- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Глотов М.С.
14 березня 2023 року Справа № 991/5479/22
Головуючий (суддя-доповідач) Провадження №11-кп/991/46/23
в апеляційній інстанції: ОСОБА_1
ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2
щодо ухвали від 14 березня 2023 року
(РОЗБІЖНА)
місто Київ
I. Зміст прийнятого рішення
1. 14.03.2023 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою апеляційну скаргу ОСОБА_3 задоволено - вирок Вищого антикорупційного суду від 13.01.2023 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст.366-3 Кримінального кодексу України /далі - КК/, скасовано, а кримінальне провадження щодо зазначеної обвинуваченої за ст.366-3 КК закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/ у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
2. Зазначене рішення в частині скасування вироку та закриття кримінального провадження ґрунтується на висновку про відсутність суб`єктивної сторони складу злочину, оскільки в діях ОСОБА_3 відсутній прямий умисел на неподання декларації за 2020 рік.
3. Наведений висновок зроблено, серед іншого, виходячи з того що, на думку більшості колегії, про відсутність умислу свідчать: (1) направлення обвинуваченою декларації до Національного агентства з питань запобігання корупції /далі - НАЗК/ в паперовій формі через неможливість її подання в електронній формі у зв`язку з релігійними переконаннями; (2) наявність у ОСОБА_3 таких релігійних переконань, у зв`язку з якими вона відмовилася від обробки її персональних даних, що унеможливлює подання декларації з використанням електронного цифрового підпису; (3) невідповідність легітимній меті примушування віруючого до виконання обов`язку з подачі декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в електронному вигляді за відсутності врегулювання на законодавчому рівні питання щодо альтернативних способів подачі такої декларації; (4) примушування віруючої людини подавати декларацію у формі, що суперечить її переконанням, порушуватиме її права на повагу до особистого і сімейного життя, свободу думки, совісті і релігії.
II. Стисла позиція щодо ухваленого рішення
4. Із рішенням більшості я не погоджуюся, оскільки вважаю, що не було підстав для скасування вироку із закриттям кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст.284 КПК, оскільки в діях ОСОБА_3 (1) наявні ознаки суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 366-3 КК, і в ході апеляційного перегляду колегія суддів (2) припустилася грубих порушень норм матеріального та процесуального права.
III. Детальні міркування
5. Постановляючи ухвалу про скасування вироку, більшість колегії суддів дійшла помилкового висновку щодо наявності у ОСОБА_3 таких релігійних переконань, які унеможливлюють подання нею декларації за 2020 рік з використанням електронного цифрового підпису (детальніше - див. п. 3 цієї окремої думки та ухвалу від 14.03.2023).
6. Зокрема, надаючи саме зазначену оцінку поведінці обвинуваченої, колегія суддів не врахувала такої загальної засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів, що передбачена ст. 23 КПК.
6.1. Так, наявність у ОСОБА_3 таких релігійних переконань, у зв`язку з якими вона відмовилася від обробки її персональних даних, що унеможливлює подання декларації з використанням електронного цифрового підпису, обґрунтовується більшістю, зокрема, з посиланням на її позов щодо декларації за 2019 рік до Окружного адміністративного суду м. Києва, який, як зазначила колегія, знаходиться в т. 3 а. с. 40-46.
6.2. Водночас, якщо виходити зі змісту вироку, то можна помітити, що судом першої інстанції згаданий позов стосовно декларації за 2019 рік не досліджувався і йому не надавалася відповідна правова оцінка, а отже й суд апеляційної інстанції, який при розгляді цієї справи не досліджував жодних доказів, не мав права посилатися на вказаний документ.
6.2.1. Адже за правилами ч. 1 ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо.
6.2.2. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 23 КПК).
6.2.3. Апеляційний суд не має права дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, безпосередньо не дослідивши їх на підтвердження або спростування фактичних обставин кримінального провадження (постанова Верховного Суду від 16.01.2020 у справі №301/2285/16-к).
