- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Чорненька Д.С.
Справа № 991/6813/22
Провадження №11-сс/991/87/23
суддя 1 інст. ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2023 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
підозрюваного ОСОБА_7,
прокурор та захисник ОСОБА_8 не з`явилися,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2023 року про відмову в задоволенні скарги на повідомлення про підозру №52020000000000506 від 05 серпня 2020 року,
в с т а н о в и л а :
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2023 року відмовлено в задоволенні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.368 та ч.1 ст.366-2 КК України, від 25 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні №520200000000000506 від 05 серпня 2020 року та зобов`язання вчинити дії. Судове рішення мотивоване тим, що підозра ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.368 та ч.1 ст.366-2 КК України, є обґрунтованою та повідомлення про підозру ОСОБА_7 було здійснено уповноваженою особою. Відповідно до п.1 ч.1 ст.481 КПК України письмове повідомлення про підозру депутату місцевої ради може здійснюватися заступником Генерального прокурора. Керівник САП є заступником Генерального прокурора, що передбачено вимогами ч.2 ст.8 Закону України «Про прокуратуру». Надання саме доручення, а не постанови заступником Генерального прокурора - керівником САП іншим прокурорам на здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_7 є законним, оскільки ч.2 ст.481 КПК України не містять вимоги про обов`язкове постановлення рішення саме такої форми. Вимога про виключення відомостей із ЄРДР не підлягає задоволенню, оскільки вона має похідний характер від вимоги про скасування повідомлення про підозру.
16 січня 2023 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга захисника підозрюваного ОСОБА_7 - ОСОБА_8, в якій він просить ухвалу слідчого судді від 13 січня 2023 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 25 жовтня 2022 року за ч.1 ст.366-2, ч.4 ст.368 КК України; та зобов`язати уповноважену посадову особу Офісу Генерального прокурора виключити з ЄРДР відомості в кримінальному провадженні №52020000000000506 від 05 серпня 2020 року про дату та час повідомлення про підозру ОСОБА_7 за ч.1 ст.366-2, ч.4 ст.368 КК України. Ввважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та мала місце неповнота судового розгляду. На його думку, керівник САП відповідно до п.1 ч.1 ст.481 КПК України не є уповноваженою особою на погодження письмового повідомлення про підозру депутату міської ради ОСОБА_7, оскільки письмове повідомлення про підозру мав право здійснити Генеральний прокурор, заступник Генерального прокурора, керівник відповідної обласної прокуратури. Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про прокуратуру», Офіс Генерального прокурора очолює Генеральний прокурор, який має двох перших заступників та заступників, а також заступника Генерального прокурора - керівника САП. Пунктом 2 наказу №186 від 16 вересня 2022 року встановлена взаємозамінність між першим заступником та заступником Генерального прокурора, проте ОСОБА_9 не включений до осіб, якій замінюють Генерального прокурора або його заступника. Незаконне повідомлення про підозру створює для ОСОБА_7 негативні наслідки та обмежує його конституційні права. Висновки, викладені в повідомленні про підозру, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є незаконними та не обгрунтовані належними і допустимими доказами. Єдиним процесуальним документом, який би надав повноваження іншим прокурорам здійснити повідомлення про підозру депутату місцевої ради мала бути постанова на надання доручення про здійснення процесуальної дії, а не доручення про здійснення процесуальної дії. Тому, на його думку, прокурор ОСОБА_10 не мав повноважень на повідомлення про підозру ОСОБА_7 . Зазначає про низький рівень обгрунтованості підозри в межах стандарту її доведення, що визначає пропорційність втручання у права ОСОБА_7 . У зв`язку з наявністю підстав для скасування повідомлення про підозру, відомості про дату та час такого повідомлення підлягають виключенню з ЄРДР.
У судовому засіданні захисник підозрюваного ОСОБА_7 - ОСОБА_6 апеляційну скаргу, яка подана захисником ОСОБА_8, підтримала, просила її задовольнити з підстав, зазначених у ній.
