- Головуюча суддя (АП ВАКС): Чорна В.В.
справа № 991/6004/21
провадження № 11-п/991/17/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
05 червня 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,
при секретарі судового засідання ОСОБА_6,
за участі захисника ОСОБА_7,
прокурора ОСОБА_8,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_7, який діє в інтересах ОСОБА_9, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України, про направлення кримінального провадження № 41016000000001254 від 16.05.2016 р. з Вищого антикорупційного суду до Кіровського районного суду м. Кіровограда, -
в с т а н о в и л а:
15 травня 2023 року на розгляд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло зазначене клопотання (т. 11 а.с. 69-75), яке наступного дня призначено до розгляду (т. 11 а.с. 82).
З клопотання захисника вбачається, що у провадженні Вищого антикорупційного суду перебувають матеріали кримінального провадження № 41016000000001254 від 16.05.2016 р. за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України, а саме у вчиненні пособництва у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі, а також у вчиненні правочинів та фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі. Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 07.04.2023 р. з кримінального провадження № 42016000000001254 виділено в окреме провадження матеріали в частині обвинувачення ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Захисник вважає, що оскільки обвинувачений ОСОБА_9 не належить до кола осіб, визначених в п. 1, п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, а пред`явлене йому обвинувачення не охоплює кримінальні правопорушення, перелік яких наведений в абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, відсутні умови, що визначають предметну підсудність даного провадження за Вищим антикорупційним судом. Посилаючись на правові позиції Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду та вимоги КПК України, просить направити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 до Кіровського районного суду м. Кіровограда, як таке, що не належить до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав подане ним клопотання та просив його задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у ньому. Додатково зазначив, що обвинувачений ОСОБА_9 не є посадовою особою, що підтверджується копією трудової книжки з записами про трудову діяльність останнього, відтак, він не займав посаду, наведену в п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України. До моменту виділення матеріалів даного кримінального провадження з іншого провадження стосовно інших обвинувачених, справа дійсно була підсудна Вищому антикорупційному суду. Однак, з моменту виділення провадження щодо ОСОБА_9 дана справа перестала бути підсудною Вищому антикорупційному суду. В первісному провадженні декілька обвинувачених є працівниками державного банку АТ «Ощадбанк», а в даному є лише ОСОБА_9, який не є посадовою особою вказаного банку чи державним службовцем. Наголосив, що постановлення судом ухвали про виділення даного провадження відбулось без виклику сторін, з чим учасники не погодились. Однак, у відкритті апеляційного провадження за їх апеляційними скаргами на вказану ухвалу суду було відмовлено. З огляду на викладене, просив направити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 до Кіровського районного суду м. Кіровограда.
Прокурор ОСОБА_8 заперечив проти задоволення клопотання та додатково зазначив, що 02.09.2021 року кримінальне провадження № 41016000000001254 від 16.05.2016 р. направлено до Вищого антикорупційного суду стосовно 12 обвинувачених, серед яких був і ОСОБА_9, якому інкримінувалось вчинення злочину за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України у співучасті з іншими особами. В ході судового розгляду, ухвалою від 07.04.2023 р. кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України, виділено в окреме провадження. Натомість, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 34 КПК України, кримінальне провадження передається на розгляд до іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилось, що воно надійшло до суду з порушенням правил підсудності. Відтак, закон пов`язує можливість направлення провадження до іншого суду з тим, що провадження первинно надійшло до суду з порушенням правил підсудності, що у даному випадку місця не мало. Крім того, у даному провадженні питання щодо підсудності вже було предметом перевірки, зокрема Вищим антикорупційним судом, що підтверджується відповідною ухвалою. Дане провадження стосується кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, відтак, це є першою підставою для його підсудності Вищому антикорупційному суду. Щодо розміру завданої шкоди АТ «Ощадбанк», то він відповідає вимогам, передбаченим п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України. Фактично обвинувачуються кілька осіб, троє з яких були службовими особами державного банку, відповідно, наявна і друга підстава підсудності Вищому антикорупційному суду. Враховуючи, що внаслідок виділення матеріалів в окремі провадження наразі на розгляді суду перебуває вже три кримінальні провадження, замість одного, сторона обвинувачення наполягатиме на їх об`єднанні. Посилаючись на викладене, вважає, що провадження відносно ОСОБА_19 підсудне Вищому антикорупційному суду, а відтак клопотання захисника не підлягає задоволенню.
