- Головуючий суддя (ВАКС): Ногачевський В.В.
Справа № 991/2030/22
Провадження № 1-кп/991/31/22
УХВАЛА
14 жовтня 2022 року місто Київ
Колегія Вищого антикорупційного суду у складі суддів ОСОБА_16 (головуючий), ОСОБА_17, ОСОБА_18,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_20,
прокурора ОСОБА_21,
обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2,
захисників ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29,
представників потерпілого ОСОБА_30, ОСОБА_31,
розглянула у підготовчому судовому засіданні заяви захисника ОСОБА_25 та ОСОБА_22 про відвід суддів від розгляду кримінального провадження № 52019000000000522 за обвинуваченням:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 109, ч. 2 ст. 369-2, ч. 2 ст. 344 КК України;
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109 КК України;
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109 КК України;
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27 ст. 351-2 КК України;
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27 ст. 351-2 КК України;
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_6, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України;
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_7, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27, ст. 351-2 КК України;
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_8, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України;
ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_9, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України;
ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_10, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України;
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_11, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України.
(1)Зміст поданих заяв
На розгляді у колегії суддів перебуває обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні.
13.10.2022 до суду надійшла заява захисника ОСОБА_25 про відвід суддів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 від участі в цьому кримінальному провадженні.
Свою заяву захисник обґрунтовує тим, що судді ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на стадії досудового розслідування розглядали заяви про відвід та заяву про перегляд за нововиявленими обставинами. В ухвалах вони зазначили, що діють як слідчі судді. А тому, в розумінні ч. 1 ст. 76 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) є тими суддями, які брали участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, і не можуть брати участь у його розгляді по суті в суді першої інстанції.
Крім того, захисником ОСОБА_22, під час проведення підготовчого судового засідання, було подано заяву про відвід суддів ОСОБА_16, ОСОБА_17 і ОСОБА_18 від участі в розгляді цього кримінального провадження.
Заявник вказує, що у колегії суддів наявний невирішений конфлікт інтересів із учасниками в кримінальному провадженні, що свідчить про відсутність неупередженості у суддів.
Захисник зазначає, що із тексту обвинувального акта вбачається, що обвинувачені вчинили дії направлені на те, щоб визнати, що у окремих членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККСУ) закінчились повноваження. Деякі з них, є потерпілими - ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 .
Останні приймали рішення в межах конкурсу на посади суддів до Вищого антикорупційного суду (далі - ВАКС), зокрема, й щодо суддів ОСОБА_16, ОСОБА_17 і ОСОБА_18 Ці рішення стосувалися відповідності осіб вимогам до кандидатів на посади суддів, допуску до проходження кваліфікаційного оцінювання, визначення його результатів, затвердження рейтингів кандидатів, внесення рекомендацій Вищій раді правосуддя щодо призначення на посади суддів.
На думку заявника та його підзахисного, повноваження вказаних членів ВККСУ сплили у 2018-2019 роках, а тому рішення щодо суддів прийняті не повноважним складом ВККСУ. У межах цього кримінального провадження, суд повинен надати оцінку факту відсутності або наявності повноважень у членів ВККСУ, що буде впливати на їх об`єктивність та неупередженість через наявність реального конфлікту інтересів.
Крім того, захисник зазначає, що колегія суддів під час судового розгляду цього кримінального провадження, в якості подяки, буде ухвалювати рішення на користь потерпілих, що вказує на існування приватного інтересу та зацікавленості в результатах розгляду даної справи.
Заявник вказує, що рішенням Печерського районного суду міста Києва від 04.08.2020 у справі № 757/32221/20-к визначено наявність конфлікту інтересів між суддями ВАКС та суддями Окружного адміністративного суду міста Києва.
(2) Позиції учасників провадження
Захисник ОСОБА_25 просив задовольнити його заяву про відвід з мотивів, викладених у ній. Зазначив, що у попередньо поданій ним заяві не було посилання на практику Верховного Суду з цього питання. Так, постановою від 11.08.2022 у справі № 708/638/19 визначено, що будь-яка участь судді у кримінальному провадженні під час досудового розслідування виключає його участь у цьому ж провадженні в суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_22 просив відвести суддів ОСОБА_16, ОСОБА_17 і ОСОБА_18 від участі в розгляді цього кримінального провадження, з підстав викладених в його заяві про відвід.
Прокурор ОСОБА_21 та представник потерпілого ОСОБА_30 заперечили проти відводу суддів. Вказали, що заява захисника ОСОБА_25 підлягає залишенню без розгляду, оскільки є проявом зловживання права на відвід. Прокурор додатково зазначив, що конкурс на посади суддів ВАКС відбувався за публічною процедурою, рішення приймалися колегіальним органом з залученням представників Громадської ради міжнародних експертів. А тому, відсутні підстави для відводу.
