- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Панкулич В.І.
Справа № 991/1755/23
Провадження №11-сс/991/216/23
УХВАЛА
04 травня 2023 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги захисника та прокурора на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 березня 2023 року про арешт майна ОСОБА_7 в кримінальному провадженні № 52022000000000301 від 12 жовтня 2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.27 та ч.3 ст.369, ч.4 ст. 190 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52022000000000301 від 12 жовтня 2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.27 та ч.3 ст.369, ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 15 та ч.4 ст.190, ч.3 ст.209КК України.
За версією органу досудового розслідування ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 та іншими невстановленими особами підбурили шляхом обману ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди у розмірі 1 200 000 (один мільйон триста тисяч) доларів США суддям Вищого антикорупційного суду та прокурорам Спеціальної антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора за прийняття рішення на його користь, а саме укладення угоди з прокурором про визнання винуватості, умовами якої буде передбачено призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі та затвердження її колегією суддів.
Наприкінці серпня 2021 року ОСОБА_8 під час зустрічі повідомив ОСОБА_10, що 500 000 доларів США з раніше переданих коштів у сумі 1 200 000 доларів США у нього викрали, а тому необхідно знову передати 500 000 доларів США.
За невстановлених досудовим слідством обставин не пізніше 31.08.2021 ОСОБА_8 вступив у попередню змову з ОСОБА_7, який мав переконати ОСОБА_10 у необхідності надання неправомірної вигоди суддям Вищого антикорупційного суду та прокурорам Спеціальної антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора у розмірі 500 000 доларів США.
У ході зустрічі з ОСОБА_10 підозрюваний, представившись помічником заступника голови Вищого антикорупційного суду на ім`я « ОСОБА_11 », повідомив, що лише після надання визначеної ОСОБА_8 суми грошових коштів буде вирішено питання щодо укладення угоди з прокурором про визнання винуватості та затверджено її колегією Вищого антикорупційного суду. На підтвердження реальності сказаного та можливості вирішити питання продемонстрував нібито ухвалу колегії суду, відповідно до резолютивної частини якої кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 виділено із кримінального провадження № 52020000000000362 від 03.06.2020 в окреме. При цьому повідомив, що постановлення ухвали такого змісту відбудеться наступного запланованого судового засідання виключно за умови передачі обумовленої суми грошових коштів ОСОБА_8 .
У подальшому ОСОБА_7 продовжив схиляти ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди в ході особистих зустрічей неподалік спортивного комплексу «TSARSKY City Resort» та біля автозаправної станції «Сокар» за адресою м.Київ, б-р Дружби Народів, 35.
Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у підбурюванні до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення нею в інтересах того, хто дає таку вигоду, дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Окрім того, у період з серпня по грудень 2021 року підозрюваний за попередньою змовою з ОСОБА_8 шляхом обману заволоділи чужим майном - грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 500 000 доларів США, що станом на момент вчинення злочину є особливо великим розміром.
23.02.2023 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369, ч. 4 ст. 190 КК України.
На підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.02.2023 проведено обшук за місцем роботи підозрюваного, під час якого виявлено та вилучено мобільний телефон Samsung Galaxy Z Fold4, модель SM-F936B/DS s/n НОМЕР_1, 20600 доларів США та 5000 Євро.
На підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.02.2023 проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 . За результатами обшуку детективами Національного антикорупційного бюро України виявлено та вилучено ноутбук Аpple Mac Book Pro, чорного кольору.
Постановою детектива від 23.02.2023 вилучене майно визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 52022000000000301 від 12 жовтня 2022 року.
24.02.2023 детектив звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна. Просив накласти арешт на мобільний телефон Samsung Galaxy Z Fold4, ноутбук Аpple Mac Book Pro, чорного кольору з метою збереження речових доказів, а також на 20600 доларів США та 5000 Євро з метою збереження речових доказів, спеціальної конфіскації, конфіскації майна як виду покарання шляхом позбавлення права на відчуження, розпорядження та користування ними.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.03.2023 клопотання детектива задоволено частково. Накладено арешт (із забороною відчуження, розпорядження та користування) на ноутбук Аpple Mac Book Pro, чорного кольору та мобільний телефон Samsung Galaxy Z Fold4, модель SM-F936B/DS s/n НОМЕР_1 . В іншій частині вимог клопотання щодо арешту 20600 доларів США та 5000 Євро відмовлено.
