- Головуюча суддя (АП ВАКС): Калугіна І.О.
Справа № 991/6060/22
Провадження № 11-сс/991/25/23
Слідчий суддя ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 лютого 2023 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду в складі колегії суддів:
головуючого судді - ОСОБА_2,
суддів - ОСОБА_3, ОСОБА_4,
секретар судового засідання - ОСОБА_5,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6, подану в інтересах ОСОБА_7, на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 грудня 2022 року про арешт майна в межах кримінального провадження № 12020000000000236 від 11 березня 2020 року,
за участю:
особи, яка подала апеляційну скаргу, - адвоката ОСОБА_6,
прокурора - ОСОБА_8,
В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини
Детективи Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) під процесуальним керівництвом Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі - САП) здійснюють досудове розслідування в кримінальному провадженні № 12020000000000236 від 11 березня 2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
29 листопада 2022 року детективи НАБУ, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22 листопада 2022 року у справі № 991/5699/22, провели обшук за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1, під час якого виявили та вилучили мобільний телефон Apple Iphone 13 Pro Max, серійний номер НОМЕР_1, IMEI: НОМЕР_2, IMEI2: НОМЕР_3, з сім-картою з номером телефону НОМЕР_4 .
У подальшому, із метою забезпечення збереження речового доказу, прокурор САП ОСОБА_9 засобами поштового зв`язку надіслала до Вищого антикорупційного суду клопотання про арешт тимчасово вилученого майна (далі - клопотання).
За результатами розгляду, слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ухвалою від 05 грудня 2022 року задовольнив клопотання та наклав арешт на майно, вилучене 29 листопада 2022 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1, а саме: мобільний телефон Apple Iphone 13 Pro Max, серійний номер НОМЕР_1, IMEI: НОМЕР_2, IMEI2: НОМЕР_3, з сім-картою з номером телефону НОМЕР_4, із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погоджуючись із ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_6, діючи в інтересах ОСОБА_7, звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, за змістом вимог якої просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову про залишення клопотання без задоволення.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, посилається на те, що слідчий суддя неповно дослідив та не з`ясував всіх істотних обставин, що призвело до невідповідності його висновків, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, фактичним обставинам справи. Так, адвокат зазначає, що: під час проведення обшуку, ОСОБА_7 добровільно надав мобільний телефон та доступ до нього, а отже необхідності накладати арешт на мобільний телефон не було; ??до проведення обшуку детективами не був залучений відповідний спеціаліст; не дивлячись на те, що власником майна було надано доступ до телефону, інформація під час обшуку, та впродовж кілька днів після нього так і не була повністю скопійована з мобільного телефону; будь-яких відомостей про перешкоди або неможливість такого копіювання матеріали справи не містять; необхідність проведення експертного дослідження телефону ні в клопотанні, ні в ухвалі слідчого судді не є достатньо обґрунтованою; посилання у клопотанні та в ухвалі слідчого судді на те, що в мобільному телефоні містяться відомості, які можуть бути доказом у кримінальному провадженні, не є достатньою підставою для вилучення та арешту майна, оскільки тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, застосовується у випадках, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту; не встановлено жодних обставин та не виявлено жодної інформації, що могли би мати значення для кримінального провадження, а тому не вбачається достатніх підстав для його вилучення та арешту. Відмова в арешті і повернення власнику вилученого майна не може негативно позначитися на розслідуванні кримінального правопорушення.
На думку адвоката, зазначені доводи є підставою для скасування ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно, що підтверджуються наявною судовою практикою в інших судових справах такої категорії (ухвала Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 листопада 2022 року у справі № 991/5085/22).
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні особа, яка подала апеляційну скаргу, у повному обсязі підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою.
Інші учасники судового провадження у судове засідання не прибули, будучи повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином. Згідно вимог ч. 4 ст. 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.
Мотиви суду
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті ухвали слідчого судді та поданої апеляційної скарги, вислухавши доводи та заперечення учасників судового провадження, дослідивши матеріали, які надійшли від слідчого судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів.
Згідно ч. 1 та 2 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Згідно положень ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Частиною 2 статті 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою:
1)збереження речових доказів;
2)спеціальної конфіскації;
3)конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4)відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, у відповідності до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пп. 3 та 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 2 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання про накладення арешту на майно дотримався вказаних вимог закону.
Як вбачається з матеріалів провадження, НАБУ здійснюється досудове розслідування, а САП процесуальне керівництво, в кримінальному провадженні № 12020000000000236 від 11 березня 2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 364 КК України, зокрема за фактом заволодіння службовими особами Фонду державного майна України (далі - ФДМУ), Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» (далі - АТ «ОГХК») шляхом зловживання своїм службовим становищем та іншими особами грошовими коштами АТ «ОГХК» в особливо великому розмір під час укладення та виконання у 2020-2021 роках контрактів про постачання продукції АТ «ОГХК» на користь іноземної компанії.
Задовольняючи клопотання, подане в межах кримінального провадження № 12020000000000236 від 11 березня 2020 року, про накладення арешту на майно, а саме на: мобільний телефон Apple Iphone 13 Pro Max, серійний номер НОМЕР_1, IMEI: НОМЕР_2, IMEI2: НОМЕР_3, з сім-картою з номером телефону НОМЕР_4, слідчий суддя дослідивши матеріали, додані до клопотання, дійшов правильного висновку, що зазначене майно є речовим доказом у кримінальному провадженні.
При цьому, оцінюючи доводи апеляційної скарги стосовно того, що слідчим суддею безпідставно накладено арешт на вищевказане майно, колегія суддів виходить з такого.
