Документ № 110904457

Справа № 991/6004/21

Провадження 1-кп/991/74/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 року м.Київ

Вищий антикорупційний суд (ВАКС) колегією суддів у складі

головуючого судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3 (далі-суд),

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4,

прокурор ів ОСОБА_5, ОСОБА_6,

обвинуваченого ОСОБА_7,

захисника ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні заяву головуючого судді ОСОБА_1 про самовідвід

у кримінальному провадженні №42016000000001254 від 16.05.2016 щодо обвинувачення

ОСОБА_7 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Кіровоград (нині місто Кропивницький), громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2, розташований на земельних ділянках з кадастровими номерами 3522286301:51:000:0067, 3522286301:51:000:0068, працює заступником директора товариства з обмеженою відповідальністю «Сучасні акватехнології») у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 Кримінального кодексу України (далі КК),

ВСТАНОВИВ:

1. Стислий опис судового провадження.

02.09.2021 зі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) до ВАКС надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №42016000000001254 від 16.05.2016 щодо обвинувачення

ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209, частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК,

ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209, частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК,

ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191 та частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК,

ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 КК,

ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 КК,

ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 КК,

ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 КК,

ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191 КК,

ОСОБА_16 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 1 статті 366 КК,

ОСОБА_17 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364 КК, частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК,

ОСОБА_18 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364 КК, частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК,

ОСОБА_19 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364 КК, частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК.

Відповідно до частини 3 статті 35 КПК на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2021 для розгляду цього кримінального провадження в справі №991/6004/21 (провадження 1-кп/991/49/21) визначено колегію суддів ВАКС у складі головуючої судді ОСОБА_20, суддів ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Ухвалою від 10.11.2021 задоволено заяву адвоката ОСОБА_8 - захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - про відвід головуючої судді ОСОБА_20 від розгляду цього кримінального провадження, відтак на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 16.11.2021 №33ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.11.2021 таку суддю замінено на суддю ОСОБА_23 .

Ухвалою від 06.12.2021 із окремою думкою судді ОСОБА_21 відмовлено в задоволенні заяви адвоката ОСОБА_8 - захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - про відвід головуючої судді ОСОБА_23 від розгляду цього кримінального провадження.

Ухвалою від 25.07.2022 частково задоволено клопотання адвоката ОСОБА_24 - захисника обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_15 ; зупинене судове провадження відносно ОСОБА_9, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною п`ятою статті 191, частиною третьою статті 209, частиною другою статті 28, частиною першою статті 366 Кримінального кодексу України, та ОСОБА_15, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною п`ятою статті 27, частиною п`ятою статті 191 Кримінального кодексу України, до їх звільнення з військової служби. у зв`язку з проходженням ОСОБА_9 та ОСОБА_15 військової служби за призовом під час мобілізації, в особливий період; виділено в окреме провадження матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_9, який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною п`ятою статті 191, частиною третьою статті 209, частиною другою статті 28, частиною першою статті 366 Кримінального кодексу України, та ОСОБА_15, який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною п`ятою статті 27, частиною п`ятою статті 191 Кримінального кодексу України, а щодо інших обвинувачених продовжено судове провадження.

Ухвалою від 22.08.2022 із окремою думкою головуючої судді ОСОБА_23 задоволено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_25, захисника обвинуваченої ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_26, захисників обвинувачених ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_14 - адвокатів ОСОБА_27, ОСОБА_24, захисників обвинуваченого ОСОБА_18 - адвокатів ОСОБА_28, ОСОБА_29, обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження; закрито кримінальне провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК як такого, у якому після повідомлення про підозру сплив строк досудового розслідування.

Ухвалою Апеляційної палати (АП) ВАКС від 24.11.2022 задоволено апеляційну скаргу прокурора САП ОСОБА_30, скасовано ухвалу ВАКС від 22.08.2022 про закриття кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016, постановлено нову ухвалу, якою відмовлено у задоволенні клопотань захисника обвинуваченого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_25, захисника обвинуваченої ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_26, захисників обвинувачених ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_14 - адвокатів ОСОБА_27, ОСОБА_24, захисників обвинуваченого ОСОБА_18 - адвокатів ОСОБА_28, ОСОБА_29, обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, а матеріали кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 направлено до ВАКС для здійснення судового провадження зі стадії підготовчого судового провадження.

Відтак на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.12.2022 в справі №991/6004/21 (нове провадження 1-кп/991/74/22) для розгляду цього кримінального провадження визначено колегію суддів ВАКС у складі головуючої судді ОСОБА_31, ОСОБА_32 та ОСОБА_33 .