6.2.4. При цьому істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
6.3. Ураховуючи, що згаданий позов судами безпосередньо не досліджувався (якщо виходити із незазначення у вироку щодо оцінки такого доказу), але його враховано апеляційним судом під час надання висновку про наявність у ОСОБА_3 певних релігійних переконань, які завадили подати декларацію за 2020 рік у визначених законом формі та спосіб, то вказане є таким істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
6.4. Крім того, навіть якщо виходити з припущення, що вказаний позов у т. 3 а. с. 40-46 разом із відповіддю ДПС (т. 1 а. с. 111), копією паспорта ОСОБА_3 (т. 1 а. с. 87, 143), копією службової записки щодо повідомлення про відмову від кваліфікованого підпису (т. 1 а. с. 154), довідкою від 08.12.2022 щодо отримання суддівської винагороди через поштові перекази (т. 4 а. с. 226), копією рішень Верховного Суду (т. 4 а. с. 164-175, 186-191) суд першої інстанції дослідив, але про надання оцінки позову з т. 3 а. с. 40-46 не зазначив у вироку, то враховуючи позицію, наведену в постанові Верховного Суду від 16.01.2020 у справі №301/2285/16-к, перш ніж надавати іншу оцінку зазначеним документам чи копіям документів, ніж її надав суд першої інстанції, апеляційний суд мав їх безпосередньо дослідити.
Оскільки більшістю колегії суддів вищенаведені докази, яким надана інша оцінка, ніж її надав суд першої інстанції, повторно не досліджувалися, в той час як, зокрема, на їх основі зроблено висновок про відсутність прямого умислу, тобто суб`єктивної сторони складу злочину, то має місце таке істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
7. Поруч із наведеним, вважаю, що у судовому засіданні не було встановлено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_3 має такі релігійні переконання, у зв`язку з якими не може подати декларацію з використанням електронного цифрового підпису.
7.1. Так, у своєму виступі в судових дебатах у суді першої інстанції, паперова версія якого долучена до матеріалів судового провадження, ОСОБА_3 зазначила, що: «Українська православна церква /далі - УПЦ/ у своєму віровченні, що викладене у Священному Писанні та Священному Переданні, у своїх офіційних документах, надала чітку оцінку щодо прийняття будь-яких цифрових імен замість власного. Всі дії, які стосуються відмови від оцифрування особистості у будь-який спосіб повністю співпадають з позицією УПЦ, а у разі їх прийняття, порушуються канони віровчення церкви. По релігійним переконанням та канонам віри, я ні в якому разі не можу прийняти заміну свого імені, на будь-яке (цифрове)» (т. 5 а. с. 135 на звороті).
7.2. Водночас під час надання відповідей у судовому засіданні 14.03.2023 на мої, як члена колегії, запитання в 13:45:56 і 13:50:51 щодо того «які саме канони чи правила церкви і віри порушує подання декларації з використанням цифрового підпису та отримання такого підпису» тощо о 13:46:51 та 13:51:26 ОСОБА_3 відповіла в такий спосіб, що дозволяє мені стверджувати про відсутність в неї таких релігійних переконань, які б забороняли їй подавати декларацію з отриманням для цього і використанням електронного цифрового підпису.
7.2.1. Зокрема, під час надання відповідей на запитання обвинувачена зазначила, що про неможливість отримання цифрового підпису віруючими зазначено в Одкровенні ОСОБА_4, виходячи з якого той, хто отримує такий підпис, відмовляється від свого імені, відмовляється від ОСОБА_5 і переходить у владу до іншого управителя. При цьому вказала, що саме таке тлумачення в згаданому одкровенні відсутнє, а його саме в такий спосіб розтлумачив у своєму ОСОБА_6 та в 2010 році - Синоїдальний Собор УПЦ (т. 5 а. с. 227).
