- Головуючий суддя (ККС ВС) : Голубицький С.С.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2023 року
м. Київ
справа №369/3820/17
провадження №51-4427ск19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
вивчивши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Вищого антикорупційного суду від 19 травня 2022 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 20 жовтня 2022 року,
ВСТАНОВИВ:
За вироком Вищого антикорупційного суду від 19 травня 2022 року
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Бережани Тернопільської області та жителя м. Києва, визнано винуватим та засуджено за ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна,
та
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Гвардійське Сімферопольського району АР Крим та жителя м. Києва, визнано винуватим та засуджено за ч. 5 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна
Вирішено питання про долю речових доказів і стягнення процесуальних витрат.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_5 у період з 12 по 31 травня 2014 року, маючи умисел на розкрадання у формі розтрати грошових коштів ДП «НАЦПРОЕКТ „ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС"» в інтересах третіх осіб, з корисливим мотивом, зловживаючи службовим становищем виконувача обов`язків директора державного підприємства, вчинив розтрату грошових коштів ДП «НАЦПРОЕКТ „ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС"»в особливо великому розмірі в інтересах особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, а саме всупереч приписам нормативно правових актів, які регламентували відчуження земельних ділянок для суспільних потреб та попередньо визначеній процедурі викупу земельних ділянок на ДП «НАЦПРОЕКТ „ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС"», уклав від імені ДП «НАЦПРОЕКТ „ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС"» з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження договори купівлі-продажу земельних ділянок із кадастровими номерами 3220880900:09:003:0042, 3220880900:09:003:0060, 3220880900:09:003:0043 за завідомо завищеними цінами та перерахував на банківські рахунки особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження 46 284 551 грн, що спричинило матеріальну шкоду у розмірі 35 893 551 грн.
ОСОБА_5, у період з 18 грудня 2014 року по 19 січня 2015 року, діючи повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_6 та іншими невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, зловживаючи службовим становищем виконувача обов`язків директора державного підприємства, умисно, з корисливим мотивом, під виглядом укладання та виконання договору від 18.12.2014 № 1-12 про залучення коштів на умовах вкладу (депозитного) між ДП «НАЦПРОЕКТ „ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС"» та ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС», вчинив заволодіння коштами державного підприємства в особливо великих розмірах на загальну суму 81 950 000 грн.
У свою чергу ОСОБА_6, діючи умисно за попередньою змовою з в.о. директора ДП «НАЦПРОЕКТ „ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС"» ОСОБА_5 та іншими невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, використовуючи своє службове становище директора низки товариств з обмеженою відповідальністю, зокрема ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС», вчинив заволодіння коштами державного підприємства, в особливо великому розмірі, на загальну суму 81 950 000 грн під виглядом укладання та виконання договору від 18.12.2014 № 1-12 про залучення коштів на умовах вкладу (депозитного), підписаного ОСОБА_5 від імені ДП «НАЦПРОЕКТ „ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС"» унаслідок зловживання ним своїм службовим становищем та ОСОБА_6 від імені ТОВ «ФК «САПФІР ФІНАНС».
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 20 жовтня 2022 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6, його захисника ОСОБА_7, та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 залишила без задоволення. При цьому змінила у вироку « ОСОБА_8 » на «особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження» у відповідному відмінку. Зарахувала ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону №838-VIIІ) у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19 травня 2022 року до 12 липня 2022 року включно.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить скасувати вказані судові рішення в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 у зв`язку з недоведеністю його причетності до інкримінованого злочину. На обґрунтування своїх вимог вказує про ненадання судами належної оцінки доводам сторони захисту про порушення порядку повідомлення ОСОБА_5 про підозру. Зокрема, захисник стверджує, що матеріали провадження не містять належних доказів щодо неможливості вручення ОСОБА_5 повідомлення про підозру від 27 травня 2015 року, повідомлення про зміну підозри від 03 лютого 2017 року, а також повідомлення про підозру від 02 вересня 2016 року особисто та доказів вручення повідомлення про підозру в порядку здійснення повідомлень, що має наслідком не набуття ним статусу підозрюваного.
На думку захисника, переглядаючи вирок за апеляційними скаргами сторони захисту апеляційний суд не усунув вказаних порушень, допущених судом першої інстанції, надав цим нових відтінків та спробував їх виправити, чим позбавив засудженого права на справедливий суд.