Ухвалою від 19.01.2023 відмовлено у задоволенні клопотань захисника ОСОБА_25 про закриття кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016, відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_27 про закриття кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016, в частині обвинувачення ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_14, задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження та закрито кримінальне провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 відносно ОСОБА_7 на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК як такого, у якому після повідомлення про підозру сплив строк досудового розслідування.

Ухвалою АП ВАКС від 07.03.2023 задоволено апеляційну скаргу прокурора САП ОСОБА_30 ; задоволено частково апеляційну скаргу захисника ОСОБА_34 в інтересах обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_19 ; скасовано ухвалу ВАКС від 19.01.2023 про закриття відносно ОСОБА_7 кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016; закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргу захисника ОСОБА_34 в інтересах обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_19 в іншій частині.

Ухвалою від 07.04.2023 із окремою думкою судді ОСОБА_32 виділено з кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 в окреме провадження матеріали в частині обвинувачення ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 ; передано канцелярії ВАКС для оформлення виділення провадження із присвоєнням нового єдиного унікального номера судової справи та його реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду в порядку статті 35 КПК України; кримінальне провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 в частині обвинувачення ОСОБА_7 передано канцелярії ВАКС для повторного автоматизованого розподілу.

Відтак на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 12.04.2023 №78ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.04.2023 для розгляду цього кримінального провадження в справі №991/6004/21 (провадження 1-кп/991/74/22) визначено колегію суддів ВАКС у складі головуючого судді ОСОБА_35, ОСОБА_36 та ОСОБА_37 .

Ухвалою від 28.04.2023 задоволено заяви про самовідвід головуючого судді ОСОБА_35, суддів ОСОБА_36 та ОСОБА_38 від розгляду цього кримінального провадження. №42016000000001254 від 16.05.2016 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 КК.

Відтак на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 01.05.2023 №92ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.05.2023 колегію суддів у складі ОСОБА_35, ОСОБА_36 та ОСОБА_38 замінено на колегію суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_39 та ОСОБА_2 .

У зв`язку із перебуванням судді ОСОБА_40 у тривалій відпустці на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 02.05.2023 №93ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.05.2023 таку суддю замінено на суддю ОСОБА_3 .

Ухвалою суду від 03.05.2023 призначено підготовче судове засідання на 10.05.2023.

2. Короткий виклад заяви про відвід та позицій учасників судового провадження.

2.1. 10.05.2023 у судовому засіданні головуючий суддя ОСОБА_1 (далі-заявник) подав письмову заяву про самовідвід від участі в даній справі на підставі пункту 5 частини 1 статті 75 КПК, обґрунтовуючи її таким:

«1. Відповідно до частини 1 статті 21 КПК, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Неупередженість суду є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, з метою дотримання якої учасники судового провадження наділені правом заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим.

Перелік підстав, за наявності яких особами, які беруть участь в кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід судді, визначений частиною 1 статті 75 КПК, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною 3 статті 35 цього кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Згідно із частиною 1 статті 80 КПК, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

Відповідно до частини 1 статті 81 КПК, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Статтею 15 Кодексу суддівської етики, затвердженого рішенням ХІ з`їзду суддів України від 22.02.2013, визначено, що неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи. Суддя не повинен зловживати правом на самовідвід. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у разі неможливості ухвалення ним об`єктивного рішення у справі.

Відповідно до пункту 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів від 19.05.2006, схвалених резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 №2006/23, суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

2. Відповідно до частини 1 статті 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги у кожному конкретному випадку залежать від того, яке рішення суду першої інстанції переглядалося, в яких межах, чи були встановлені порушення закону і який саме характер вони мають. При цьому такі повноваження суду апеляційної інстанції є альтернативними, тобто застосування одного з цих повноважень виключає можливість застосування інших.

Частиною 1 статті 409 КПК визначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частинами 1, 2 статті 411 КПК визначено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Статтею 412 КПК визначено таке: 1. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 2. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коли провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечував; 2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; 4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; 5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; 6) порушено правила підсудності; 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Статтею 415 КПК «Підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції» визначено таке: 1.Суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд. 2. Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. 3. Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

При цьому частиною 1 статті 416 КПК «Особливості нового розгляду судом першої інстанції» визначено, що після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

Отже, підстави для скасування або зміни судового рішення - це сукупність даних, встановлених судом апеляційної інстанції на підставі порушень матеріального або процесуального закону, допущених судом першої інстанції при судовому розгляді справи і ухваленні судового рішення. При цьому КПК визначає одні і ті самі підстави як для скасування, так і для зміни судового рішення, тобто оцінивши характер виявлених порушень і виходячи із обставин кожної конкретної справи, суд апеляційної інстанції може прийняти рішення або про зміну, або про скасування вироку чи ухвали суду першої інстанції із обов`язковим зазначенням всіх підстав для такого скасування або зміни в межах їх вичерпного переліку.

