Документ № 108044952

справа № 638/12275/18

провадження № 11-кп/991/5/22

головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1

доповідач: ОСОБА_2

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2022 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2,

суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5,

за участі:

обвинуваченої ОСОБА_6,

захисника ОСОБА_7,

прокурора ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9, адвокатів ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_7 - захисників ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 26.05.2021 р., а також апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_7 - захисників ОСОБА_6 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 26.05.2021 р., якими:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Харкова, громадянку України, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1,

визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку із відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, а також закрито кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 375 КК України у зв`язку з декриміналізацією діяння згідно з Рішенням Конституційного Суду України № 7-р/2020 від 11.06.2020 р., -

в с т а н о в и л а:

1.Історія провадження

03.06.2021 року прокурором ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу на вирок Вищого антикорупційного суду від 26.05.2021 р. (т. 20 а.с. 87-125).

23.06.2021 року захисниками обвинуваченої ОСОБА_6 адвокатами ОСОБА_10 та ОСОБА_11, а 25.06.2021 року - адвокатом ОСОБА_7 подані апеляційні скарги на вирок та ухвалу суду від 26.05.2021 р. (т. 20 а.с. 204-211, 214-222).

30.06.2021 року матеріали кримінального провадження надійшли на розгляд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (т. 20 а.с. 223).

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду апеляційних скарг на вирок від 26.05.2021 р. визначено колегію суддів у складі: суддя-доповідач ОСОБА_2, судді ОСОБА_3, ОСОБА_4 . Справі присвоєно єдиний унікальний номер - 638/12275/18 (провадження № 11-кп/991/58/21) (т. 20 а.с. 226). Апеляційні скарги на ухвалу від 26.05.2021 р. передано раніше визначеному складу суду. Справі присвоєно єдиний унікальний номер - 638/12275/18 (провадження № 11-кп/991/59/21) (т. 20 а.с. 227).

Ухвалами судді-доповідача від 01.07.2021 р. апеляційну скаргу прокурора на вирок, а також апеляційні скарги захисників на вирок та ухвалу від 26.05.2021 р. залишено без руху, з наданням строку для усунення недоліків (т. 20 а.с. 232, 234, 235). На усунення зазначених недоліків, прокурором та захисниками ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_10 подано нові апеляційні скарги на вирок (т. 21 а.с. 1-13, 21-29, 61-63), а також захисниками - апеляційні скарги на ухвалу, разом із клопотанням про поновлення пропущеного строку на її апеляційне оскарження (т. 21 а.с. 30-34, 64-67).

Ухвалами від 12.07.2021 р., від 19.07.2021 р. та від 23.07.2021 р. за апеляційними скаргами прокурора та захисників на вирок суду відкрито апеляційне провадження (т. 21 а.с. 14, 44, 71). Ухвалою від 09.08.2021 р. вищевказані апеляційні скарги призначено до апеляційного розгляду (т. 21 а.с. 166).

Ухвалами від 20.07.2021 р. та від 23.07.2021 р. клопотання захисників про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали від 26.05.2021 р. призначені до судового розгляду (т. 21 а.с. 46, 70). Ухвалою колегії суддів від 17.08.2021 р. клопотання задоволені, строк на апеляційне оскарження ухвали поновлено (т. 22 а.с. 6-7). Ухвалою від 20.09.2021 р. апеляційні скарги захисників ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 призначені до апеляційного розгляду (т. 22 а.с. 55).

Ухвалою колегії суддів від 05.10.2021 р. матеріали провадження за апеляційними скаргами захисників на ухвалу суду від 26.05.2021 р., якою кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 375 КК України, закрито у зв`язку з декриміналізацією діяння згідно Рішення Конституційного Суду України № 7-р/2020 від 11.06.2020 р. (справа № 638/12275/18, провадження № 11-кп/991/59/21), об`єднано в одне провадження з апеляційними скаргами прокурора, захисників ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 на вирок суду від 26.05.2021 р., яким ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку із відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення (справа № 638/12275/18, № 11-кп/991/58/21). Подальший розгляд вирішено здійснювати в одному провадженні за № 11-кп/991/58/21 (справа № 638/12275/18) (т. 22 а.с. 144-145).

До початку апеляційного розгляду захисником ОСОБА_10 подані доповнення до апеляційних скарг на вирок та на ухвалу суду від 26.05.2021 р. (т. 21 а.с. 180-214, т. 22 а.с. 27-46).

2.Короткий зміст оскаржуваних судових рішень

Вироком від 26.05.2021 р. ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку із відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення (т. 20 а.с. 26-62).

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дослідивши докази, надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, допитавши свідків та обвинувачену, дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено факт вчинення ОСОБА_6 інкримінованого їй злочину, оскільки докази сторони обвинувачення не підтверджують наявність у обвинуваченої умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а висунуте їй обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях, а отже в діях ОСОБА_6 відсутній склад вказаного злочину.

При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_6 є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України, та постановила судове рішення, незаконність і необґрунтованість якого підтверджена вищою судовою інстанцією, що й визначає його неправосудність. Однак, зловживання службовим становищем при постановленні судового рішення може ставитися в вину судді лише за умови, якщо для нього рішення було завідомо таким, що містило підстави для зміни чи скасування, та у результаті перегляду відповідно до чинного законодавства було змінено чи скасовано. Відтак, встановлення факту зловживання суддею своїм службовим становищем нерозривно пов`язане із встановленням наявності прямого умислу на ухвалення неправосудного рішення. Якщо ж мала місце добросовісна судова помилка, коли суддя виніс неправосудне рішення, будучи переконаним стосовно доведеності чи, навпаки, недоведеності фактів і висновків, викладених у судовому рішенні, внаслідок недбалості, недостатньої кваліфікації, недоліків у законодавстві, зловживання суддею службовим становищем, а відповідно й кримінальна відповідальність за ст. 364 КК України виключається.

Досліджуючи суб`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_6 злочину, суд відхилив доводи сторони обвинувачення щодо наявності в її діях прямого умислу на зловживання своїм службовим становищем шляхом ухвалення неправосудного рішення. Зокрема, визнав припущенням твердження прокурора про наявність позапроцесуального спілкування між суддею ОСОБА_12 та представником ТОВ «Карпатнадраінвест» з приводу вирішення судової справи, яке сторона обвинувачення обґрунтовувала знайомством директора ТОВ «Карпатнадраінвест» ОСОБА_13 з батьком судді ОСОБА_6 - ОСОБА_10 та її братом ОСОБА_14, а також з головою Господарського суду Харківської області ОСОБА_15, та підтверджувала посиланням на ряд непрямих доказів.

Також, були відхилені доводи прокурора щодо наявності обставин, які виключають необачність та непрямий умисел судді ОСОБА_6 при постановленні рішення від 21.12.2016 р. у господарській справі № 922/3947/16. Зокрема, прокурор стверджував про обізнаність судді ОСОБА_6 щодо наявності обтяження, накладеного в межах кримінального провадження ухвалами Солом`янського районного суду м. Києва на природний газ, який є предметом спору за зустрічною позовною заявою у господарській справі, та посилався на незаконне задоволення нею зустрічного позову ТОВ «Карпатнадраінвест». Натомість, у вироку суд зазначив про відсутність рішення суду вищої інстанції, яким би встановлювалась помилковість рішення судді ОСОБА_6 по суті зустрічного позову, та зробив висновок, що стверджуючи про неправосудність рішення ОСОБА_6 в частині задоволення зустрічного позову, сторона обвинувачення намагається перебрати на себе дискреційні повноваження суду апеляційної інстанції, що є неприйнятним у правовій державі (т. 20 а.с. 58).

Не були прийняті судом першої інстанції і твердження органу досудового розслідування, покладені в основу висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, щодо однозначності чинного законодавства та сталості на момент винесення нею рішення від 21.12.2016 р. судової практики щодо віднесення позовних вимог про зобов`язання виконати умови договору до майнових. Сторона обвинувачення вважала, що саме умисне ігнорування цієї позиції ОСОБА_6 надало їй можливість розглянути зустрічний позов ТОВ «Карпатнадраінвест» як спір немайнового характеру, внаслідок чого державний бюджет недоотримав 205 322 грн. судового збору. Натомість, суд в оскаржуваному вироку дійшов висновку про протилежне та зазначив, що на день ухвалення ОСОБА_6 рішення в судах господарської юрисдикції була відсутня стала практика щодо віднесення позовних вимог про зобов`язання виконати умови договору до вимог майнового характеру.

Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України ґрунтується виключно на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, наявність у неї прямого умислу як обов`язкового елементу суб`єктивної сторони складу даного злочину не доведена, а тому ухвалив виправдувальний вирок.

При цьому, всупереч позицій учасників кримінального провадження, які наполягали на ухваленні вироку в межах пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 375 КК України, ухвалою від 26.05.2021 р., постановленою в нарадчій кімнаті за результатами судового розгляду по суті обвинувачення, суд закрив кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 375 КК України, у зв`язку з декриміналізацією діяння згідно з Рішенням Конституційного Суду України № 7-р/2020 від 11.06.2020 р. (т. 20 а.с. 68-80).

Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що суд, виклавши зміст та суть пред`явленого органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 375 КК України, тобто за усіма інкримінованими їй епізодами у тій редакції, як це викладено в обвинувальному акті, не вдаючись до встановлення обставин та оцінки доказів в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 375 КК України, дійшов висновку про недоцільність вирішення питання про наявність чи відсутність у діях ОСОБА_6 на час вчинення інкримінованого їй діяння зазначеного складу злочину, оскільки визнання Конституційним Судом України неконституційними законів, актів або їх окремих положень тягне втрату ними чинності. Офіційна констатація невідповідності правової норми Конституції України анулює її юридичну силу, що за змістом є рівнозначним виключенню такої норми на законодавчому рівні. Відтак, дія чи бездіяльність перестають вважатися злочином. На думку суду, за таких обставин положення п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України підлягають застосуванню за аналогією із ситуацією, коли б діяння, поставлене особі за провину, було декриміналізоване. З урахуванням вказаних висновків та посилаючись на ретроспективність юридичних наслідків декриміналізації діяння, провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 375 КК України було закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

3.Формулювання пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення згідно обвинувального акту

3.1.Зміст обвинувачення, яке визнано судом недоведеним (в частині постановлення виправдувального вироку)

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалась у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 375 КК України, за таких обставин.