З огляду на викладене захисник вважає, що оспорювані судові рішення не відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК.
Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Тобто під істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що можуть тягнути за собою зміну або скасування судового рішення вказана норма розуміє не будь які порушення, а лише ті, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як убачається із змісту касаційної скарги, у ній захисник посилається на порушення порядку повідомлення ОСОБА_5 про підозру і, як наслідок, не набуття ним статусу підозрюваного.
Однак такі доводи захисника є необґрунтованими, оскільки вони перевірялись судами першої та апеляційної інстанцій і свого підтвердження не знайшли.
Як установлено судом, обвинувачений ОСОБА_5 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та останнім відомим його місцем проживання є АДРЕСА_2 .
Згідно з даними системи «Аркан» ОСОБА_5 01 жовтня 2014 року перетнув державний кордон України у пункті пропуску №200401 «Салькове» у напрямку російської федерації на автомобілі марки ВАЗ д.н.з. НОМЕР_1 та дані про його повернення на підконтрольну територію України відсутні. Згідно з листом Головного центру обробки спеціальної інформації від 04 березня 2015 року ОСОБА_5 в`їхав з м. Сімферополя до м. Києва 08 листопада 2014 року та дані про перетин кордону відсутні.
З матеріалів справи вбачається, що органом досудового розслідування вживалися заходи з метою встановлення місця знаходження ОСОБА_5, однак встановити його місцезнаходження не виявлося можливим.
Після вчинення інкримінованих дій ОСОБА_5 не з`являвся на роботу в ДП «НАЦПРОЕКТ „ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС"»та до правоохоронних органів за викликом, що підтверджується: показаннями свідка ОСОБА_9 у судовому засіданні; листами до ДП «НАЦПРОЕКТ „ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС"»від 10 вересня 2014 року, 12 вересня 2014 року, 15 вересня 2014 року про виклик ОСОБА_5 до СУ ГУМВС України у зв`язку із необхідністю проведення слідчих дій; інформацією про виконання доручення від 10 жовтня 2014 року; інформацією щодо розшуку ОСОБА_5 від 04 листопада 2014 року; показаннями свідка ОСОБА_10 ; показаннями свідка ОСОБА_11 ; показаннями свідка ОСОБА_12 ; актом про відсутність працівників на робочому місці від 30 вересня 2014 року, в якому зафіксована відсутність ОСОБА_5 на робочому місці в ДП «НАЦПРОЕКТ „ПОВІТРЯНИЙ ЕКСПРЕС"» та листами повідомленнями на адресу ОСОБА_5 з проханням надати пояснення щодо причин його відсутності на робочому місці від 12 жовтня 2014 року та 03 листопада 2014 року. Навіть після його звільнення з займаної посади 23 січня 2015 року, останній продовжував вчиняти протиправні дії, оскільки підписав договір №13010-05/5 про погашення можливої заборгованості ДП «Дирекція з будівництва та управління національного проект «Повітряний експрес» та інших інфраструктурних об`єктів Київського регіону» перед інвестором під гарантії держави України.
Враховуючи вказані обставини, повідомлення про підозру ОСОБА_5 за ч.2 ст.364 КК України у кримінальному провадженні № 12014100000000845, яке складено 27 травня 2015 року та було направлено за його останнім місцем проживання, що підтверджується оригіналами квитанцій про відправлення поштової кореспонденції та кур`єрської доставки.
04 червня 2015 року ОСОБА_5 був оголошений у розшук як підозрюваний.
Повідомлення про підозру від 02 вересня 2016 року за ч.5 ст.191 КК у кримінальному провадженні №12015100000000512 також направлено на адресу останнього місця проживання ОСОБА_5, що підтверджується супровідним листом детектива НАБУ від 10 листопада 2016 року, реєстром відправки простих та рекомендованих листів через ДППЗ «УКРПОШТА» №133 від 16 листопада 2016 року, журналом вихідних документів.
Згідно з обліком Генерального секретаріату Інтерполу ОСОБА_5, станом на 01 лютого 2017 року значиться у міжнародному розшуку з метою його арешту та екстрадиції до України для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК.
Повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 03 лютого 2017 року за ч.5 ст.191 КК у кримінальному провадженні №12014100000000845 ОСОБА_5 було спрямовано поштою на адресу АДРЕСА_3, однак останнім відомим його місцем проживання згідно з матеріалами кримінального провадження є АДРЕСА_2 .