Виняток становлять підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачені статтею 415 КПК, за наявності яких суд апеляційної інстанції в будь-якому випадку зобов`язаний скасувати судове рішення, та згодом відповідно до частини 1 статті 416 КПК, суд першої інстанції безумовно повинен здійснювати нове судове провадження в іншому складі суду, що є цілком логічним, оскільки попередній склад суду вже досліджував наявні докази у справі та здійснював їх оцінку, яка з тих чи інших причин визнана необ`єктивною судом апеляційної інстанції.

3. Вищезгадана ухвала АП ВАКС від 24.11.2022, якою скасовано ухвалу ВАКС від 22.08.2022 про закриття кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016, зокрема мотивована таким:

«Згідно з п.2 ч.1 ст.409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції, окрім іншого, має право скасувати ухвалу повністю чи частково та поставити нову ухвалу.

Тому апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотань про закриття кримінального провадження, а матеріали кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 направити до Вищого антикорупційного суду для здійснення судового провадження зі стадії підготовчого судового провадження».

Аналогічно, вищезгадана ухвала АП ВАКС від 07.03.2023, якою скасовано ухвалу ВАКС від 19.01.2023 про часткове закриття кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 відносно ОСОБА_7 зокрема мотивована таким:

«Згідно з п.2 ч.1 ст.409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції, окрім іншого, має право скасувати ухвалу повністю чи частково та поставити нову ухвалу.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_41 в частині інших обвинувачених не можуть бути предметом розгляду суду апеляційної інстанції, оскільки в частині відмови в задоволенні клопотань про закриття провадження судове рішення оскарженню в апеляційному порядку не підлягає, а отже в цій частині провадження має бути закрито.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора, часткове задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_42 та скасування ухвали Вищого антикорупційного суду від 19 січня 2023 року».

Тобто зазначені ухвали АП ВАКС від 24.11.2022 та 07.03.2023 мотивовані виключно підставами скасування, передбаченими пунктом 4 частини 1 статті 407 та пунктом 2 частини 1 статті 409 КПК (у формі невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження), та ними не призначалось нового розгляду у ВАКС на підставах, передбачених пунктом 6 частини 1 статті 407 та пунктом 3 частини 1 статті 409 КПК.

Відтак закриття кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 на підставі ухвал ВАКС від 22.08.2022 та 19.01.2023 не створювало будь-яких перешкод для подальшого його розгляду попереднім складом суду, ще й враховуючи, що таке було здійснено винятково з процесуальних підстав та жодним чином не було пов`язане із оцінкою доказів щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів.

За таких обставин вважаю, що визначення 01.12.2022 колегії суддів ВАКС у складі головуючої судді ОСОБА_31, суддів ОСОБА_32 та ОСОБА_43 на підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, а не на підставі протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду (тобто головуючій судді ОСОБА_23, суддів ОСОБА_22 та ОСОБА_21 ) відбулось з порушенням встановленого частиною 3 статті 35 КПК порядку визначення судді для розгляду справи.

Аналогічно, визначення 12.04.2023 колегії суддів ВАКС у складі головуючого судді ОСОБА_35, суддів ОСОБА_36 та ОСОБА_38 на підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та згодом 01.05.2023 й 02.05.2023 визначення колегії суддів ВАКС у складі головуючого судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_40, яку замінив суддя ОСОБА_3, на підставі протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, а не на підставі протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду (тобто головуючій судді ОСОБА_31, суддів ОСОБА_32 та ОСОБА_43 ) також відбулось з порушенням встановленого частиною 3 статті 35 КПК порядку визначення суддів для розгляду справи.

В подальшому такі порушення вочевидь призведуть до скасування будь-якого судового рішення у цій справі, як ухваленого незаконним складом суду, на підставі пункту 2 частини 2 статті 412 КПК.