Так, частиною 2 статті 168 КПК України визначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається у випадках, зокрема, якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний із подоланням системи логічного захисту (абз. 2 ч. 3 ст. 170 КПК України).
Як вбачається з матеріалів провадження, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22 листопада 2022 року, детективами НАБУ було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1, у ході якого виявлено та вилучено майно, а саме: мобільний телефон Apple Iphone 13 Pro Max, серійний номер НОМЕР_1, IMEI: НОМЕР_2, IMEI2: НОМЕР_3, з сім-картою з номером телефону НОМЕР_4 .
Постановою детектива НАБУ від 29 листопада 2022 року вилучений в ході обшуку мобільний телефон Apple Iphone 13 Pro Max, серійний номер НОМЕР_1, IMEI: НОМЕР_2, IMEI2: НОМЕР_3, з сім-картою з номером телефону НОМЕР_4, визнаний речовим доказом з тих мотивів, що у вилученому мобільному телефоні міститься переписка зі службовими особами компанії ЕРІ, яка стосується компанії Belanto trade s.r.o, а також переписка із контактом « ОСОБА_10 » щодо оплати грошових коштів в сумі 16600 євро на рахунок компанії ЕР Group s.r.o. (в месенджері «Telegram» - переписку в лютому 2021 року з контактом «ОСОБА_12 Бухгалтер ЕРІ» щодо компанії Belanto trade s.r.o., поставок ільменіту та ціни на нього у травні 2021 року; в месенджері «Signal» - у травні 2022 року із контактом « ОСОБА_11 » щодо оплати коштів в сумі 16 600 Євро на рахунок компанії EPI Group s.r.o., щодо купівлі титанової губки та погодження цін з заводом та фондом), папки з видаленими фотографіями, доступ до яких обмежено код-паролем.
Колегія суддів вважає, що детективом наведено, а слідчим суддею під час розгляду клопотання перевірено його доводи, які дають підстави вважати, що речі, зокрема, мобільний телефон Apple Iphone 13 Pro Max, серійний номер НОМЕР_1, IMEI: НОМЕР_2, IMEI2: НОМЕР_3, з сім-картою з номером телефону НОМЕР_4, відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, оскільки містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Доводи апеляційної скарги щодо незалучення спеціаліста під час проведення обшуку є необґрунтованими, оскільки залучати спеціаліста до обшуку є правом детектива, а не обов`язком.
Слідчий суддя врахував, що хоча на наступний день після проведення обшуку ОСОБА_7 і надав доступ до мобільного телефону, однак, він містить ознаки видалення відомостей, у зв`язку з чим дійшов висновку щодо правомірності вилучення цих речей, оскільки з огляду на інформацію, що на них міститься, є необхідність у проведенні експертного дослідження з метою виявлення та фіксування видаленої інформації на ньому.
На теперішній час постановою детектива від 02 грудня 2022 року в цьому кримінальному провадженні призначені комплексна судова телекомунікаційна та комп`ютерно-технічна експертизи, проведення яких триває.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що з огляду на те, що вилучений в ході обшуку мобільний телефон Apple Iphone 13 Pro Max, серійний номер НОМЕР_1, IMEI: НОМЕР_2, IMEI2: НОМЕР_3, з сім-картою з номером телефону НОМЕР_4, містить, у тому числі, папки з видаленими фотографіями, доступ до яких обмежено код-паролем, то додатковою підставою для накладення арешту та його вилучення слід зазначити й відсутність доступу, пов`язаного з подоланням системи логічного захисту. Однак незважаючи на відсутність посилання слідчого судді як на підставу накладення арешту, зокрема відсутність доступу, пов`язаного з подоланням системи логічного захисту, колегія суддів уважає, що це не вплинуло на законність рішення слідчого судді про накладення арешту на мобільний телефон Apple Iphone 13 Pro Max, серійний номер НОМЕР_1, IMEI: НОМЕР_2, IMEI2: НОМЕР_3, з сім-картою з номером телефону НОМЕР_4 .
Отже, органом досудового розслідування вказане майно було вилучено у відповідності до приписів ч. 2 ст. 168 КПК України, на підставі ухвали слідчого судді, якою було надано дозвіл на його вилучення, що було досліджено та враховано слідчим суддею під час розгляду клопотання детектива про арешт майна, а доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.
Також, колегія суддів встановила, що слідчий суддя під час розгляду клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно в цій частині, перевіривши розумність та співрозмірність обмеження права власності із завданням кримінального провадження.
Накладення арешту на майно не є припиненням права власності на нього або позбавленням таких прав, хоча власники і обмежуються у реалізації всіх правомочностей права власності, такий захід є тимчасовим, відповідні обмеження за вищевказаних фактичних обставин є розумними і співмірними з огляду на завдання кримінального провадження, з урахуванням чого колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи осіб з метою виконання завдань кримінального провадження.
Крім того, слідчим суддею враховано положення ч. 2 та 3 ст. 170 КПК України, відповідно до яких майно, що відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто є його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.
Тому, посилання особи, як подала апеляційну скаргу, на те, що слідчим суддею безпідставно накладено арешт на вищевказане майно, є непереконливими, оскільки арешт на вказане майно накладено з правових підстав, передбачених ч. 2 та 3 ст. 170 КПК України, про що прямо зазначено в ухвалі слідчого судді.
З огляду на наведене та враховуючи, що слідчим суддею ретельно перевірено майно, на яке орган досудового розслідування просив накласти арешт і його відношення до матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання та накладення арешту на вказане в оскаржуваній ухвалі майно.
Оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку (стаття 310 КПК України).
Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК України.
Колегія суддів вважає, що рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, яке ухвалено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені достатніми даними, дослідженими судом, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись ст. 309, 376, 395, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 грудня 2022 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4