При цьому в органу досудового розслідування була відсутня можливість направити повідомлення про підозру та про зміну підозри за місцем реєстрації ОСОБА_5, оскільки з 25 березня 2014 року поштові відправлення з материкової частини України АР Крим не приймалися та не поверталися у зворотному напрямку, що підтверджується листом генерального директора «Укрпошта» №5111-234 від 16 грудня 2020 року.
Також в органу досудового розслідування була відсутня можливість вручити повідомлення про підозру від 27 травня 2015 року, від 02 вересня 2016 року та повідомлення про зміну підозри від 03 лютого 2017 року під розписку дорослому члену сім`ї ОСОБА_5 чи іншій особі, яка з ним проживає, оскільки як встановлено детективом НАБУ його родичі, зокрема: батько ОСОБА_13,, мати ОСОБА_14, дружина ОСОБА_15 та син ОСОБА_16, перебували на тимчасово окупованій території України і державний кордон України та лінію розмежування з тимчасово окупованими територіями Автономної Республіки Крим, Донецької та Луганської областей протягом 2014-2017 років не перетинали.
Орган досудового розслідування також не мав можливості вручити повідомлення уповноваженій особі житлово-експлуатаційної організації за місцем проживання ОСОБА_5, оскільки 15 листопада 2016 року та 08 лютого 2017 року під час виїзду детективом НАБУ за адресою: АДРЕСА_2, мешканці вказаної квартири відмовилися отримати повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 02 вересня 2016 року та повідомлення про зміну підозри від 03 лютого 2017 року та пояснили, що останній у вказаній квартирі не проживає, не є їхнім родичем, і їм невідомо його місце перебування. Власником даної квартири є інша родина.
Долучений органом досудового розслідування оригінал фіскального чеку «Укрпошта» про відправку повідомлення про підозру ОСОБА_5 містить усі відомості, з якими закон пов`язує належне направлення йому повідомлення про підозру. Зазначене в чеку ім`я адресата відповідає імені, зазначеному у повідомленні про підозру від 27 травня 2015 року, будь-які інші процесуальні документи у вказаний період на адресу ОСОБА_5 не направлялися, а тому цей чек разом з реєстром відправки простих та рекомендованих листів через ДППЗ «УКРПОШТА» №133 від 16 листопада 2016 року та даними журналу вихідних документів підтверджують факт направлення цих процесуальних документів ОСОБА_5 .
Конверт з відміткою про повернення повідомлення про підозру чи про зміну повідомлення про підозру ОСОБА_5 за останнім відомим місцем його проживання в місті Києві, чи вручення їх невідомим йому особам, які орендували квартиру після нього, а також вручення житлово-експлуатаційній організації не свідчили б про отримання фактичної можливості ОСОБА_5 здійснювати свій захист. Таку можливість він отримав лише після призначення йому захисника.
Органом досудового розслідування за вказаних обставин виконати положення законодавства про ознайомлення ОСОБА_5 з підозрою особисто було неможливо, як і без оцінки факту направлення йому повідомлення про підозру за останнім відомим місцем його проживання та факту його вручення, оскільки інакше було б неможливим оголосити його в розшук (розшук свідка діючим КПК не передбачено), провести спеціальне досудове розслідування і т.д. Завдання кримінального провадження, передбачене ст.2 КПК України, не було б виконаним та мало б місце уникнення особи від кримінальної відповідальності.
07 березня 2017 року судом прийнято рішення про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_5 та копії всіх процесуальних документів вручалися його захиснику, що підтверджується поясненнями захисника ОСОБА_4, наданими під час апеляційного розгляду справи.
Виходячи з наведеного, ОСОБА_5 було повідомлено про підозру в порядку, передбаченому статтями 135, 278 КПК, та він набув статусу підозрюваної особи.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно обгрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК.
Переконливих аргументів, які би ставили під сумнів законність оскаржуваних судових рішень та вмотивованість їх висновків з питань істотного порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону захисник у касаційній скарзі не навів, і таких даних зі змісту судових рішень не вбачається.
З огляду на викладене, касаційна скарга захисника та додані до неї матеріали не дають підстав для її задоволення,а тому колегія суддів вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК.
Враховуючи наведене, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428, ст. 441 КПК, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 на вирок Вищого антикорупційного суду від 19 травня 2022 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 20 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3