(3) Мотиви, з яких виходив суд при вирішенні заяв
Заслухавши заявників та думку інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, суд дійшов таких висновків.
Необхідно залишити без розгляду заяву захисника ОСОБА_25 про відвід суддів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 У заяві захисника ОСОБА_22 щодо відводу колегії суддів слід відмовити.
Згідно з ч. 4 ст. 81 КПК якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.
Заява захисника ОСОБА_25 стосується попередньої участі суддів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на стадії досудового розслідування при вирішенні заяв про відвід та розгляду клопотання про перегляд рішення слідчого судді за нововиявленими обставинами. Ці обставини були вже оцінені колегією суддів у цьому кримінальному провадженні, за результатами чого постановлено ухвалу від 14.09.2022. Також, ухвалою суду від 26.09.2022 заяву захисника в частині відводу суддів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 з цих же підстав, залишено без розгляду.
Заявлення повторного відводу суддям свідчить про зловживання правом на відвід. Посилання на практику Верховного Суду з цього питання не створює нових підстав для відводу.
З огляду на це, керуючись ч. 4 ст. 81 КПК, суд залишає без розгляду заяву захисника ОСОБА_25 про відвід суддів ОСОБА_16 та ОСОБА_17
Що стосується заяви захисника ОСОБА_22 про відвід колегії суддів, суд зазначає про таке.
У кожному кримінальному провадженні незалежність і об`єктивність судді забезпечується, серед іншого, закріпленням загального переліку підстав для відводу від участі у цьому провадженні.
Інститут відводу (самовідводу) судді від участі у розгляді конкретної справи - це одна із найважливіших гарантій здійснення правосуддя неупередженим та справедливим судом. Він покликаний ліквідувати найменшу підозру у заінтересованості судді в результатах розглянутої справи, навіть якщо такої заінтересованості немає, бо тут головним є публічний інтерес.
Згідно з частинами першою та другою статті 80 КПК за наявності підстав, передбачених статтею 75 цього Кодексу судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК).
Згідно з ч. 1 ст. 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах: «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).
Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.
Заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчили про наявність підстав для відводу, що передбачені вказаними нормами КПК.
Як вбачається з обвинувального акта потерпілі ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на час інкримінованих обвинуваченим діянь були членами ВККС.
Вища кваліфікаційна комісія суддів України є державним колегіальним органом суддівського врядування, який на постійній основі діє у системі правосуддя України та складається з шістнадцяти членів (ч. 1 та ч. 3 ст. 92 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Згідно із ст. 93 цього Закону ВККСУ: проводить добір кандидатів для призначення на посаду судді, у тому числі організовує проведення щодо них спеціальної перевірки відповідно до закону та приймає кваліфікаційний іспит; вносить до Вищої ради правосуддя рекомендацію про призначення кандидата на посаду судді.
Відповідно до ст. 128 Конституції України призначення на посаду судді здійснюється Президентом України за поданням Вищої ради правосуддя в порядку, встановленому законом.
З доданих до заяви документів вбачається, що потерпілі на різних етапах добору кандидатів на посади суддів ВАКС як члени ВККС колегіально приймали рішення про допуск кандидатів до проходження кваліфікаційного оцінювання, про визначення його результатів, про затвердження рейтингів кандидатів та щодо внесення рекомендацій Вищій раді правосуддя щодо призначення, серед інших, ОСОБА_16, ОСОБА_18 та ОСОБА_17 на посаду судді ВАКС.
Отже, потерпілі приймали участь у доборі всіх діючих суддів ВАКС та взагалі мали повноваження для його здійснення щодо всіх суддів України, окрім Конституційного суду України.
Разом з тим, Вищому антикорупційному суду підсудні зокрема кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
Корупційним кримінальним правопорушенням зокрема є правопорушення, передбачене ст. 369-2 КК України (примітка до ст.45 КК України).
І такий злочин підсудний Вищому антикорупційному суду в разі його вчинення, серед інших, суддею (п.1 ч.5 ст.216 КПК).
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КУ України, який він вчинив будучи суддею ОАСК.
Інші суди, визначені КПК, не можуть розглядати кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, які віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду (ч. 3 ст. 33-1 КПК).
Тобто, іншого суду, до юрисдикції якого віднесено розгляд цього кримінального провадження законом не визначено.
Таким чином, у разі нерозгляду обвинувального акта у справі не будуть виконані завдання кримінального провадження щодо захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, а в свою чергу обвинувачені будуть позбавлені передбаченого ст. 6 Конвенції права на доступ до правосуддя, що є неприпустимим.