17.11.2016 року ПАТ «Укргазвидобування» звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою до ТОВ «Карпатнадраінвест» про стягнення заборгованості за серпень - вересень 2016 року в сумі 3 097 415,58 грн., яка виникла внаслідок невиконання останнім умов Договору № СДВ-5/12 від 19.12.2012 р. про надання послуг з видобутку, збору, підготовки та транспортування вуглеводневої продукції, а також пені в сумі 66 285,07 грн. та компенсаційної плати у розмірі 3 % річних в сумі 6 623,62 грн.

Того ж дня автоматизованою системою документообігу суду справі за вказаним позовом присвоєно номер № 922/3947/16 та визначено головуючого суддю - ОСОБА_6 .

Ухвалою судді господарського суду Харківської області ОСОБА_6 від 21.11.2016 р. за позовною заявою ПАТ «Укргазвидобування» відкрито провадження та призначено її до судового розгляду на 14.12.2016 року.

13.12.2016 року представником відповідача ТОВ «Карпатнадраінвест» ОСОБА_16 подано зустрічну позовну заяву до ПАТ «Укргазвидобування», яку того ж дня передано судді ОСОБА_6 . За змістом цієї заяви, ТОВ «Карпатнадраінвест» просило суд зобов`язати ПАТ «Укргазвидобування» виконати обов`язок, передбачений п. 2.5 Договору № СДВ-5/12 від 19.12.2012 р., шляхом підписання та передачі на адресу ТОВ «Карпатнадраінвест» актів приймання-передачі природного газу та газового конденсату за серпень, вересень, жовтень та листопад 2016 року, а також зобов`язати ПАТ «Укргазвидобування» виконати обов`язок, передбачений п. 4.1 Договору № СДВ-5/12 від 19.12.2012 р., шляхом передачі ТОВ «Карпатнадраінвест» природного газу видобутку серпня 2016 року - в обсязі 2 818,632 тис. куб. м, вересня 2016 року - в обсязі 2 769,122 тис. куб. м, жовтня 2016 року - в обсязі 2 769,553 тис. куб м., листопада 2016 року - в обсязі 2 590,873 тис. куб м, газового конденсату видобутку серпня 2016 року - в обсязі 176,137 тон, вересня 2016 року - в обсязі 170,880 тон, жовтня 2016 року - в обсязі 166,512 тон, листопада 2016 року - в обсязі 156,435 тон.

Таким чином, зустрічна позовна заява містила дві вимоги: про зобов`язання ПАТ «Укргазвидобування» підписати та передати акти приймання-передачі видобутих газу та конденсату (яка за своєю суттю є вимогою немайнового характеру), та про зобов`язання передати природний газ в загальному обсязі 10 948,160 тис. куб. м та газовий конденсат в загальному обсязі 826,399 тон (яка за своїм змістом є вимогою майнового характеру).

При цьому, у зустрічній позовній заяві не було зазначено ціну позову, хоча загальна собівартість природного газу, який був предметом спору за зустрічним позовом, склала 42 708 324 грн., а загальна собівартісь газового конденсату - 1 265 148 грн.

Відтак, сума судового збору, яка підлягала сплаті ТОВ «Карпатнадраінвест» при поданні зустрічної позовної заяви, складала за вимогою немайнового характеру - 1 378 грн., та за майновою вимогою - 206 700 грн. Натомість, ТОВ «Карпатнадраінвест» сплачено судовий збір за немайновою вимогою в повному обсязі, а також частково в сумі 1 378 грн. - за вимогою майнового характеру. Решта суми судового збору в розмірі 205 322 грн. не сплачена.

ОСОБА_6, обіймаючи посаду судді, будучи кандидатом юридичних наук, маючи стаж професійної діяльності у сфері права понад десять років, з яких понад чотири - на посаді судді господарського суду, а отже будучи достеменно обізнаною з вимогами господарсько-процесуального законодавства України та практикою його застосування, керуючись імперативними положеннями ч. 2 ст. 60, ст. 61, п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 63 ГПК України, ч. 5 ст. 6 Закону України «Про судовий збір», після ознайомлення зі змістом зустрічної позовної заяви повинна була повернути її не пізніше трьох днів з дня її надходження, про що винести відповідну ухвалу.

Натомість, 13.12.2016 року суддя ОСОБА_6, діючи в інтересах ТОВ «Карпатнадраінвест», усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи настання в результаті їх вчинення суспільно небезпечних наслідків, що полягатимуть у ненадходженні від ТОВ «Карпатнадраінвест» до державного бюджету суми судового збору в розмірі 205 322 грн., а також у порушенні принципу рівності всіх учасників перед законом і судом, будучи обізнаною про відсутність законних підстав для прийняття зустрічного позову до розгляду, діючи всупереч інтересам служби, з метою надання ТОВ «Карпатнадраінвест» неправомірних переваг перед іншими учасниками у вигляді безпідставного звільнення від сплати судового збору у вказаному розмірі, прийняла до розгляду спільно з первісним позовом ПАТ «Укргазвидобування» зустрічну позовну заяву ТОВ «Карпатнадраінвест».

21.12.2016 року представником ПАТ «Укргазвидобування» подано до суду письмову заяву про відвід судді ОСОБА_6 від розгляду даної справи з посиланням на незаконне прийняття нею до розгляду зустрічної позовної заяви, у якій не визначено ціну позову та відсутні докази сплати судового збору в розмірі, передбаченому законом.

В той же день суддя ОСОБА_6 розглянула заяву про відвід та відмовила у її задоволенні, при цьому з метою надання вигляду законності своїм діям щодо прийняття до розгляду зустрічної позовної заяви в ухвалі зазначила, що суд не позбавлений можливості вирішити питання щодо сплати судового збору під час судового розгляду: або шляхом зобов`язання позивача надати докази його сплати у передбаченому законом розмірі, або при винесенні рішення про розподіл судових витрат.

Втім, ні під час розгляду справи по суті, ні під час прийняття рішення за результатами її розгляду суддя ОСОБА_6 не зобов`язала ТОВ «Карпатнадраінвест» надати докази сплати судового збору у передбаченому законом розмірі, виходячи з ціни позову, та не вирішила це питання при розподілі судових витрат.

Внаслідок прийняття ОСОБА_6 до розгляду зустрічної позовної заяви ТОВ «Карпатнадраінвест» всупереч тому, що останнім не сплачено судовий збір у належному розмірі, а також подальшої її бездіяльності, яка полягала у невчиненні дій щодо визначення ціни позову та невирішенні питання щодо стягнення судового збору при розподілі судових витрат, державний бюджет недоотримав 205 322 грн., чим заподіяно істотної шкоди державним інтересам.

Вищенаведені дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України. В цій частині судом першої інстанції постановлено виправдувальний вирок.

3.2.Зміст обвинувачення в частині, за якою кримінальне провадження закрито (в частині ухвали про закриття кримінального провадження)

Іншу частину дій, пов`язаних з розглядом суддею ОСОБА_6 господарської справи № 922/3947/16, органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 375 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 обвинувачувалась у тому, що прийнявши 13.12.2016 року до розгляду всупереч вимогам ГПК України та Закону України «Про судовий збір» зустрічну позовну заяву ТОВ «Карпатнадраінвест», призначила її розгляд спільно з первісним позовом ПАТ «Укргазвидобування».

21.12.2016 року перед початком судового засідання представником ПАТ «Укргазвидобування» через канцелярію суду подано відзив на зустрічну позовну заяву, а також заяву про відвід судді ОСОБА_6 . При цьому, однією з підстав для відмови у задоволенні зустрічної позовної заяви, на яку посилалося ПАТ «Укргазвидобування» у відзиві, була наявність обтяження, накладеного на спірний природний газ згідно ухвал слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва, постановлених в межах кримінального провадження. На підтвердження вказаних обставин до відзиву були додані копії відповідних ухвал.

За твердженням сторони обвинувачення, після долучення до матеріалів справи відзиву на зустрічну позовну заяву та копій ухвал про арешт майна, що унеможливлювало прийняття законного рішення на користь ТОВ «Карпатнадраінвест» за результатами розгляду зустрічного позову, враховуючи наявність домовленості з його представниками про вирішення справи на користь останнього, у ОСОБА_6 виник умисел на постановлення завідомо неправосудного рішення в інтересах ТОВ «Карпатнадраінвест» щодо зобов`язання ПАТ «Укргазвидобування» передати спірний природний газ та газовий конденсат на його користь.

