- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Чорненька Д.С.
Справа № 991/1106/23
Провадження №11-сс/991/171/23
Суддя 1 інст. ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
представника власника майна ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
власник майна ОСОБА_8 не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2023 рок про арешт майна у кримінальному провадженні №42016110350000102 від 01 квітня 2016 року,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2023 року клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на мобільний телефон Iphone 14 Pro Max (А2894) чорного кольору, який вилучено 07 лютого 2023 року у службовому кабінеті завідувача відділу фоноскопічних, комп`ютерних досліджень лабораторії криміналістичних видів досліджень Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_8 (кабінет №414) у м.Київ, вул.Смоленська, 6, із забороною права розпоряджатися або користуватися ним. Судове рішення мотивоване тим, що майно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, є речовим доказом, має суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, є необхідність у проведенні експертного дослідження, оскільки власник мобільного телефону відмовився надати пароль для його розблокування. Обмеження права власності ОСОБА_8 є розумним та співмірним завданням кримінального провадження.
21 лютого 2023 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_8 - ОСОБА_6, у якій він просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора. Вважає, що судове рішення ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, є необгрунтованим та невмотивованим. Арешт накладено незаконно, оскільки ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 січня 2023 року не було надано дозвіл на вилучення саме мобільного телефону Iphone 14 Pro Max, чорного кольору, у захисному чохлі. Телефон не може містити в собі оригінали або копії інформації, яка містилась у мобільних телефонах ОСОБА_9 або ОСОБА_10, які були об`єктом дослідження під час проведення експертизи ОСОБА_8, за результатами якої надано висновок №6480/19-35 від 07 березня 2019 року. Таким чином, вилучений мобільний телефон не відповідає критеріям, які визначені ст.98 КПК України. На думку сторони захисту, вилучення мобільного телефону перешкоджає здійсненню професійної діяльності судового експерта ОСОБА_8, оскільки в нього у провадженні перебувають експертні дослідження різних резонансних кримінальних проваджень. Крім того, обшук проведено незаконно, оскільки у протоколі про його проведення не вірно зазначено місце його проведення, та зазначення в оскаржуваному судовому рішенні, що телефон вилучено у службовому кабінеті завідувача відділу фоноскопічних, комп`ютерних досліджень лабораторії кримінальних досліджень, не відповідає фактичним обставинам справи. Слідчий суддя не врахував принцип розумності та співмірності обмеження права власності, оскільки арешт порушує право мирного володіння ОСОБА_8 своїм майном. Підстави для задоволення клопотання відсутні, оскільки стороною обвинувачення не доведено необхідність накладення арешту.
У судовому засіданні представник власника майна ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її вимоги задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив рішення слідчого судді залишити без змін.
Власник майна ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином. Відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України його неявка не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.
У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, а метою, крім іншого, забезпечення збереження речових доказів (ч.ч.1-2 ст.170 КПК України).
Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п.3, 4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно зі ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Досудове розслідування у кримінальному провадженні за №42016110350000102 від 01 квітня 2016 року здійснюється за ознаками злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.384 КК України, тобто у розкраданні чужого майна та за фактом надання завідомо неправдивого висновку експертом.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Вказані вимоги прокурором при поданні клопотання про арешт майна виконані.
З матеріалів справи вбачається, що в межах кримінального провадження розслідується значна кількість злочинів, до яких можуть бути причетні особи, які контролювали діяльність ТОВ «Оптимумспецдеталь», а також посадові особи органів державної влади, підприємств, установ, організацій державної форми власності. Стороною обвинувачення досліджуються обставини заволодіння посадовими особами ДП «Житомирський бронетанковий завод», ДП «Харківський бронетанковий завод», ДП «Київський бронетанковий завод», які є учасниками Державного концерну «Укроборонпром», у змові із ОСОБА_9 та ОСОБА_10, із використанням ТОВ «Оптимумспецдеталь» коштами цих підприємств, а також обставини заволодіння групою осіб, за участі ОСОБА_9 та інших осіб, коштами ДК «Укрспецекспорт».
Під час розслідування кримінального провадження вилучено мобільні телефони, що містили листування між ОСОБА_9, ОСОБА_10 та іншими особами, а інформацію, яка на них містилася зберегли на зовнішній накопичувач Seagate SRD00F1. За результатами проведення експертизи даного об`єкту, судовий експерт - завідувач відділу КНДІСЕ ОСОБА_8 надав висновок №6480/19-35 від 07 березня 2019 року, відповідно до якого встановлено збіг за кількістю та змістом інформації мобільних телефонів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 стосовно листувань, контактів та фотографій, накопичувача Seagate SRD00F1 та сформованих під час експертизи, а також встановлено, що інформація користувача стосовно листувань, контактів та фотографій, яка зафіксована під час тимчасового доступу від 22 лютого 2017 року збігається за кількістю та змістом з інформацією, яка наявна на наданих на дослідження мобільних терміналах. Також експерт констатував, що згадана інформація не зазнавала змін з 22 лютого 2017 року до моменту проведення експертизи. У подальшому сторона обвинувачення зовнішній накопичувач Seagate SRD00F1 залишила в матеріалах провадження.
Після проведення слідчих дій, детективи НАБ України встановили, що зовнішній накопичувач Seagate SRD00F1 містить листування між ОСОБА_9, ОСОБА_10 та іншими особами, однак, його зміст ймовірно неповний та не містить великої кількості інформації, що свідчить про протиправні дії таких осіб, та як наслідок може свідчити про непричетність окремих осіб до подій, що є предметом досудового розслідування.