7.2.2. Із наведеного вбачається, що твердження обвинуваченої, зазначені нею в суді першої інстанції під час виступу у судових дебатах, суперечать її відповідям, наданим на запитання членів колегії в суді апеляційної інстанції (спочатку стверджувала, що заборона прописана у Священному Писанні та Священному Переданні, а надалі вказувала, що її там прямо не зазначено, а про такий підхід до тлумачення вказано в Трактаті Паїсія Святогорця та в позиції, сформованій за результатами Синоїдального Собору УПЦ 2010 року).
7.2.3. Вищенаведене, з урахуванням того, що ОСОБА_3 раніше декілька років підряд після 2010 року, коли проводився Синоїдальний Собор УПЦ (на який посилається обвинувачена), користувалася цифровим підписом до 2019 року (т. 1 а. с. 111-113), попри її відмову як віруючої від ідентифікаційного номера ще з 27.10.2005 (т. 1 а. с. 113, 144), на мою думку, свідчить про свідоме маніпулятивне використання нею ніби-то власної віри задля не подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в електронному вигляді, тобто у спосіб, визначений законом, який дозволяє виявляти факти недекларування доходів, видатків і майна високопосадовців.
7.3. Більше того, на мою думку, як суд першої інстанції, так і колегія суддів суду апеляційної інстанції припустилися неповноти судового розгляду.
7.3.1. Так, суди не з`ясували чи взагалі існує таке віровчення та його тлумачення саме в такий спосіб, згідно з яким віруючим заборонено отримувати цифровий підпис, оскільки отримання цифрового підпису та ідентифікаційного номера (відсутність якого в ОСОБА_3 не заважало їй мати цифровий підпис до 2019 року та користуватися ним, що було встановлено у вироку) є не одним і тим самим.
7.3.2. Тобто суд мав би з`ясувати «на якій сторінці і в якому з речень та якої саме книги йдеться про вказану заборону, а також те чи справді існує таке тлумачення, згідно з яким отримання і використання цифрового підпису для підписання документів порушує певні канони/правила відповідної віри та/або церкви».
7.3.3. Поруч із наведеним, неповнота судового розгляду є підставою для скасування або зміни вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції (п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК).
7.4. Разом із тим, виходячи з інформації, оприлюдненої в загальнодоступних відкритих джерелах, вважаю, що жодне християнське віровчення, яке проповідується на сьогодні Православною церквою України /далі - ПЦУ/ чи УПЦ (Московського патріархату), не забороняє віруючим отримувати та використовувати у повсякденному житті такий елемент матеріального світу як цифровий підпис.
7.4.1. Так, жодною із церков не оприлюднено позиції, яка б свідчила, що отримання чи використання їх віруючими цифрового підпису є відмовою від власного імені, отриманого під час обряду хрещення. Суміжним і близьким до питання отримання цифрового підпису є дискусія щодо використання ідентифікаційного номера та отримання біометричного паспорту.
7.4.2. Щодо наведеного 30.05.2011 Богословсько-канонічна комісія, спираючись на попередні рішення Священного Синоду УПЦ (МП), а також Священного Синоду руської Православної Церкви, наголосила, що (1) прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків не може розглядатися як відмова від християнського імені, (2) як прийняття коду, так і відмова від нього не є гріхом.
Крім того, згідно з посланням Священного Синоду УПЦ (МП) від 29.12.2003 ті, хто прийняли ідентифікаційні коди, не повинні розцінюватись як відступники від віри [див. Ідентифікатор доступу «Офіційний сайт УПЦ (МП)»: http://orthodox.org.ua/article/visnovki-bogoslovsko-kanon%D1%96chno%D1%97-kom%D1%96s%D1%96%D1%97-pri-svyashchennomu-sinod%D1%96-ukra%D1%97nsko%D1%97-pravoslavno%D1%97-t?fbclid=IwAR15pORZ9f6YFa8qFQkRYYKTm7CK2xkepGA4FLPmspUVe-PUAv8gKOu0Moo].