Належним чином повідомлений про дату та час засідання представник ТОВ «Карпатнадраінвест» в судове засідання 21.12.2016 року не з`явився. ОСОБА_6, не вбачаючи перешкод для розгляду без його участі заяви ПАТ «Укргазвидобування» про відвід, розпочала судовий розгляд. Однак, після долучення до матеріалів справи відзиву на зустрічну позовну заяву з копіями відповідних ухвал, що підтверджували наявність обтяження на майно, яке було предметом спору за зустрічною позовною заявою, маючи на меті постановлення завідомо неправосудного рішення в інтересах останнього та бажаючи надати такому рішенню видимість законного, ОСОБА_6 вирішила продовжити розгляд справи по суті за участі представника останнього. З даною метою, у невстановлений спосіб, не передбачений нормами ГПК України щодо виклику сторін, ОСОБА_6 повідомила невстановленим особам, які мали відношення до діяльності ТОВ «Карпатнадраінвест», про необхідність явки його представника в судове засідання. В подальшому, з метою затягування часу, необхідного для явки до суду представника ТОВ «Карпатнадраінвест», ОСОБА_6 під виглядом участі в іншому судовому засіданні повідомила представнику ПАТ «Укргазвидобування» про те, що розгляд справи буде продовжено пізніше. При цьому, ухвала про відкладення розгляду справи в порядку ст. 77 ГПК України нею не виносилась, а факт оголошення перерви не знайшов відображення в протоколі судового засідання.

Після прибуття до суду представника ТОВ «Карпатнадраінвест» ОСОБА_16 секретар судового засідання ОСОБА_17 за дорученням ОСОБА_6 повідомив представника ПАТ «Укргазвидобування» ОСОБА_18 про те, що суддя готова продовжувати подальший розгляд справи.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_18 підтримала позовні вимоги ПАТ «Укргазвидобування» у повному обсязі, а також заперечила проти задоволення зустрічного позову. Представник відповідача ОСОБА_16 підтримала зустрічний позов у повному обсязі, незважаючи на наявність в матеріалах справи доказів накладення арешту на спірний природний газ. Разом з тим, повідомила, що ТОВ «Карпатнадраінвест» не заперечує проти задоволення позовної заяви ПАТ «Укргазвидобування» в частині стягнення суми основного боргу за первісним позовом, та в усній формі заявила клопотання про зменшення заявленого до стягнення розміру пені на 60 %, та про надання відстрочки сплати заборгованості на один рік, не надавши жодного доказу, який вказував би на наявність підстав для його задоволення.

Продовжуючи діяти в інтересах ТОВ «Карпатнадраінвест» та розуміючи, що в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували позицію представника ТОВ «Карпатнадраінвест» про необхідність зменшення розміру пені, яка підлягає сплаті останнім, та необхідність відстрочення стягнення боргу, бажаючи вирішити спір на користь ТОВ «Карпатнадраінвест», маючи на меті надати такому рішенню вигляду обґрунтованого та прийнятого на підставі наявних в матеріалах справи доказів, ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_16, що та має підготувати відповідне письмове клопотання про зменшення розміру пені та відстрочення сплати боргу та подати його до канцелярії суду.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 повідомила учасникам процесу про перерву в судовому засіданні для написання ОСОБА_16 вказаного клопотання. Після надання ОСОБА_16 відповідного письмового клопотання ОСОБА_6 закінчила судовий розгляд та видалилась до нарадчої кімнати.

При цьому, за відсутності підстав для зобов`язання ПАТ «Укргазвидобування» передати на користь ТОВ «Карпатнадраінвест» природний газ за відповідні періоди та не зважаючи на відсутність в матеріалах справи доказів існування обставин, які б підтверджували надмірність розміру пені, що підлягає стягненню з ТОВ «Карпатнадраінвест» порівняно із сумою його боргу перед ПАТ «Укргазвидобування» та необхідність її зменшення, а також відсутність доказів наявності підстав для відстрочення стягнення суми боргу на один рік, 21.12.2016 року ОСОБА_6 постановила завідомо неправосудне рішення, яким стягнула з ТОВ «Карпатнадраінвест» на користь ПАТ «Укргазвидобування» 3 097 415,58 грн. заборгованості, 26 514,03 грн. пені, 6 623,62 грн. річних та 47 554,87 грн. судового збору, а також відстрочила виконання рішення в цій частині на один рік. Крім того, повністю задовольнила зустрічний позов ТОВ «Карпатнадраінвест» та зобов`язала ПАТ «Укргазвидобування» виконати обов`язок, передбачений договором, шляхом підписання та передачі на адресу ТОВ «Карпатнадраінвест» актів приймання-передачі природного газу та газового конденсату за відповідні періоди, а також зобов`язала ПАТ «Укргазвидобування» передати ТОВ «Карпатнадраінвест» природний газ за відповідні періоди у визначеному обсязі, та стягнула з ПАТ «Укргазвидобування» на користь ТОВ «Карпатнадраінвест» судовий збір в сумі 2 756 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 задовольнила клопотання ТОВ «Карпатнадраінвест» про зменшення розміру пені на 60 % та відстрочила стягнення на один рік за первісним позовом, а також повністю задовольнила зустрічну позовну заяву останнього, тим самим зобов`язавши ПАТ «Укргазвидобування» передати природний газ, на який було накладено арешт у кримінальному провадженні № 52015000000000002.

По виходу з нарадчої кімнати, ОСОБА_6 оголосила вступну та резолютивну частину рішення. В подальшому, розуміючи, що прийняте нею рішення є неправосудним, передбачаючи можливість його оскарження до апеляційного суду, діючи в інтересах ТОВ «Карпатнадраінвест», вжила заходів задля ускладнення можливості для ПАТ «Укргазвидобування» скористатися своїм правом на оскарження судового рішення, задля чого склала, підписала та скріпила печаткою повний текст прийнятого нею рішення від 21.12.2016 р. лише 28.12.2016 року, а не 26.12.2016 року, як того вимагали норми ГПК України.

Крім того, з метою приховання вчиненого нею злочину за ч. 1 ст. 375 КК України, всупереч вимогам ГПК України, у мотивувальній частині рішення від 21.12.2016 р. ОСОБА_6 не надала жодної оцінки та не навела обґрунтування, чому нею не враховано наявність ухвал слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва про накладення обтяження на спірний природний газ в межах кримінального провадження.

В подальшому, постановою Харківського апеляційного господарського суду від 28.02.2017 р. вказане завідомо неправосудне рішення, постановлене суддею ОСОБА_6, скасовано в частині відмови у задоволенні первісного позову щодо стягнення 39 771,03 грн. пені, відстрочення виконання рішення до 21.12.2017 року, а також в частині задоволення зустрічного позову.

Вищенаведені дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 1 ст. 375 КК України.

4.Короткий зміст вимог та узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі на вирок суду прокурор просить скасувати виправдувальний вирок відносно ОСОБА_6 та ухвалити новий, яким останню визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та призначити їй покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на три роки, та зі штрафом у розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду. Зокрема, стверджує, що судом безпідставно відхилено ряд доказів сторони обвинувачення, які підтверджували наявність прямого умислу ОСОБА_12 на вчинення інкримінованого злочину. Вважає, що судом належним чином не досліджено та в подальшому безпідставно визнано недопустимим доказом протокол огляду інформації, отриманої від операторів транспортних телекомунікаційних мереж, який має суттєве значення для оцінки мотивів внутрішнього ставлення ОСОБА_6 до ухваленого нею рішення та підтверджує залучення голови суду та керівника ТОВ «Карпатнадраінвест» до процесу прийняття рішення на користь останнього. Крім того, посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, зокрема в частині зазначення про те, що судом апеляційної інстанції не було встановлено помилковості рішення господарського суду Харківської області від 21.12.2016 р. по суті зустрічного позову, постановленого суддею ОСОБА_6, тоді як у постанові Харківського апеляційного господарського суду від 28.02.2017 р. зроблено висновок про необґрунтованість останнього та про порушення судом першої інстанції принципу рівності учасників перед законом і судом, а також зазначено, що розгляд зустрічного позову ТОВ «Карпатнадраінвест» без надання доказів сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі призведе до надання останньому невиправданих преференцій та порушення процесуального закону в цілому. Зазначені висновки і стали підставою скасування рішення в цій частині судом апеляційної інстанції. Крім того, прокурор посилається на невідображення або неповне відображення у вироку змісту показань окремих свідків, а також викривлення позиції прокурора стосовно правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 25.08.2020 р. у справі № 910/13737/19, якою сторона обвинувачення обґрунтовувала свою позицію щодо сталості судової практики відносно визначення розміру судового збору та, відповідно, неправомірності дій судді ОСОБА_6 при прийнятті до розгляду зустрічної позовної заяви (зокрема, про те, що судовий збір з позовної заяви про витребування або повернення майна визначається з урахуванням вартості спірного майна, тобто як зі спору майнового характеру).

Крім того, прокурор стверджує про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог КПК України, що виразилися, зокрема, у проведенні допиту обвинуваченої ОСОБА_6 03.11.2020 року, а також її додаткового допиту в судовому засіданні 30.11.2020 року в порушення процедури, визначеної КПК України, шляхом зачитування останньою надрукованого заздалегідь тексту. При цьому, не зважаючи на порушення порядку допиту обвинуваченої та на її відмову, з посиланням на таємницю нарадчої кімнати, від надання відповідей на будь-які питання сторони обвинувачення, ці показання були покладені судом в основу виправдувального вироку. Також, прокурор зазначає, що всі протокольні рішення головуючий суддя приймав одноособово, без з`ясування думки колегії суддів, та впродовж судового розгляду ігнорував застереження сторони обвинувачення про те, що жодні докази захисту не відкривались представнику потерпілого (т. 20 а.с. 127-128, 240-247).

В апеляційних скаргах на вирок суду захисники ОСОБА_11, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 просять його змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на ухвалу від 26.05.2021 р. про закриття провадження відносно ОСОБА_6 у зв`язку з декриміналізацією складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 375 КК України, оскільки судом першої інстанції проведено судовий розгляд та у виправдувальному вироку в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК фактично відхилено усі доводи прокурора у сформульованому ним обвинуваченні ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 375 КК. Тобто, суд першої інстанції у вироку фактично обґрунтував відсутність в діянні ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 375 КК, хоча не міг цього зробити, виходячи навіть суто з техніки обґрунтування свого рішення в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК, оскільки інкриміновані ОСОБА_6 дії фактично сформульовані та кваліфіковані за правилами ідеальної сукупності. За таких обставин, на думку захисту, закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за декриміналізацією діяння є безпідставним та істотно порушує вимоги процесуального закону, передбачені ч. 7 ст. 284 КПК України (т. 21 а.с. 21-25, 61-63).

У доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 просить доповнити мотивувальну частину оскаржуваного вироку посиланням на вільні показання обвинуваченої ОСОБА_6 щодо ознак і критеріїв розмежування майнової і немайнової вимоги, наведенням її власної оцінки щодо спірної позовної вимоги та обґрунтування такої оцінки, а також обґрунтування безпідставності обвинувачень щодо неврахування ухвали слідчого судді про накладення арешту на природний газ. Також, вважає необхідним доповнити її посиланнями на ряд доказів сторони захисту, які підтверджують законність прийнятого ОСОБА_6 рішення від 21.12.2016 р. у господарській справі, зокрема: копії матеріалів господарської справи № 922/3655/16 за позовом ТОВ «Елікор Капітал», ухвалу та постанову Верховного Суду в рамках вказаної справи, судові рішення, постановлені в інший період часу в інших господарських справах, подібних за предметом позову зі справою № 922/3947/16, науково-правові висновки від 31.10.2019 р., від 25.03.2020 р., висновок судово-економічної експертизи від 22.05.2020 р., надані стороною захисту в суді першої інстанції та безпідставно не враховані судом при постановленні вироку. Також, просить доповнити мотивувальну частину вироку посиланням на грубі порушення, допущені стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні, зокрема, порушення правил конкуренції спеціальної (стаття 375) та загальної (стаття 364) норми КК України; незаконне складання, підписання та затвердження обвинувального акту; незаконне введення у кримінальне провадження потерпілого; порушення правил повідомлення про підозру (фальсифікація дати підписання повідомлення про підозру, складання його неуповноваженою особою).

В обґрунтування доповнень до апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення судом кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, а також неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Зокрема, стверджує, що повідомлення про підозру ОСОБА_6 за злочин, передбачений ст. 364 КК України, здійснено з порушенням правил підслідності, оскільки сторона обвинувачення штучно створила сукупність злочинів та зареєструвала кримінальне провадження за ст. 364 КК України в той час, коли у заяві ПАТ «Укргазвидобування» про вчинення злочину йшлося лише про постановлення завідомо неправосудного рішення. Суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, втім в мотивувальній його частині вказав іншу підставу для виправдання - недоведеність в діянні обвинуваченої складу злочину. Таке формулювання суду суперечить вимогам ст. 373 КПК України, а тому підлягає виключенню з тексту оскаржуваного вироку. Також, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги численні порушення, допущені органом досудового розслідування, зокрема, незаконне складання обвинувального акта, незаконне введення у кримінальне провадження потерпілого поза межами строку досудового розслідування, порушення порядку повідомлення про підозру, тощо. До того ж, у своїх показаннях ОСОБА_6 детально з долученням копій рішень Верховного Суду надала відповідь щодо ознак та критеріїв розмежування майнової та немайнової вимоги, втім суд належним чином не звернув на це уваги, а тому мотивувальну частину вироку необхідно доповнити вільними показаннями ОСОБА_6, долучивши їх до матеріалів справи. Зауважує, що судом безпідставно проігноровано докази сторони захисту, надані на підтвердження правомірності дій ОСОБА_6, відтак мотивувальна частина вироку потребує внесення відповідних доповнень з посиланнями на ці докази, зокрема й ті, що необґрунтовано визнані судом першої інстанції недопустимими (т. 21 а.с. 180-210).

В апеляційних скаргах на ухвалу суду від 26.05.2021 р. захисники ОСОБА_11, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 просять її скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 375 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення. В обґрунтування своєї позиції посилаються на те, що закриття судом справи за декриміналізацією на підставі а. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України має нереабілітуючий характер, оскільки її застосуванням фактично констатується причетність особи до вчинення кримінально-караного діяння. При цьому суд не вправі закрити кримінальне провадження за наявності підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, якщо обвинувачений під час судового розгляду наполягає на ухваленні виправдувального вироку. У даному випадку сторона захисту заперечувала проти закриття провадження та наполягала на виправданні ОСОБА_6 . Крім того, у виправдувальному вироку в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України суд першої інстанції фактично обґрунтував відсутність в діянні ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 375 КК України, а отже зобов`язаний був ухвалити виправдувальний вирок і в цій частині. За наведених вище обставин вважають, що оскаржувана ухвала постановлена з істотним порушенням вимог процесуального закону - зокрема, ч. 7 ст. 284 КПК України, та підлягає скасуванню (т. 21 а.с. 30-34, 64-67).

У доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 375 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, та у мотивувальну частину нової ухвали включити посилання на ряд доказів сторони захисту, які підтверджують законність прийнятого ОСОБА_6 рішення, зокрема: матеріали господарської справи № 922/3655/16 за позовом ТОВ «Елікор Капітал», науково-правові висновки від 31.10.2019 р. та від 25.03.2020 р., надані стороною захисту в суді першої інстанції та безпідставно не враховані судом, показання свідка ОСОБА_19 та показання обвинуваченої ОСОБА_6 (зокрема, її вільні показання на 20 арк., надані в судовому засіданні 30.11.2020 року, текст яких долучений захисником ОСОБА_10 до його заперечень). Також, просить включити до мотивувальної частини нової ухвали посилання на грубі порушення, допущені стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні, зокрема, порушення правил конкуренції спеціальної (стаття 375) та загальної (стаття 364) норми КК України, а також фальсифікацію обставин справи - використання в обвинуваченні вигаданого факту домовленості обвинуваченої з представниками ТОВ «Карпатнадраінвест» щодо вирішення справи № 922/3947/16 на користь цього підприємства (т. 22 а.с. 27-45).

5.Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційні скарги інших захисників, просив їх задовольнити з викладених у них підстав. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечив, посилаючись на її необґрунтованість. Додатково зазначив, що у діях ОСОБА_6 відсутні ознаки складів обох інкримінованих їй злочинів. Вважає, що матеріалами провадження не підтверджується наявність будь-якої домовленості між ОСОБА_6 та представниками ТОВ «Карпатнадраінвест», що виключає наявність у її діях прямого умислу, а отже і складу злочину.

Захисник ОСОБА_11 підтримав апеляційні скарги сторони захисту та просив їх задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечив та зазначив, що більша частина доводів останнього спростовується матеріалами провадження. Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції не в повному обсязі викладено показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_13 є безпідставними, оскільки у вироку викладено лише ті показання, що стосуються безпосередньо інкримінованих ОСОБА_6 злочинів. Щодо доводів прокурора про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України, зазначив, що вони не відповідають дійсності, оскільки процесуальним законом не заборонено користування нотатками під час допиту обвинуваченого. Щодо посилань прокурора на несвоєчасне надання йому доступу до матеріалів захисту, зібраних під час судового розгляду, зауважив, що кожен додатковий доказ захисту направлявся прокурору завчасно на електронну адресу. Стосовно апеляційних скарг сторони захисту на ухвалу суду від 26.05.2021 р., зауважив, що така позиція відповідає Рішенню Конституційного Суду України від 08.06.2022 р., яким п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України визнано неконституційним, а отже оскаржувана ухвала суду підлягає скасуванню.

Захисник ОСОБА_10 в судовому засіданні 18.11.2021 року підтримав апеляційні скарги сторони захисту, з урахуванням його доповнень, та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Зазначив про відсутність у діях ОСОБА_6 суб`єктивної сторони інкримінованого їй злочину, оскільки стороною обвинувачення не доведено жодних домовленостей між нею та керівником ТОВ «Карпатинадраінвест». Також, зазначив про правильність віднесення його підзахисною позовної вимоги ТОВ «Карпатнадраінвест» про зобов`язання виконати умови договору до вимог немайнового характеру, а отже і про правильність розміру сплаченого судового збору. Зазначений висновок обґрунтовує посиланням на судову справу за позовом ТОВ «Елікор Капітал», яку було безпідставно не враховано судом першої інстанції. Окремо посилається на неправильність кваліфікації дій його підзахисної з метою штучного створення сукупності злочинів, тоді як весь обсяг інкримінованих дій вчинений в межах розгляду однієї господарської справи. За твердженням захисника, роз`єднання обвинувачення на окремі частини, одна з яких стосується зловживання в сфері службової діяльності, а інша - в сфері правосуддя, суперечить закону. За таких обставин закриття судом першої інстанції провадження у зв`язку з декриміналізацією в частині обвинувачення, яке є нероздільним, замість постановлення виправдувального вироку, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, тим більше, що оскаржувану ухвалу постановлено за результатом судового розгляду після виходу суду до нарадчої кімнати.

Після введення на території України воєнного стану захисник ОСОБА_10 в жодне з призначених судових засідань не з`явився, повідомивши суд, що з 27.02.2022 року перебуває за кордоном. В подальшому, засобами електронного зв`язку надіслав клопотання про долучення до матеріалів провадження тексту його письмової промови у судових дебатах. Враховуючи думку обвинуваченої та інших захисників, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності захисника ОСОБА_10, а також виходячи з положень ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд завершено у його відсутність.

Обвинувачена ОСОБА_6 підтримала думку своїх захисників та просила задовольнити їх апеляційні скарги. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечила. Зазначила, що рішення у господарській справі № 922/3947/16 вона приймала виключно за власним суддівським переконанням, згідно з наявними в матеріалах справи доказами та відповідно до норм чинного законодавства. Від надання показань в суді апеляційної інстанції відмовилась.