Під час дослідження висновку експерта ОСОБА_8, яким фактично підтверджено достовірність інформації, яка міститься на зовнішньому накопичувачі Seagate SRD00F1, та зовнішнього накопичувача Seagate SRD00F1 встановлено, що він суперечить фактичному стану документів на носіях інформації.
Відповідно до ч.6 ст.12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст.384 КК України, належить до нетяжкого злочину.
Зазначені вище обставини підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, яке є підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження - арешту майна.
Згідно з ч.3 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених п.п.2, 3, 4 ч.2 ст.170 КПК України, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Згідно з ч.2 ст.168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 січня 2023 року надано дозвіл на проведення обшуку приміщень, що використовуються співробітниками відділу фоноскопічних, комп`ютерних досліджень лабораторії криміналістичних видів досліджень КНДІСЕ МЮ України (службові кабінети, приміщення для зберігання, архів, приміщення, у якому встановлено мережеве обладнання) у АДРЕСА_1, які знаходяться у фактичному володінні КНДІСЕ, з метою відшукання речей і документів, а саме: носіїв інформації (у тому числі електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку або їх частин, інформаційних автоматизованих систем, електронних комунікаційних систем, інформаційно-комунікаційних систем), що містять оригінали або копії інформації, яка містилась в мобільних телефонах ОСОБА_9, ОСОБА_10, які були об`єктом дослідження під час проведення експертизи ОСОБА_8, за результатами якої надано висновок №6480/19-35 від 07 березня 2019 року; відомості (у електронній та паперовій формах), у тому числі про листування, спілкування, надання наказів, вказівок, доручень про хід призначення та проведення експертизи ОСОБА_8, за результатами якої надано висновок №6480/19-35 від 07 березня 2019 року; документи (у електронній та паперовій формах), які створені, отримані та видані у зв`язку з проведенням експертизи ОСОБА_8, за результатами якої надано висновок №6480/19-35 від 07 березня 2019 року (т.2 а.с.114-119).
07 лютого 2023 року за результатами проведення обшуку вилучено, в тому числі мобільний телефон Apple Iphone 14 Pro Max А2894. Із протоколу обшуку від 07 лютого 2023 року вбачається,що ОСОБА_8 відмовився надати пароль для його розблокування, а тому детективи НАБ України прийняли рішення про його вилучення для подальшого огляду, проведення експертизи з метою подолання системи логічного захисту та дослідження його вмісту на предмет наявності відомостей, які відшукувалися. Сім-карта з телефону була залишена ОСОБА_8 . Зауваження та доповнення до вказаного протоколу не надходили (т.1 а.с.120-127).
Постановою детектива НАБ України від 09 лютого 2023 року призначено комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу щодо мобільного телефону Apple Iphone 14 Pro Max А2894, яка цього ж дня вручена експерту-начальнику відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації НАБ України (т.4 а.с.209-212).
Таким чином, обов`язкову умову, передбачену ч.2 ст.168 КПК України, органом досудового розслідування виконано.
Отже, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про обґрунтованість клопотання та необхідність накладення арешту на мобільний телефон, оскільки майно відповідає критеріям, визначеним ст.98 КПК України, та є необхідність у проведенні експертного дослідення. Крім того, на думку колегії суддів, ОСОБА_8 фактично обмежив доступ до інформації, оскільки він не надав пароль для розблокування мобільного телефону, тобто доступ до відшукуваної інформації пов`язаний з подоланням системи логічного захисту, а тому детективи НАБ України на підставі ч.2 ст.168 КПК України правомірно його вилучили.
Згідно з практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, що ст.1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає втручання в право мирного володіння майном за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п. 203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини»/Uzan and others v. Turkey, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08). Тобто, обмежити особу в праві мирно володіти майном можна не просто, коли існує необхідність здійснення такого втручання в її право з метою виконання завдань кримінального провадження, а виключно, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо. Таким чином, доводи представника про порушення прав ОСОБА_8 є необґрунтованими, оскільки потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи власників майна, про які йдеться в клопотанні прокурора, з метою виконання завдань у кримінальному провадженні, враховуючи при цьому, в тому числі, відсутність правовстановлюючих документів.
Доводи представника власника майна, що накладення арешту на мобільний телефон перешкоджає здійсненню ОСОБА_8 своєї професійної діяльності як експерта, є необгрунтованими, оскільки, на думку колегії суддів, відсутність у його володінні мобільного телефону Apple Iphone 14 Pro Max не впливає на здійснення ним своїх посадових обов`язків щододослідження об`єктів, які містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення та які стосуються його сфери знань. Із протоколу обшуку вбачається, що сім-карту повернуто власнику, а тому ОСОБА_8 нею може вільно користуватися, у тому числі, спілкуватися з робочих питань з іншого засобу телефонного зв`язку.
Допущення технічної описки в протоколі обшуку в частині найменування відділу, де проводився обшук, відповідно до ч.2 ст.173 КПК України, не впливає на порядок вирішення питання про арешт майна, тому не є підставою для відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Посилання представника власника майна на те, що арешт накладено на мобільний телефон незаконно, оскільки не було надано дозвіл на його вилучення, є безпідставним та спростовується ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 січня 2023 року. Крім того, чинний КПК України не встановлює обов`язок зазначати в ухвалі точні відомості об`єкту, із зазначенням марки та серії, який підлягає відшуканню. Достатньо зазначити індивідуальні або родові ознаки речей, які підлягають вилученню.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, колегією суддів апеляційної інстанції також не встановлено.
Інші доводи апеляційної скарги не можуть бути підставою для задоволення апеляційної скарги в повному обсязі.
У силу вимог п.1 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має, у тому числі, право залишити ухвалу без змін.
На підставі наведеного, керуючись ст.98, 132, 167, 170, 171, 173, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2023 року про арешт майна залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4