Не погодившись з ухвалою, захисник подав апеляційну скаргу, просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро про накладення арешту на майно.
Підозру у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень вважає необґрунтованою, оскільки викладені в ній обставини недостовірні та базуються на показаннях ОСОБА_10, які є неповними, суперечливими та такими, що постійно змінювалися, а додані до клопотання матеріали не містять доказів причетності підозрюваного до обставин кримінального правопорушення.
Вилучене майно не відповідає ознакам, визначеним ст.98 КПК України, не є речовим доказом у кримінальному провадженні, а відтак не може бути арештоване.
До клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не додано доказів, які б свідчили про те, що вилучене майно містить інформацію стосовно підбурювання ОСОБА_7 . ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди. Також не обґрунтовано наявність на телефоні та ноутбуці видаленої інформації та відповідно необхідність проведення експертизи з метою її відновлення. Під час обшуку підозрюваний надав доступ до мобільного телефону, а месенджери на телефоні не містять жодних відомостей, які б могли стосуватись обставин справи. Під час огляду ноутбуку ОСОБА_7 запропонував детективам замінити пароль на «12345» аби орган досудового розслідування пересвідчився у відсутності будь-якої інформації на ньому. Однак детективи відмовились проводити огляд без попереднього створення побітової копії накопичувача з ноутбука.
Окрім того, прокурором не надано доказів відповідності вилученого майна ознакам, передбаченим пп.1-4 ч.1 ст.96-2 КК України, а тому відсутні підстави для накладення арешту з метою забезпечення спеціальної конфіскації.
Захисник вважає, що арешт телефону та ноутбуку порушує гарантії адвокатської діяльності, передбачені п.4 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», є непропорційним втручанням у професійну діяльність адвоката ОСОБА_7 та суперечить статті 8 Конвенцій про захист прав людини та основоположних свобод. Відомості, які містяться на вилучених пристроях, становлять адвокатську таємницю, не можуть бути використані в якості доказу та не підлягають арешту.
Прокурор також подав апеляційну скаргу. Вважає, що оскаржувана ухвала винесена без належної оцінки доказів сторони обвинувачення, матеріалів клопотання, є необґрунтованою та підлягає скасуванню. Просить постановити нове рішення, яким накласти арешт на мобільний телефон Samsung Galaxy Z Fold4, ноутбук Аpple Mac Book Pro, чорного кольору з метою збереження речових доказів, а також на 20600 доларів США та 5000 Євро, які належать ОСОБА_7, з метою збереження речових доказів, спеціальної конфіскації, конфіскації майна як виду покарання шляхом позбавлення права на відчуження, розпорядження та користування ними.
За результатами розгляду апеляційних скарг колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ч.1 та п.7 ч.2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним із видів забезпечення кримінального провадження, що застосовуються з метою досягнення його дієвості.
Згідно зі ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення підозрюваного за ухвалою слідчого судді права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. У такому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.
Відповідно до ч.1 статті 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які містять відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Згідно зі ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Накладаючи арешт на майно, слідчий суддя виходив з того, що встановлені слідством обставини у сукупності з наданими детективом поясненнями переконують, що мало місце вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст.27 та ч.3 ст.369, ч.4 ст.190 КК України та існують обґрунтовані підстави підозрювати ОСОБА_7 у їх вчиненні.
Такого висновку він дійшов на підставі досліджених в судовому засіданні матеріалів, серед яких:
- заява ОСОБА_10 про вчинення злочину;
- протоколи допиту свідка ОСОБА_12 від 12.10.2022, від 26.10.2022 та від 09.11.2022, від 12.11.2022, від 09.02.2023;
- протоколи за результати проведення НСРД від 26.10.2022 та від 27.10.2022;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.02.2023;
- протоколи огляду від 12.10.2022, 11.11.2022 та від 22.02.2023.
Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.27 та ч.3 ст.369, ч.4 ст. 190 КК України КК України.
Цей стандарт доказування не вимагає існування доказів, достатніх для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку. Якщо слідчий суддя, ретельно дослідивши матеріали кримінального провадження, дійде висновку про ймовірність вчинення особою кримінального правопорушення, підозра вважається обґрунтованою.
Також слідчий суддя виходив з того, що майно вилучено за результатами обшуку, проведеного детективами з дозволу суду та у відповідності до викладених в судовому рішенні вимог.