Прокурор ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_21 та просила її задовольнити з викладених у ній підстав. Водночас, проти задоволення апеляційних скарг захисників заперечила та зазначила, що судом першої інстанції безпідставно не враховано окремі докази сторони обвинувачення, зокрема ті, які надавалися на підтвердження наявності в діях ОСОБА_6 прямого умислу. Так, стороною обвинувачення долучено протокол огляду інформації, отриманої від операторів транспортних телекомунікаційних мереж, згідно з яким ОСОБА_13 та ОСОБА_6 мали розмови з колишнім працівником органів внутрішніх справ, а також з головою господарського суду Харківської області ОСОБА_15 . Відтак, вказаний протокол має суттєве значення для оцінки мотивів внутрішнього ставлення ОСОБА_6 до ухваленого нею рішення та підтверджує залучення голови суду та керівника ТОВ «Карпатнадраінвест» до процесу його прийняття на користь останнього. Проте, зазначений протокол не був досліджений належним чином, та, як наслідок, визнаний судом недопустимим доказом. Крім того, висновок суду у виправдувальному вироку щодо відсутності в діях ОСОБА_6 суб`єктивної сторони злочину не ґрунтується на наявних у справі доказах - зокрема, сторона обвинувачення наголошувала, що наявність прямого умислу у діях судді ОСОБА_6 підтверджує письмова заява представника ПАТ «Укргазвидобування» про відвід судді, в якій чітко зазначено про необхідність вирішити питання щодо сплати судового збору за зустрічною позовною заявою ТОВ «Карпатнадраінвест», чого останньою свідомо не було зроблено. Крім вищенаведеного, судом не враховано, що на момент винесення ОСОБА_6 спірного рішення у судовій практиці не було протиріч з питання розмежування позовних вимог майнового та немайнового характеру.

В судовому засіданні 18.11.2021 року представник потерпілого ПАТ «Укргазвидобування» ОСОБА_22 підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту на вирок суду від 26.05.2021 р. Щодо апеляційних скарг на ухвалу від 26.05.2021 р., заперечив проти їх мотивів, втім підтримав в частині скасування вказаної ухвали. В подальшому, після введення на території України з 24.02.2022 року воєнного стану, представник потерпілого в жодне судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, водночас належним чином повідомлявся судом про дату, час та місце апеляційного розгляду. За викладених обставин, апеляційний розгляд завершено без його участі.

6.Мотиви суду.

6.1.Межі апеляційного розгляду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

При перегляді оскаржуваних судових рішень апеляційний суд, згідно зі ст. ст. 2, 7, 370, 404, 419 КПК України, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому КПК України порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх судом першої інстанції із додержанням правил ст. 94 КПК України, чи правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до ч. 2 ч. 1 ст. 372 КПК України, мотивувальна частина ухвали суду повинна містити суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається, встановлені судом обставин із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

При цьому, у відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням норм процесуального кодексу. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви, на підставі яких його ухвалено.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції вищенаведені вимоги процесуального закону не дотримані.

6.2. Щодо висновку суду першої інстанції про визнання ОСОБА_6 невинуватою у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 364 КК України у зв`язку із відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Як зазначалося вище, за результатами розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення за ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 375 КК України суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_6 є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та постановила судове рішення, незаконність і необґрунтованість якого підтверджена вищою судовою інстанцією. Однак, встановлення факту зловживання суддею своїм службовим становищем нерозривно пов`язане із встановленням наявності прямого умислу на ухвалення неправосудного рішення. Дослідивши всі наявні у справі докази у їх сукупності та надавши їм відповідну оцінку, відхиливши ряд доказів сторони обвинувачення, а інші - визнавши припущеннями, суд зазначив про недоведеність прямого умислу як обов`язкового елементу суб`єктивної сторони складу даного злочину. З урахуванням таких висновків, суд ухвалив виправдувальний вирок у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а в решті обвинувачення - закрив кримінальне провадження (т. 20 а.с. 59 - 60).

При цьому, спростовуючи доводи прокурора щодо обізнаності судді ОСОБА_6 про наявність обтяжень на предмет спору за зустрічною позовною заявою, а саме про нескасований арешт, накладений на природний газ в межах кримінального провадження, що на думку прокурора виключає необачність чи непрямий умисел щодо вчинення дій стосовно майна, на яке накладено арешт, суд у мотивувальній частині вироку всупереч своєму ж попередньому висновку вказує на відсутність рішення суду вищої інстанції, яким би встановлювалася помилковість рішення ОСОБА_6 по суті зустрічного позову, та зазначає, що твердження сторони обвинувачення про незаконність такого рішення ґрунтується виключно на припущенні, яке не заслуговує на увагу.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що зазначені висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

З метою перевірки вказаних доводів апеляційної скарги колегією суддів повторно досліджено окремі письмові докази та встановлено наступне.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду у від 28.02.2017 р. у справі № 922/3947/16 за результатами розгляду апеляційної скарги ПАТ «Укргазвидобування» рішення господарського суду Харківської області від 21.12.2016 р., постановлене суддею ОСОБА_6 у цій справі, скасоване в частині відмови у задоволенні первісного позову щодо стягнення 39 771,03 грн. пені, відстрочення виконання рішення до 21.12.2017 року та в частині задоволення зустрічного позову, первісний позов ПАТ «Укргазвидобування» задоволено повністю, стягнуто з ТОВ «Карпатнадраінвест» 3 097 415,58 грн. боргу, 66 285,07 грн. пені, 6 623,62 грн. 3% річних та 47 554,87 грн. витрат по сплаті судового збору. Також, апеляційним судом відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ «Карпатнадраінвест» про відстрочення виконання рішення на один рік та залишено без розгляду зустрічний позов ТОВ «Карпатнадраінвест» до ПАТ «Укргазвидобування» (т. 8 а.с. 230-245).

Постановляючи зазначене рішення, суд апеляційної інстанції встановив відсутність доказів визначення ТОВ «Карпатнадраінвест» ціни позову при поданні зустрічного позову та сплати судового збору за подання зустрічного позову в частині вимог майнового характеру, та зробив висновок про порушення судом першої інстанції принципу рівності учасників перед законом і судом, а також зазначив, що розгляд зустрічного позову ТОВ «Карпатнадраінвест» без надання доказів сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі призведе до надання останньому невиправданих преференцій та порушення процесуального закону в цілому. Враховуючи умови договору № СДВ-5/12 від 19.12.2012 р. та прохальну частину зустрічного позову, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що однією з вимог зустрічного позову ТОВ «Карпатнадраінвест» є вимога саме майнового характеру про передачу йому газу у обсязі 10948,160 тис.куб.м та газового конденсату обсягом 826,399 тон, а отже при поданні позову позивач за зустрічним позовом зобов`язаний був сплатити судовий збір, виходячи з ціни позову. За таких обставин та враховуючи, що зустрічна позовна заява подана з порушенням вимог Господарського процесуального кодексу України та вимог Закону України «Про судовий збір», вона підлягає залишенню без розгляду (т. 8 а.с. 243-244).

При цьому, судом апеляційної інстанції з посиланням на відповідні положення Господарського процесуального кодексу України, Закону України «Про судовий збір» та постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 21.02.2013 р. чітко зазначено, шо ціна позову, від якої обраховується судовий збір у господарських справах у позовах про витребування майна, визначається вартістю майна, яке витребовується.

Отже, судом апеляційної інстанції за результатами розгляду господарської справи № 922/3947/16 зроблено однозначний висновок про те, що прийняття суддею ОСОБА_6 до розгляду та подальший розгляд по суті зустрічної позовної заяви ТОВ «Карпатнадраінвест», однією з вимог якої є вимога майнового характеру про передачу газу та газового конденсату у відповідному обсязі без визначення ціни позову та без сплати судового збору у належному розмірі здійснено всупереч закону, що стало підставою для скасування рішення в цій частині та залишення зустрічної позовної заяви без розгляду.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що наведений в оскаржуваному вироку висновок про відсутність рішення суду вищої інстанції, яким би встановлювалася помилковість рішення ОСОБА_6 по суті зустрічного позову, не відповідає фактичним обставинам провадження та наявним доказам.

З аналогічних підстав колегія суддів не погоджується і з висновком про відсутність в судах господарської юрисдикції сталої судової практики стосовно віднесення позовних вимог про зобов`язання виконати умови договору до вимог майнового характеру.

На підтвердження цього висновку судом першої інстанції не наведено жодного судового рішення, ухваленого до 21.12.2016 року, в якому б аналогічні вимоги господарськими судами розцінювалися як вимоги немайнового характеру.

Водночас, Харківським апеляційним господарським судом у постанові у від 28.02.2017 р. у справі № 922/3947/16 чітко зазначено про майновий характер такої вимоги. В подальшому, постановою Великої Палати Верховного Суду від 25.08.2020 р. у справі № 910/13737/19 щодо аналогічних за змістом позовних вимог було підтверджено саме такий висновок, на що цілком слушно посилався прокурор. Зокрема, у п.п. 52, 54, 55, 57 цієї постанови Велика Палата Верховного Суду підтвердила існуючу раніше усталену правову позицію щодо матеріального характеру позовних вимог про витребування майна та зазначила, що майновий позов (позовна вимога майнового характеру) - це вимога про захист права або інтересу, об`єктом якого виступає благо, що підлягає грошовій оцінці. Тобто, будь-який майновий спір має ціну. Різновидами майнових спрів, зокрема, є спори, пов`язані з підтвердженням права на майно та грошові суми, на володіння майном і будь-які форми використання останнього. Отже, судовий збір з позовної заяви про визнання права власності на майно, стягнення, витребування або повернення майна визначається з урахуванням вартості спірного майна, тобто як зі спору майнового характеру. Натомість, до позовних заяв немайнового характеру належать вимоги, які не підлягають майновій оцінці.