7.4.3. Водночас ПЦУ в своєму тлумаченні подібного питання вказує, що не засуджує використання вірянами біометричних паспортів, адже вони є лише одним із проявів наукового і технологічного прогресу. Жодного релігійного підґрунтя у біометричного паспорту немає. Технології стали невід`ємною частиною нашого життя: щодня ми користуємося інтернетом, мобільним зв`язком, дані про нас зберігаються в електронних базах різних установ. Господь недарма наділив людину даром свободи вибору. Те, що з Писання відоме, як «печать антихриста», може бути прийнятним лише за усвідомленим вибором людини, яка відречеться від Бога. Таємно, через технології, без відома самої особи ніхто не зможе зробити віруючого християнина слугою диявола. Ми користуємося звичайними паспортами, маємо ідентифікаційні коди, щодня надаємо наші персональні дані, і нічого вартого осуду тут немає. Усе це стосується матеріального світу, натомість справжня віра у Господа - у душі. На ній ніхто не зможе поставити «печатку», чи відділити людину від любові Божої, якщо вона сама не зречеться її. Бог дає нам безліч можливостей і засобів пізнання світу, і біометричні паспорти - лише один із них. Вони не здатні віддалити чи наблизити нас до Господа, зробити більшим чи меншим християнином, поставити на нас «печать антихриста» [Ідентифікатор доступу «сайт видання Українська правда»: https://life.pravda.com.ua/society/2019/11/18/238946/ та посилання в статті на повний текст на офіційній сторінці ПЦУ у Фейсбуці].
7.5. Таким чином, висновок більшості колегії про те, що відсутній прямий умисел у ОСОБА_3 на неподання декларації за 2020 рік в електронній формі, з огляду на її релігійні переконання, є лише помилковим припущенням, яке не ґрунтується на всебічному і повному дослідженні всіх обставин кримінального провадження.
8. Окремо також хочу звернути увагу й на те, що навіть, якщо прийняти на віру факт неподання обвинуваченою згаданої декларації за 2020 рік в електронній формі з релігійних мотивів, то вказане не спростовує відсутність в її діях прямого умислу.
8.1. Так, у ст. 35 Конституції прямо зазначено, що ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань (ч. 4 ст. 35 Конституції України).
8.2. На відміну від отримання ідентифікаційного номера, що є однією із форм обліку осіб-платників податків у контролюючому органі (п. 63.6 ст. 63 Податкового кодексу України), при якій дозволяється відмова від такого номера, подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в електронному вигляді є обов`язком, зокрема, для судді, який прямо передбачений в законі (ч. 1 ст. 45, підп. «ґ» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції»).
Отже, Конституція не дозволяє відмовитися від виконання зазначеного обов`язку за мотивами релігійних переконань, а також не передбачає можливості його виконання в інший спосіб, ніж визначений в законі (подача декларації в електронній формі), як це зазначено для випадку виконання військового обов`язку в альтернативному порядку в другому реченні ч. 4 ст. 35 Конституції України.
8.3. Крім того, я повністю погоджуюся з посиланнями суду першої інстанції у своєму вироку на релевантні рішення Європейського Суду з прав людини у справах «Видавничий дім «Аксель Шпрінгер» проти Німеччини», «Тамара Скугар та інші проти Росії» (заява №40010/04), «Випич проти Польщі» (заява №2428/05), Leyla Єahin v. Turkey (заява №44774/98) та рішення Конституційного Суду України у справі щодо офіційного тлумачення положень частин 1, 2 статті 32, частин 2, 3 статті 34 Конституції України, виходячи з яких Вищий антикорупційний суд дійшов правильного висновку, що законодавча вимога щодо подання особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, щорічної декларації про майновий стан та доходи шляхом заповнення відповідної форми на офіційному веб-сайті НАЗК становить легітимне втручання держави у приватне життя особи і таке втручання є пропорційним цілям, які мають бути досягнуті у зв`язку з покладенням на особу такого обов`язку, та є необхідними у демократичному суспільстві.
9. Тому підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження в суду апеляційної інстанції не було, а мотивів, які б спростовували мотиви і висновки суду першої інстанції в ухвалі від 14.03.2023 більшістю колегії суддів не наведено.
Суддя: ОСОБА_2