Підозрюваний ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги захисника, просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_8 та прокурор у судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином. Відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України їх неявка не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктом 10 ч.1 ст.303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні може бути оскаржене повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст.278 КПК України, в тому числі у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором згідно з ч.1 ст.277 КПК України. Ч.1 ст.278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.
Згідно з ч.1 ст.277 КПК України повідомлення має містити такі відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; права підозрюваного та підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Таким чином, підставою оскарження повідомлення про підозру може бути порушення вищевказаних процесуальних норм.
З матеріалів судової справи вбачається, що НАБ України здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000506 від 05 серпня 2020 року за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.368 та ч.1 ст.366-2 КК України.
За версією сторони обвинувачення між ДП «Ізюмський приладобудівний завод» ( далі - ДП "ІПЗ), в особі директора ОСОБА_7, та ТОВ «Оптимумспецдеталь», в особі директора ОСОБА_11, укладено договір поставки товарно-матеріальних цінностей від 26 квітня 2016 року за №3076. Фактичне керівництво ТОВ «Оптимумспецдеталь» у період 2016 - 2017 років здійснювали ОСОБА_12 та Особа_1, які не обіймали жодних посад у товаристві, проте могли надавати вказівки та керувати діями директора товариства та інших осіб, які забезпечували його діяльність, а також станом на час укладення договору від 26 квітня 2016 року за №3076 були особисто знайомі з ОСОБА_7 . У подальшому, але не пізніше 01 вересня 2016 року, у підозрюваного ОСОБА_7 виник умисел на отримання неправомірної вигоди. Використовуючи, укладений з ТОВ «Оптимумспецдеталь» договір від 26 квітня 2016 року за №3076, він залучив до такої діяльності Особу_1, замість ОСОБА_12 . ОСОБА_7 розроблено план, за яким він, зловживаючи своїм службовим становищем, з корисливою метою, підписуватиме додатки до договору від 26 квітня 2016 року за №3076 - специфікації про постачання товарів, а також здійснюватиме оплату на користь ТОВ «Оптимумспецдеталь» на виконання цих специфікацій та за рахунками, що будуть видані від ТОВ «Оптимумспецдеталь», без реального постачання товарів. Після оплати ОСОБА_7 специфікацій до договору від 26 квітня 2016 року за №3076, у період пізніше 01 вересня 2016 року, та видання ТОВ «Оптимумспецдеталь» документів на товар (видаткові накладні, товаросупровідні документи), Особа_1, використовуючи банківські рахунки підконтрольного йому ТОВ «Оптимумспецдеталь», отримані від ДП «ІПЗ» грошові кошти у безготівковій формі буде переводити у готівкову форму; частину грошових коштів (у розмірі 32%, а після 20 грудня 2016 року - 35%) від отриманої суми відповідно до досягнутих домовленостей залишатиме на рахунках ТОВ «Оптимумспецдеталь» як власну вигоду від такої діяльності, а решту (у розмірі 68%, а після 20 грудня 2016 року - 65%) від отриманих сум передаватиме ОСОБА_7 . У період часу з 01 вересня 2016 року до 16 січня 2017 року ОСОБА_7 забезпечив створення необхідних платіжних документів, усунув усі перешкоди, що виникали в процесі оплати рахунків на користь ТОВ «Оптимумспецдеталь», та здійснив безпідставну оплату товарів від імені ДП «ІПЗ» на користь ТОВ «Оптимумспецдеталь» на загальну суму ?4 019 658? грн, з яких у подальшому Особа_1 передав ОСОБА_7 неправомірну вигоду на загальну суму 2 443 854 грн.????????????????? За даними епізодами органом досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у проханні та одержанні службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе в сумі 2 443 854 грн за вчинення в інтересах Особи_1 дій з використанням службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.???