Колегія суддів також враховує, що незважаючи на наявність рішення суду апеляційної інстанції, яким скасоване постановлене нею рішення, а також вищенаведену правову позицію Великої Палати Верховного Суду, обвинувачена ОСОБА_6 під час судового розгляду продовжувала наголошувати, що рішення від 21.12.2016 р. у господарській справі № 922/3947/16 є її власною позицією судді, постановлене виключно за власним переконанням судді на підставі наявних в матеріалах справи доказів та з урахуванням вимог діючого законодавства, яке вона не вважає судовою помилкою.

Судом першої інстанції належна оцінка вищенаведеним обставинам не надана. Водночас, обґрунтовуючи у вироку висновок про відсутність у діях ОСОБА_6 суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, суд зазначив, що встановлення факту зловживання суддею своїм службовим становищем нерозривно пов`язане із встановленням наявності у неї прямого умислу на ухвалення неправосудного рішення. Якщо ж мала місце добросовісна судова помилка, коли суддя виніс неправосудне рішення, будучи переконаним стосовно доведеності чи, навпаки, недоведеності фактів і висновків, викладених у рішенні, внаслідок недбалості, недостатньої кваліфікації, недоліків у законодавстві, зловживання суддею своїм службовим становищем, а відповідно й кримінальна відповідальність за ст. 364 КК України виключається.

На переконання колегії суддів, за наведених вище обставин та враховуючи невизнання обвинуваченою ОСОБА_6 допущеної нею помилки, судом зроблено передчасний висновок про відсутність у діях ОСОБА_6 суб`єктивної сторони інкримінованого їй складу злочину.

Крім того, у тексті оскаржуваного вироку суд першої інстанції неодноразово використовує словосполучення «зловживання службовим становищем при постановленні судового рішення». Отже, фактично він дійшов висновку, що інкриміновані ОСОБА_6 кримінальні правопорушення нерозривно пов`язані між собою та без встановлення в діях ОСОБА_6 одного з них встановити наявність іншого неможливо.

Відтак, при обґрунтуванні відсутності у діях ОСОБА_6 складу злочину за ч. 2 ст. 364 КК України у мотивувальній частині вироку судом проаналізовано також фактичні обставини та докази і в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 375 КК України: надано оцінку показанням свідка ОСОБА_13 щодо обставин його знайомства із братом та батьком судді ОСОБА_6, а також із головою господарського суду Харківської області ОСОБА_15, проаналізовано та відхилено доводи прокурора щодо можливого спілкування між ОСОБА_6 та представником ТОВ «Карпатнадраінвест» з приводу можливого вирішення справи, щодо штучного відкладення нею розгляду справи для повідомлення представника ТОВ «Карпатнадраінвест», а також щодо відмови у задоволенні заяви про відвід, заявлений представником ПАТ «Укргазвидобування» через безпідставне прийняття суддею ОСОБА_6 до розгляду зустрічної позовної заяви ТОВ «Карпатнадраінвест» без сплати судового збору із заявленої вимоги майнового характеру. Крім того, надано оцінку та відхилено доводи прокурора на підтвердження наявності у ОСОБА_6 прямого умислу на зловживання своїм службовим становищем, зокрема щодо її обізнаності про наявність обтяжень на предмет спору за зустрічною позовною заявою, а також щодо вилучення під час обшуку за місцем її проживання копії рішення від 21.12.2016 р. та обставин несвоєчасного направлення його до Єдиного державного реєстру судових рішень.

При цьому, незважаючи на нерозривну сутнісну єдність пред`явленого обвинувачення та власні ж висновки про неможливість їх окремого розгляду, суд першої інстанції штучно звузив судовий розгляд межами обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України, тоді як провадження за ч. 1 ст. 375 КК України закрив у зв`язку з декриміналізацією діяння.

Оцінка рішенню суду щодо закриття провадження в цій частині обвинувачення буде надана у розділі 6.3 цієї ухвали, однак на переконання колегії суддів, без дослідження всієї сукупності обставин у межах висунутого обвинувачення суд не міг постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, як того вимагає ч. 1 ст. 370 КПК України. Застосування такого підходу призвело до неповноти судового розгляду, а також до формування висновків, які не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки частина інкримінованих ОСОБА_6 дій, які становили єдиний обсяг обвинувачення та були кваліфіковані органом досудового розслідування за правилами ідеальної сукупності, залишилася поза межами судового розгляду.

Окремо колегія суддів також наголошує, що у відповідності до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження, судом першої інстанції.

Натомість суд, закривши провадження в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 375 КК України та обмеживши судовий розгляд висунутим прокурором обвинуваченням за ч. 2 ст. 364 КК України, розглянув у ньому та відкинув усі доводи прокурора, які стосувалися обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 375 КК України, а також, перебираючи на себе дискреційні повноваження сторони обвинувачення, вибірково та на власний розсуд визначив, без встановлення яких саме обставин, викладених прокурором в межах обвинувачення за ч. 1 ст. 375 КК України, неможливо встановити в діях ОСОБА_6 складу злочину за ст. 364 КК України. Вищенаведене, на думку колегії суддів, свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, коли висновки суду, викладені у рішенні, містять істотні суперечності.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення вимог КПК України, допущеного судом першої інстанції внаслідок порушення порядку допиту обвинуваченої, колегія суддів виходить з наступного.

Прокурор, не заперечуючи безумовне право обвинуваченої не свідчити проти себе, водночас наголошує на тому, що допит ОСОБА_6 в суді першої інстанції 03.11.2020 року, як і її додатковий допит 30.11.2020 року, відбувся шляхом зачитування останньою надрукованого заздалегідь тексту, із подальшою відмовою відповідати на питання сторони обвинувачення. Незважаючи на заперечення сторони обвинувачення суду з одночасним клопотанням забезпечити головуючим належну процедуру допиту в судовому засіданні, цього зроблено не було, натомість отримані таким чином показання обвинуваченої ОСОБА_6 були покладені в основу виправдувального вироку, що прокурор вважає істотним порушенням закону.

Частина 2 ст. 84 КПК визначає вичерпний перелік процесуальних джерел доказів у кримінальних провадженнях, серед яких є показання. У свою чергу, ч. 1 ст. 95 КПК України визначено, що показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту, зокрема обвинуваченим, щодо відомих йому обставин у кримінальному провадженні, які мають значення для цього кримінального провадження.

Процесуальний порядок допиту обвинуваченого під час судового розгляду врегульований ст. 351 КПК України. Зокрема, згідно з ч. 4 ст. 351 КПК України у судовому засіданні обвинувачений має право користуватися нотатками. При цьому, таке право надано у випадку, коли показання обвинуваченого стосуються будь-яких розрахунків чи інших відомостей, які йому важко тримати в пам`яті або для ведення ефективного захисту, якщо обвинувачений здійснює його особисто.

Дослідженням відеозаписів судового засідання встановлено, що 03.11.2020 року під час допиту обвинувачена ОСОБА_6 фактично у повному обсязі зачитала свої заздалегідь надруковані показання. При цьому на питання прокурора, які безпосередньо стосувалися предмету розгляду, зокрема обставин розгляду обвинуваченою в якості судді господарської справи № 922/3947/16, вона або зачитувала надруковані заздалегідь пояснення, або відмовлялась відповідати на запитання прокурора, посилаючись на таємницю нарадчої кімнати.

Під час додаткового допиту, який відбувся 30.11.2020 року з ініціативи суду, ОСОБА_6 знову зачитала свої показання, заздалегідь надруковані на папері, і знову ухилилася від надання відповідей на запитання прокурора по суті пред`явленого обвинувачення. Водночас, заперечення прокурора щодо порушення порядку допиту обвинуваченої не були прийняті судом до уваги.

Враховуючи, що додатковий допит проводиться для з`ясування окремих обставин або фактів, якщо вони не були з`ясовані під час основного допиту, проведений судом додатковий допит обвинуваченої ОСОБА_6 не відповідав суті цієї процесуальної дії, оскільки стороною захисту ставились питання, аналогічні за змістом тим, що і під час основного допиту, а обвинувачена відповідала на них, зачитуючи завчасно підготовлені письмові відповіді, та ухиляючись від відповіді на питання сторони обвинувачення. При цьому, зміст її показань жодним чином не стосувався розрахунків чи інших відомостей, які важко тримати в пам`яті, що дозволяло б користуватися нотатками.

Показання обвинуваченого підлягають оцінці за тими ж правилами, що й усі докази, наявні в матеріалах кримінального провадження.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції порушено процесуальний порядок допиту обвинуваченої ОСОБА_6, а тому покладення в основу виправдувального вироку її показань, отриманих всупереч процесуальному закону, та обґрунтування ними висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 суб`єктивної сторони складу злочину, свідчить про допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, суд, вирішуючи справу по суті, передусім мав би обґрунтовано визначитись з наявністю чи відсутністю в діях обвинуваченої об`єктивної та суб`єктивної сторони інкримінованих їй злочинів, і лише встановивши їхню наявність, мав би вирішувати питання щодо доведеності чи недоведеності цих елементів складу злочину. Саме такий алгоритм дій суду зумовлений існуванням двох окремих самостійних підстав для ухвалення виправдувального вироку: відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, та недоведеність в діянні складу кримінального правопорушення.

Натомість, мотивувальна частина вироку не у повній мірі розкриває як об`єктивну, так і суб`єктивну сторону дій ОСОБА_6 під час розгляду нею господарської справи № 922/3947/16. На думку колегії суддів, такий спрощений підхід призвів до поєднання судом у виправдувальному вироку двох різних взаємовиключних підстав для його постановлення.

Так, згідно з мотивувальною частиною оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що в ході судового розгляду даного кримінального провадження не доведено, що обвинувачена ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки докази сторони обвинувачення не підтверджують наявність у обвинуваченої умислу на вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення. Водночас, у резолютивній частині вироку ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 364 КК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а у резолютивній його частині має бути зазначено рішення про визнання особи невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та про його виправдання.

Виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або поза розумним сумнівом не підтверджують вчинення його обвинуваченим. І навпаки, виправдувальний вирок з підстав відсутності в діянні особи складу кримінального правопорушення ухвалюється тоді, коли сама подія злочину наявна, однак певні її ознаки (обов`язкові елементи конкретного складу злочину) відсутні.

Поєднання ж у вироку різних, взаємовиключних підстав для виправдання особи породжує невизначеність і двозначність вироку, що не відповідає засадам кримінального провадження та судовій практиці Верховного Суду.

Зокрема, Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду, розглядаючи у порядку касаційного провадження справу № 128/1266/16-к (провадження № 51-8157км18), у постанові від 04.07.2019 р. зазначив, що суд першої інстанції, дійшовши висновку стосовно недоведеності причетності обвинуваченого до вчинення інкримінованих злочинів та водночас виправдавши останнього у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, фактично керувався у вироку двома різними підставами для виправдання особи, що суперечить вимогам ст. 373 КПК України.

Зазначене поєднання різних підстав для виправдання Верховний Суд визнав істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що у даному випадку судом першої інстанції допущено аналогічні порушення, зокрема, у мотивувальній частині вироку зазначено одну підставу виправдання особи, а в резолютивній - іншу, зазначене є істотним порушенням вимог КПК України та водночас додатковою окремою підставою для скасування оскаржуваного вироку.

6.3. Щодо висновку суду першої інстанції про закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 375 КК України у зв`язку з декриміналізацією діяння згідно з Рішенням Конституційного Суду України № 7-р/2020 від 11.06.2020 р.

Незважаючи на те, що сторони кримінального провадження наполягали на ухваленні вироку за ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 375 КК України, суд першої інстанції ухвалою від 26.05.2021 р. закрив кримінальне провадження № 42017000000000011 в частині обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 375 КК України у зв`язку з декриміналізацією діяння згідно з Рішенням Конституційного Суду України № 7-р/2020 від 11.06.2020 р.

Відповідно до змісту оскаржуваної ухвали, судом встановлено, що вказаним Рішенням Конституційний Суд України визнав статтю 375 КК України неконституційною, оскільки вона суперечить ч. 1 ст. 8, ч. 1, ч. 2 ст. 126, ч. 1, п. 9 ч. 2 ст. 129 Конституції України. При цьому, втрату чинності цією статтею відтерміновано на шість місяців для приведення законодавцем установленого нею нормативного регулювання у відповідність з Основним Законом України.

Оскільки станом на 12.12.2020 року Верховною Радою України не вжито заходів для приведення нормативного регулювання, установленого ст. 375 КК України, у відповідність до Конституції України, зазначена норма втратила чинність.

З огляду на викладене, під час судових дебатів учасникам провадження судом першої інстанції було запропоновано висловити свої думки щодо закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 375 КК України, втім, клопотання про закриття кримінального провадження вони не заявили, натомість наполягали на ухваленні вироку за усіма інкримінованими ОСОБА_6 епізодами у тій редакції, як це викладено в обвинувальному акті.

Втім, посилаючись на втрату чинності ст. 375 КК України, суд дійшов висновку про недоцільність вирішення питання щодо наявності чи відсутності у діях ОСОБА_6 на час скоєння інкримінованого їй діяння складу злочину, передбаченого вказаною статтею, а також формування правових висновків щодо її застосування, а тому закрив кримінальне провадження в цій частині обвинувачення на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, та на обґрунтування своєї позиції враховує правові висновки, викладені Конституційним Судом України у Рішенні № 3-р(ІІ)2022 від 08.06.2022 р. у справі № 3-20/2021(40/21) щодо презумпції невинуватості.

Зокрема, визнаючи пункт 4 частини 1 статті 284 КПК України неконституційним, Другий Сенат Конституційного Суду України наголосив, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Водночас, держава має позитивний обов`язок створювати належні національні організаційно-правові механізми притягнення особи до кримінальної відповідальності, які здатні гарантувати всебічну охорону людської гідності, зокрема забезпечувати функціонування та завершення кримінального провадження таким чином, щоб було дотримано найважливіших конституційних гарантій захисту особи від необґрунтованого кримінального переслідування, а також права викласти свою позицію та права на справедливий судовий розгляд.

При цьому, конституційний принцип презумпції невинуватості є багатоаспектним, діє на всіх стадіях кримінального провадження та навіть після його завершення, адже сутність цього принципу полягає в тому, що презумпція стосовно непричетності особи до вчинення кримінального правопорушення має універсальний характер, поширюється на всі сфери суспільного життя та діє доти, доки її не спростовано обвинувальним вироком суду. Метою принципу презумпції невинуватості є захист особи, стосовно якої здійснюється/здійснювалося кримінальне провадження, від будь-яких виявлених у зв`язку з цим форм осуду від публічної влади, унаслідок чого може бути піддано сумніву непричетність такої особи до вчинення кримінального правопорушення.

Конституційний Суд зазначив, що необґрунтоване кримінальне переслідування є посяганням на гарантоване ст. 28 Конституції України право кожного на повагу до його гідності, тому держава зобов`язана забезпечити можливість реабілітації особи після закриття кримінального провадження, тобто відновлення її честі, доброго імені, репутації, які постраждали у зв`язку з висунутою їй підозрою чи обвинуваченням щодо вчинення кримінального правопорушення, а також гарантувати перевірку в судовому порядку законності й обґрунтованості кримінального переслідування та ухвалених під час його здійснення процесуальних рішень.

Отже, у разі закриття кримінального провадження стосовно особи без її на те згоди, залишається сумнів у невинуватості особи, унеможливлюється її реабілітація після такого закриття, що призводить до порушення права особи на судовий захист.

Відповідно, держава зобов`язана забезпечити завершення кримінального провадження стосовно особи в разі набрання чинності законом, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою. Однак принцип презумпції невинуватості обумовлює необхідність створення таких механізмів юридичного регулювання щодо завершення кримінального провадження, які убезпечать від сумнівів у винуватості особи у вчиненні такого діяння, яке вважалось кримінальним правопорушенням до його декриміналізації.

Пунктом 4 частини 1 статі 284 КПК України визначено підставу для обов`язкового й автоматичного закриття кримінального провадження на стадії досудового розслідування, якщо набрав чинності закон, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою, зокрема шляхом ухвалення прокурором постанови про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного. Тобто, правомірною (легітимною) метою такого припису ст. 284 КПК України є припинення кримінального переслідування стосовно особи за діяння, яке перестало бути суспільно небезпечним і більше не є злочином відповідно до законодавства про кримінальну відповідальність, що за загальним правилом має виключати продовження кримінального провадження й узгоджується з принципами зворотної дії в часі більш м`якого кримінального закону. Водночас, закриття кримінального провадження має бути здійснене з дотриманням як вказаних принципів, так й інших конституційних принципів та прав, зокрема принципу презумпції невинуватості, права на повагу до людської гідності, на судовий захист.

Підстави для закриття кримінального провадження з огляду на спричинені ними юридичні наслідки для особи, стосовно якої відбувається таке закриття, в теорії права та правозастосовній практиці прийнято класифікувати як реабілітуючі та нереабілітуючі.

При цьому, хоча у національному юридичному регулюванні немає такої чіткої класифікації, в усталеній судовій практиці підставу для закриття кримінального провадження, визначену п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, прийнято відносити до нереабілітуючих, оскільки її застосуванням фактично констатується причетність особи до вчинення кримінально-караного діяння, що обумовлює закономірний сумнів у невинуватості такої особи та, в свою чергу, негативно впливає на її репутацію, честь, гідність, а також спричиняє суперечливе сприйняття такої особи в суспільстві.

Відповідно, особі, стосовно якої закрито кримінальне провадження за визначеною нереабілітуючою підставою, має бути гарантоване право на ефективний судовий захист, що полягає в можливості звернутися до суду щодо перевірки та оцінки законності й обґрунтованості ухвалених у кримінальному провадженні процесуальних рішень, у яких зафіксовано висунуті стосовно особи підозру та/або обвинувачення у кримінальному правопорушенні.

Крім цього, згідно з принципом верховенства права, надання згоди особою на закриття стосовно неї кримінального провадження у зв`язку з декриміналізацією діяння є обов`язковим, оскільки це є умовою реалізації її права викласти свою позицію стосовно власної невинуватості, а отже, бути почутою судом. Відсутність такої можливості не забезпечує дотримання основних конституційних засад, які поширюються й на кримінальне провадження, а саме рівності перед судом і законом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, що призводить до порушення права на судовий захист.

Отже, у випадку встановлення судом під час судового розгляду підстав для закриття кримінального провадження у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України (яка станом на час постановлення оскаржуваної ухвали не була визнана неконституційною), якщо при цьому особа наполягає на ухваленні виправдувального вироку, суд повинен встановити, чи мала місце подія кримінального правопорушення та чи міститься в діянні обвинуваченого склад злочину, який йому інкримінований органом досудового розслідування, та лише у разі доведення, що особа вчинила діяння і кримінальна відповідальність за це діяння скасована, суд має право закрити кримінальне провадження із зазначених вище підстав.

Такий підхід цілком узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 02.08.2022 р. у справі № 592/6875/15-к.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції під час судового розгляду має право закрити кримінальне провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, постановивши ухвалу, якщо відсутні підстави для прийняття ним інших кінцевих для цієї стадії процесуальних рішень, що передбачені КПК України, зокрема - виправдувального вироку, який суд зобов`язаний ухвалити при наявності передбачених у КПК України підстав.

