.
Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя вважає, що доводи сторони обвинувачення є непереконливими, а такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні, не виправдовує потреби досудового розслідування, зважаючи на розмір застави, внесеної за підозрюваного ОСОБА_1 (208 000, 00 грн.), та покладені на нього додаткові процесуальні обов`язки, а належна процесуальна поведінка підозрюваного ОСОБА_1 може бути забезпечена без застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як відсторонення його від займаної посади.
За такого, клопотання детектива НАБУ ОСОБА_14, погоджене прокурором САП ОСОБА_15, про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 12020160200000201 від 22.09.2020 задоволенню не підлягає.
Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 131-132, 154, 156-157, 309, 369-372, 376 КПК України, слідчий суддя
П О С Т А Н О В И В:
У задоволенні клопотання відмовити.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.
СЛІДЧИЙ СУДДЯ ОСОБА_12