Відповідно до ч.2 ст.168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
У разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Матеріали клопотання про арешт майна містять відомості про те, що ноутбук Аpple Mac Book Pro, чорного кольору, обладнаний системою логічного захисту, у зв`язку з чим під час обшуку не було можливості здійснити його огляд та копіювання наявної у ньому інформації.
Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про те, що ноутбук може містити відомості, які мають значення для кримінального провадження, для подолання системи логічного захисту і доступу до наявних у ньому відомостей необхідне проведення експертного дослідження, а тому він підлягає арешту для забезпечення збереження як речового доказу.
Під час обшуку приміщення офісу підозрюваний надав для огляду мобільний телефон Samsung Galaxy Z Fold4, самостійно його розблокувавши. Однак код повідомити відмовся. При огляді виявлено контакти ОСОБА_13 з т. НОМЕР_2, ОСОБА_13 з т. НОМЕР_3, ОСОБА_13 з т. НОМЕР_4 . У меседжері Whats App виявлено чат з абонентом ОСОБА_14 з т. НОМЕР_3 . При огляді месенджера Telegram встановлено, що чати з абонентами ОСОБА_15 . Оскільки зазначені відомості дають підстави вважати, що частина повідомлень з переписки могла бути видалена, детективом прийнято рішення про вилучення мобільного телефону для проведення експертного дослідження.
Слідчий суддя, накладаючи арешт на вилучений детективом мобільний телефон, виходив з того, що існує необхідність проведення його детального огляду, у тому числі із залученням спеціаліста та використанням спеціальної техніки, експертного дослідження на предмет відновлення видаленої інформації, що дозволить у подальшому скопіювати як наявні, так і ймовірно видалені файли. Колегія суддів погоджується і з цим висновком слідчого судді та відхиляє доводи захисника про те, що вилучений телефон не містить відомості, які можуть бути використані як докази факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, оскільки обґрунтована ймовірність доказового значення у кримінальному провадженні того чи іншого предмету, речі дає суду достатні підстави арештувати їх з метою збереження як речового доказу.
Доводи захисника про те, що інформація на ноутбуку та мобільному телефоні стосується адвокатської діяльності, таємниця якої порушена їх вилученням, колегія суддів відхиляє, оскільки це не є підставою для відмови в накладенні арешту на документи, речі та носії інформації, які можуть містити відомості про обставини вчинення тяжкого корупційного та особливо тяжкого злочинів адвокатом. Визначені законом гарантії адвокатської діяльності захищають законну діяльність адвоката, втручання в яку органами досудового розслідування дійсно є неприпустимим. Матеріали кримінального провадження не містять ознак порушення правоохоронними органами гарантій адвокатської діяльності ОСОБА_7, зокрема, адвокатської таємниці.
Крім того, колегія суддів враховує, що обшуки та тимчасове вилучення майна ОСОБА_7 здійснювалися за участі представників Ради адвокатів Київської області та його захисників, що також є складовою частиною гарантій адвокатської діяльності підозрюваного.
Вимоги прокурора накласти арешт на вилучені за результатами обшуку 20600 доларів США та 5000 Євро з метою збереження речових доказів, спеціальної конфіскації, конфіскації майна як виду покарання шляхом позбавлення підозрюваного права на відчуження, розпорядження та користування ними, не підлягають задоволенню з наступним причин.
У матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про обставини отримання ОСОБА_7 будь-яких грошових коштів від ОСОБА_10, або від ймовірних співучасників. Вилучені за результатами обшуку кошти не містять ознак речових доказів, передбаченими ст.98 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, зокрема, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; були предметом кримінального правопорушення. З доданих до клопотання матеріалів колегія суддів не вбачає, що вилучені кошти відповідають вищенаведеним ознакам, а тому відсутні підстави для накладення на них арешту з метою забезпечення спеціальної конфіскації.
Арешт вилучених коштів з метою забезпечення можливої конфіскації як виду покарання, колегія суддів вважає незаконним, оскільки відповідно до ч.1 ст.234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Проведення обшуку для відшукання і вилучення майна, його арешт для забезпечення можливої конфіскації як виду покарання суперечить меті обшуку.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про законність та обґрунтованість ухвали, необхідність залишення її без змін, а апеляційних скарг - без задоволення.
Керуючись статтями 96-2, 98, 131, 168, 170 - 173, 234, 379, 407, 418, 532 КПК України, колегія судів
П О С Т А Н ОВ И Л А:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду 02 березня 2023 року про арешт майна ОСОБА_7 в кримінальному провадженні № 52022000000000301 від 12 жовтня 2022 року залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3