Окрім того, не можу оминути увагою те, що ухвала від 07.04.2023, якою виділено з кримінального провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 в окреме провадження матеріали в частині обвинувачення 9-и інших обвинувачених; а кримінальне провадження №42016000000001254 від 16.05.2016 в частині обвинувачення ОСОБА_7 передано для повторного автоматизованого розподілу, ґрунтується лише на таких твердженнях:

«Відповідно до положень частини 2 статті 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції…

Відповідно до частини 1 статті 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про закриття кримінального провадження суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

Зважаючи на те, що в цьому кримінальному провадженні колегією суддів постановлено ухвалу про закриття провадження відносно ОСОБА_7, яка в подальшому скасована судом апеляційної інстанції, Суд не має повноважень продовжувати судове провадження щодо цього обвинуваченого. Водночас, приписи кримінального процесуального закону не забороняють розгляд кримінального провадження стосовно інших обвинувачених. Отже попри пред`явлення обвинувачення у цьому кримінальному провадженні групі осіб стосовно їхньої спільної участі в одних тих самих подіях, які були кваліфіковані як співучасть у вчиненні низки кримінальних правопорушень, Суд повинен застосувати належну правову процедуру в цілому та щодо кожного обвинуваченого окремо з урахуванням індивідуальних обставин, забезпечивши швидкий, повний та неупереджений судовий розгляд з дотриманням розумних строків розгляду…

З урахуванням викладеного Суд доходить висновку, що у зв`язку з необхідністю продовження судового провадження стосовно обвинувачених ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, кримінальне провадження стосовно зазначених обвинувачених має бути виділено в окреме провадження. Щодо обвинуваченого ОСОБА_7 кримінальне провадження має бути продовжено в загальному порядку з визначенням нового складу суду».

Згідно із частиною 1 статті 334 КПК, матеріали кримінального провадження, у тому числі матеріали щодо кримінального проступку та щодо злочину, можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього кодексу.

Частинами 3, 4 статті 217 КПК визначено, що у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень. Матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Тобто суд має дискреційні повноваження вирішувати питання щодо виділення матеріалів кримінального провадження в окремі провадження, однак умовами такого є наявність необхідності та відсутність негативного впливу на повноту судового розгляду.

Проте у вищезазначеній ухвалі від 07.04.2023, окрім суб`єктивно волюнтаристських посилань на процесуальні норми частини 2 статті 76 та частини 1 статті 416 КПК, відсутнє будь-яке обґрунтування відсутності негативного впливу виділення на повноту судового розгляду у кримінальному провадженні №42016000000001254 від 16.05.2016, що є неприпустимим, ще й за відсутності призначення судом апеляційної інстанції нового розгляду справи, за участі лише щодо одного обвинуваченого без участі 9-и інших обвинувачених, у подальшому неминуче може призвести до скасування будь-якого судового рішення у цій справі, як ухваленого в умовах неповноти судового розгляду, обумовленого неможливістю дослідження всіх обставин, що підлягають доказування у кримінальному провадженні (зокрема встановлення ролі кожного обвинуваченого у вчиненні одного й того ж кримінального правопорушення) на підставі пункту 1 частини 1 статті 409 КПК та статті 410 КПК.

3. Висновок. З огляду на вищенаведені обставини, зобов`язаний заявити самовідвід від розгляду справи №991/6004/21 (провадження 1-кп/991/74/22), який прошу задовольнити на підставі пункту 5 частини 1 статті 75 КПК».

2.2. В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали заяву про самовідвід та просили її задовольнити.

Прокурори ОСОБА_44 та ОСОБА_6 заперечували проти задоволення самовідводу.

3. Обґрунтування позиції суду.

Дослідивши заяву про самовідвід, заслухавши думки учасників судового провадження, суд вважає, що належить відмовити у задоволенні такої заяви, з огляду на таке.

Статтею 75 КПК передбачений вичерпний перелік підстав для відводу судді. Серед них відсутня така підстава, як незгода судді з ухвалою про виділення матеріалів кримінального провадження, на підставі якої ці виділені матеріали в якості нової судової справи передані на розгляд новому складу суду. У разі задоволення заяви про самовідвід обвинувачений може бути позбавлений доступу до правосуддя, оскільки ґрунтуючись на доводах заяви про самовідвід від розгляду кримінального провадження міг би бути відведений будь-який інший суддя.

Керуючись статтями 75-81, 369-372, 532 КПК, суд

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити в задоволенні заяви головуючого судді ОСОБА_1 про самовідвід..

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.

Повний текст ухвали оголошено 15.05.2023.

Головуючий суддя ОСОБА_1 Суддя ОСОБА_2 Суддя ОСОБА_3 ______________________________________________________________________