При цьому, суд не вправі закрити кримінальне провадження за наявності підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, якщо обвинувачений під час судового розгляду наполягає на ухваленні виправдувального вироку. Якщо ж під час судового розгляду встановлено підстави для ухвалення виправдувального вироку та одночасно набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, суд повинен керуватися абз. 1 ч. 7 ст. 284 КПК України.

Натомість, суд першої інстанції за результатами судового розгляду закрив провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 375 КК України у зв`язку з декриміналізацією діяння згідно з Рішенням Конституційного Суду України № 7-р/2020 від 11.06.2020 р., хоча обвинувачена на це своєї згоди не надавала, а навпаки, як і її захисники, наполягала на відсутності в її діях складу вказаного кримінального правопорушення та зазначала про необхідність ухвалення вироку за усіма інкримінованими їй злочинами.

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_11, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на вищевказану ухвалу суду обґрунтовувалися саме тим, що закриття судом справи за декриміналізацією на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України має нереабілітуючий характер, оскільки її застосуванням фактично констатується причетність особи до вчинення кримінально-караного діяння. При цьому суд не вправі закрити кримінальне провадження за наведених вище підстав, якщо обвинувачений під час судового розгляду наполягає на ухваленні виправдувального вироку.

Колегія суддів погоджується з такими доводами захисників та зазначає, що завершення судового розгляду справи по суті обвинувачення з виходом суду до нарадчої кімнати, після чого було одночасно проголошено ухвалу про закриття кримінального провадження в частині обвинувачення, та виправдувальний вирок - в іншій його частині, підтверджує нерозривну сутнісну єдність прийнятих рішень, на чому слушно наголошують захисники в своїх апеляційних скаргах.

Водночас, судом не надано належної оцінки діям ОСОБА_6, яка наполягала на відсутності складу злочину, та необґрунтовано закрито кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 375 КК України, при цьому ухвалою про закриття провадження фактично визначено межі обвинувачення, щодо якого судом постановлено виправдувальний вирок.

Вищенаведене свідчить про порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального закону під час постановлення оскаржуваної ухвали, а отже апеляційні скарги захисників ОСОБА_11, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Разом з тим, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення їх апеляційних скарг в частині вимог про постановлення судом апеляційної інстанції ухвали про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 375 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, оскільки, як вже зазначалося вище, частина інкримінованих ОСОБА_6 дій, які становили єдиний обсяг обвинувачення та були кваліфіковані органом досудового розслідування за правилами ідеальної сукупності, залишилася поза межами судового розгляду.

Усунути таку неповноту, на думку колегії суддів, можливо лише під час нового судового розгляду з урахуванням висновків, наведених у вказаній ухвалі.

6.4. Щодо інших доводів апеляційних скарг учасників кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурора, крім доводів, яким надана оцінка у підрозділах 6.2. та 6.3. розділу 6 даної ухвали, зазначається також про те, що судом першої інстанції безпідставно відхилено ряд доказів сторони обвинувачення, які підтверджували наявність прямого умислу ОСОБА_12 на вчинення інкримінованого злочину. Зокрема, прокурор вважає, що судом належним чином не було досліджено та в подальшому безпідставно визнано недопустимим доказом протокол огляду інформації від 19.03.2018 р. і додаток до нього (схему), отриману від операторів транспортних телекомунікаційних мереж, які мають суттєве значення для оцінки мотивів внутрішнього ставлення ОСОБА_6 до ухваленого нею рішення та підтверджують залучення голови суду та керівника ТОВ «Карпатнадраінвест» до процесу прийняття рішення на користь останнього.

Повторно дослідивши за клопотанням сторони обвинувачення зазначені докази, колегія суддів зазначає таке.

Матеріали кримінального провадження містять протокол огляду інформації, отриманої від операторів транспортних телекомунікаційних мереж від 19.03.2018 р., додаток до нього - роздруковані матеріали на 1 арк. (схему) та диск (т. 6 а.с. 138-141).

Надаючи оцінку вказаному протоколу та додатку до нього, судом першої інстанції визнано недопустимим доказом лише додаток до протоколу, на якому схематично зображено напрямки телефонних дзвінків між абонентами - зокрема, номером мобільного телефону, яким користувалася ОСОБА_6, та іншими абонентами мобільного зв`язку у період з 09.12.2016 по 08.02.2018 року. Підставою для такого висновку, за твердженням суду, стало те, що вказаний додаток не містить відомостей про джерело отриманої інформації та підпису особи, яка склала цей документ.

При цьому судом, з посиланням на довідку за підписом невідомої для суду та учасників провадження ФОП ОСОБА_23, надану стороною захисту, зазначено про належність вказаній фізичній особі-підприємцю одного з номерів, на який телефонували ОСОБА_6 та ОСОБА_13, та використання його у комерційній діяльності, пов`язаній із роздрібними продажами одягу та взуття (т. 20 а.с. 51-52).

Отже, відхиливши наданий стороною обвинувачення в якості доказу додаток до протоколу огляду, суд першої інстанції одночасно з цим врахував довідку невідомого походження від 28.05.2020 р. (т. 13 а.с. 99-100) та використав її на спростування доводів сторони обвинувачення щодо належності одного з номерів телефонів мобільного зв`язку фігурантам даного провадження. При цьому, незважаючи на відсутність належних реквізитів (зокрема, печатки), жодної оцінки щодо належності та допустимості цієї довідки в якості доказу судом не надано.

Колегія суддів наголошує, що додаток до протоколу (схема) є невід`ємною частиною останнього. Зі змісту протоколу встановлено, що він відповідає вимогам, визначеним ст. 104 КПК України, зокрема містить підпис детектива, який його склав, та посилання на отримання інформації з відкритих джерел, а також на долучення до нього додатку на 1 аркуші.

Відтак, якщо судом першої інстанції вищевказаний протокол не визнано недопустимим доказом, то і його невід`ємна частина у вигляді схеми також такою не є.

Крім того, ч. 1 ст. 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. Щодо існування підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному провадженні з`ясувати, до яких наслідків призвели порушення вимог кримінального процесуального закону, і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду).

Судом першої інстанції вищенаведені вимоги закону не виконано. Відповідно, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставність відхилення додатку до протоколу огляду (схеми) в якості доказу сторони обвинувачення та, відповідно, ненадання йому належної оцінки судом у сукупності з іншими доказами.

Що стосується доводів прокурора про невідображення або неповне відображення у вироку змісту показань окремих свідків, колегія суддів зазначає, що у судовому рішенні суд не повинен дослівно відтворювати усні показання осіб, а має викласти дані, встановлені при їх дослідженні, та надати їм належну оцінку. Ці вимоги процесуального закону судом першої інстанції виконано в достатній мірі, тому порушень вимог ст. 374 КПК України щодо змісту вироку судом апеляційної інстанції не встановлено.

Також, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 (з доповненнями до неї) про те, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги численні порушення, допущені органом досудового розслідування, зокрема, незаконне складання обвинувального акта, незаконне введення у кримінальне провадження потерпілого поза межами строку досудового розслідування, порушення порядку повідомлення про підозру, тощо.

Так, оскаржуваний вирок містить окремі розділи, в яких судом першої інстанції детально досліджено всі питання, порушені стороною захисту, та надано їм відповідну оцінку, з детальним викладенням мотивів щодо їх неврахування та з посиланням на досліджені під час судового розгляду матеріали та пояснення учасників провадження. Зокрема, викладено мотиви суду щодо неврахування тверджень сторони захисту про недотримання процедури повідомлення про підозру, вручення письмового повідомлення про підозру неуповноваженою особою, несвоєчасності вручення повідомлення про підозру та порушення вимог ст. 278 КПК України, підроблення підпису заступника Генерального прокурора ОСОБА_24 на повідомленні про підозру, тощо (т. 20 а.с. 33-38).

З такими висновками суду першої інстанції за результатами апеляційного розгляду погоджується і колегія суддів, а тому доводи захисника в цій частині не потребують додаткової окремої оцінки.

В апеляційних скаргах містяться також інші доводи сторони обвинувачення та сторони захисту, які не потребують детального аналізу колегії суддів, оскільки не мають вирішального значення у цьому провадженні.

Застосовуючи такий підхід, колегія суддів виходить з усталеної практики Європейського суду з прав людини щодо мотивування судового рішення. І хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994 р., № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 р., заява № 4909/04, § 58). Суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання (рішення у справі Van de Hurk проти Нідерландів, § 61), проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені (рішення у справі Boldea проти Румунії, § 30).

7. Висновки суду.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок та ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення у разі невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду.

Враховуючи, що за результатами апеляційного розгляду колегією суддів встановлено наявність вищевказаних підстав, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що провадження в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 375 КК судом першої інстанції закрито, фактичні обставини в цій частині не встановлювались, оцінка доказам не надавалась, а оскаржувана ухвала містить лише формулювання пред`явленого ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачення (включно з тією його частиною, за якою ОСОБА_6 виправдано) та посилання на відсутність підстав для вирішення питання про наявність чи відсутність в її діях складу злочину, передбаченого цією статтею, а також формування правових висновків щодо її застосування з огляду на наявність рішення Конституційного Суду України № 7-р/2020 від 11.06.2020 р., колегія суддів позбавлена можливості постановити у даному провадженні інше рішення, крім направлення справи на новий розгляд, оскільки в іншому випадку фактично перебиратиме на себе повноваження суду першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції з урахуванням вищенаведених висновків слід ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення по суті пред`явленого обвинувачення.

Керуючись ст. ст. 369-372, 404, 407, 409, 411, 412, 413, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 26.05.2021 р., та апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_7 - захисників ОСОБА_6 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 26.05.2021 р. - задовольнити частково.

Вирок та ухвалу Вищого антикорупційного суду від 26.05.2021 р. - скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_7 - захисників ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 26.05.2021 р. - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4