Крім того, ОСОБА_7 підозрюється у тому, що він, будучи службовою особою та посадовою особою юридичної особи публічного права, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення вимог п.2 ч.1 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції», у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2020 рік не вказав відомості про об`єкт нерухомості, загальною площею 53,510 кв. м у АДРЕСА_1, ідентифікатор 51500.506.153.1.108, апартаменти В38, п.к.8230, придбаний 27 серпня 2020 року за ціною 82 470,83 болгарських лева (1 329 429,78 грн відповідно до курсу НБУ станом на 27 серпня 2020 року) ОСОБА_13, з якою перебуває у шлюбі з 17 липня 1993 року, та який належав їм станом на 31 грудня 2020 року. Тому ОСОБА_7 підозрюється в умисному внесенні суб`єктом декларування завідомо недостовірних відомостей до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», за 2020 рік, які відрізняються від достовірних на суму понад 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366-2 КК України.
25 жовтня 2022 року ОСОБА_7 вручено повідомлення про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366-2, ч.4 ст.368 КК України.
Сторона захисту вказує, що ухвала слідчого судді від 13 січня 2023 року є незаконною, оскільки заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої прокуратури ОСОБА_9, відповідно до п.1 ч.1 ст.481 КПК України, не є уповноваженою особою на здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_7 .
Колегія суддів не погоджується з вказаними доводами, виходячи з такого.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.481 КПК України письмове повідомлення про підозру здійснюється адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові - Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень.
Згідно з ч.2 ст.8 Закону України «Про прокуратуру» Офіс Генерального прокурора очолює Генеральний прокурор, який має двох перших заступників та заступників, а також заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Наказом Генерального прокурора №186 від 16 вересня 2022 року визначено, що прокурор ОСОБА_9 як заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури відповідає за стан організації роботи, які стосуються питань Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (т.1 а.с.24-26), а тому доводи сторони захисту, що ОСОБА_9 не має право вручати повідомлення про підозру оскільки не включений до числа осіб, які замінюють Генерального прокурора або його заступника, є безпідставними. Таким чином, прокурор ОСОБА_9 є уповноваженою особою на складання письмового повідомлення про підозру ОСОБА_7, оскільки зайняття адміністративної посади керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури не позбавляє його статусу заступника Генерального прокурора, отже й повноважень, що визначені п.1 ч.1 ст.481 КПК України.
Доводи сторони захисту, що прокурор ОСОБА_10 не мав права повідомляти про підозру ОСОБА_7, оскільки відсутня постанова на надання доручення про здійснення процесуальної дії, є безпідставними, оскільки глава 37 КПК України, яка регулює питання здійснення кримінального провадження щодо окремої категорії осіб, до яких відносяться депутати місцевої ради, не встановлює вимог, що доручення має прийматися у формі постанови.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Чинний КПК України не визначає рівні підозри. З поняття «обґрунтована підозра», яке міститься у п.175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», вбачається, що обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Колегією суддів під час апеляційного розгляду перевірено доводи сторони захисту щодо наявності в матеріалах провадження доказів, якими слідчий суддя обгрунтував рішення про наявність обгрунтованої підозри, та погоджується з його висновком.
Проте колегія суддів не погоджується з рішенням слідчого судді щодо розгляду ним питання про виключення відомостей з ЄРДР по суті, оскільки розгляд вказаної вимоги є неможливим згідно п.59 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 березня 2019 року в справі №807/1456/17. У зв`язку з чим рішення слідчого судді в цій частині підлягає скасуванню, а провадження за скаргою захисника підлягає закриттю як помилково відкрите.
З ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2023 року також вбачається, що в ній невірно зазначено номер кримінального провадження «520200000000000506» замість номера «52020000000000506». Проте, вказана неправильність може бути усунена шляхом виправлення описки слідчим суддею.
За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції, згідно п.2 ч.3 ст.407 КПК України, змає право скасувати ухвалу та постановити нову.
Керуючись ст.276-278, 303, 309,369-372, 404, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 - ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2023 року в частині відмови в задоволенні скарги щодо виключення з ЄРДР відомостей про повідомлення про підозру ОСОБА_7 за ч.1 ст.366-2, ч.4 ст.368 КК України скасувати та постановити в цій частині нову ухвалу про закриття провадження.
В іншій частині апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення та ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2023 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та підлягає оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців у частині закриття провадження.
В іншій частині ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4