Також суд бере до уваги роз`яснення, що міститься у рішенні Ради суддів України від 18 травня 2018 року № 24, відповідно до якого при розгляді конкретної справи не утворює конфлікту інтересів такий приватний інтерес, який мають усі інші судді.
За логікою захисника, всі судді в Україні не змогли б розглядати будь-які справи, де стороною були б члени ВККСУ, Вищої ради правосуддя або ж Президент України. І відповідно всі судді ВАКС у цьому кримінальному провадженні теж підлягали б відводу.
Саме з цих підстав відсутній і конфлікт інтересів, і відповідно обставини для відводу членів колегії у цій справі.
Доводи захисника про те, що рішенням Печерського районного суду міста Києва від 04.08.2020 у справі № 757/32221/20-к визначено наявність конфлікту інтересів між суддями ВАКС та суддями Окружного адміністративного суду міста Києва, спростовуються таким.
Згідно з ч. 2 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.
Лише для суду, який вирішує питання про допустимість доказів, має преюдиціальне значення рішення національного суду, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами (ст. 90 КПК).
Вищевказаним рішенням суду слідчий суддя задовільнив скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_4, зобов`язавши Генерального прокурора розглянути клопотання захисника про вирішення спору про підслідність та вирішити спір про підслідність, а також доручивши здійснення досудового розслідування у справі іншому органу досудового розслідування (не НАБУ).
Мотивуючи таке рішення, слідчий суддя при розгляді вказаної скарги крім того, що дійшов висновку про можливу необ`єктивність органу досудового слідства у справі, ще й дійшов до висновків щодо існування конфлікту інтересів у суддів Вищого антикорупційного суду та Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
Не оцінюючи ні мотивувальної, ні резолютивної частини такого рішення, колегія лише констатує, що воно не має преюдиційного значення з двох причин: 1) колегія не вирішує питання про допустимість доказів, а відвід; 2) ним не встановлено порушення прав людини і її основоположних свобод.
Щодо необхідності оцінки судом наявності чи відсутності повноважень членів ВВКС у потерпілих необхідно зазначати наступне.
З обвинувального акта вбачається, що на думку прокурора, окремі обвинувачені не хотіли брати участь в оцінюванні, що проводилось ВККС, організували злочинну організацію, яка шляхом подання позовів до ОАСК мала визнати протиправним перебування певних членів ВККС на посадах, у зв`язку із закінченням їх строку повноважень. Вони скористалися колізією правових норм, пов`язаних із неодноразовим внесенням змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» в частині строків повноважень членів ВККСУ.
Проте, одне з основних завдань, що вирішуватиметься судом у цьому кримінальному провадженні, у разі призначення судового розгляду, буде встановлення того чи винні обвинувачені у інкримінованих їм злочинах.
Встановлення у кінцевому судовому рішенні суду відсутності/наявності повноважень у потерпілих членів ВККС не буде нести жодних юридичних наслідків на прийняті ВККСУ рішення, зокрема, й на легітимність призначення суддів ОСОБА_16, ОСОБА_17 і ОСОБА_18, або ж всього суду.
До того ж, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08.10.2019 у справі № 9901/66/19, вже зробила висновок щодо того, як необхідно застосовувати положення законів України, які встановлювали повноваження членів ВККСУ, призначених у 2014 році. У пунктах 73, 74, 78 постанови зазначено: «за загальним правилом та темпоральним критерієм, з моменту набрання чинності Законом України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII, застосуванню підлягає пункт 26 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону. Пункт 5 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд» від 12.02.2015 № 192-VIII, який встановлював строк виконання повноважень членами Комісії, призначеними до набрання чинності цим Законом № 1402-VIII, застосуванню не підлягає, як акт, що діяв у часі раніше. Конструкція пункту 26 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII побудована таким чином, що для встановлення наявності або відсутності повноважень у членів ВККС, необхідно встановити на який строк їх було обрано (призначено). З огляду на те, що на час прийняття рішення ВККС від 18 січня 2019 року № 53/вс-19 шестирічний строк повноважень членів Комісії ОСОБА_19, ОСОБА_12, ОСОБА_13 не закінчився, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо необґрунтованості доводів позивача про відсутність у зазначених членів ВККС повноважень на прийняття оскаржуваного рішення. Отже, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду дійшов обґрунтованого висновку, що у спірних правовідносинах, ВККС діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо та пропорційно.»
У зв`язку з вищевикладеним, заява захисника ОСОБА_22 про відвід колегії суддів задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, суд постановив:
-заяву захисника ОСОБА_25 щодо відводу суддів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 залишити без розгляду;
-у заяві захисника ОСОБА_22 щодо відводу колегії суддів відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали оголошено 31.10.2022 о 10:10 год.
Судді
ОСОБА_17 ОСОБА_16 ОСОБА_18