Обвинувачений ОСОБА_19, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду клопотання, в судове засідання не з`явився, засобами поштового зв`язку надіслав клопотання про розгляд питання щодо підсудності кримінального провадження № 41016000000001254 за його відсутності (т. 11 а.с. 123-124).
Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка учасників провадження за умови їх належного повідомлення не перешкоджає судовому розгляду. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду клопотання за відсутності вказаного учасника провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та прокурора, перевіривши доводи клопотання та дослідивши матеріали провадження в частині, що стосується вирішення питання щодо його підсудності, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання, з огляду на таке.
Питання направлення кримінального провадження з одного суду до іншого врегульовано положеннями ст. 34 КПК України.
Так, п. 1 ч. 1 ст. 34 КПК України визначено, що кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності.
Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК України, питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання, про що постановляється вмотивована ухвала.
Отже, підставою для направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду є його надходження до Вищого антикорупційного суду з порушенням правил підсудності.
Так, кримінальне провадження № 41016000000001254 від 16.05.2016 р. за обвинуваченням ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України, ОСОБА_20 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України, ОСОБА_21 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, надійшло до Вищого антикорупційного суду 02.09.2021 року (т. 1 а.с. 1-2).
При цьому, питання щодо направлення вищевказаного кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до Кіровського районного суду м. Кіровограда вже було предметом розгляду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, за результатами якого колегія суддів ухвалою від 26.10.2021 р. визначила, що провадження № 41016000000001254 від 16.05.2016 р. підсудне Вищому антикорупційному суду.
Таким чином, зазначене кримінальне провадження стосовно 12 обвинувачених, серед яких був і ОСОБА_9, якому інкримінувалось вчинення злочину за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України у співучасті з іншими особами, надійшло до Вищого антикорупційного суду без будь-яких порушень правил підсудності.
Під час судового розгляду, ухвалою Вищого антикорупційного суду від 07.04.2023 р. із окремою думкою судді ОСОБА_22 виділено з кримінального провадження № 42016000000001254 від 16.05.2016 р. в окреме провадження матеріали в частині обвинувачення ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Матеріали кримінального провадження № 42016000000001254 в частині обвинувачення ОСОБА_9 передано до канцелярії суду для повторного автоматизованого розподілу (т. 11 а.с. 25-26). Таке рішення обґрунтовано тим, що у даному провадженні 19.01.2023 року судом було постановлено ухвалу про закриття провадження щодо ОСОБА_9 на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, яку у подальшому скасовано ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07.03.2023 р., відтак, колегія суддів у даному складі не має повноважень продовжувати судове провадження щодо цього обвинуваченого.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 10.05.2023 р. кримінальне провадження № 41016000000001254 від 16.05.2016 р. за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України, призначено до судового розгляду в іншому складі суду (т. 11 а.с. 58-65).
11.05.2023 року, тобто після постановлення ухвали суду першої інстанції про призначення судового розгляду у даному провадженні, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з клопотанням про направлення кримінального провадження № 41016000000001254 з Вищого антикорупційного суду до іншого суду (т. 11 а.с. 78), хоча, як вже зазначалося вище, законодавцем передбачена можливість передання кримінального провадження до іншого суду у зв`язку з порушенням правил підсудності лише до початку судового розгляду.
Що стосується доводів клопотання захисника ОСОБА_7 про відсутність умов, які визначають предметну підсудність даного провадження за Вищим антикорупційним судом, колегія суддів не приймає їх до уваги, з огляду на таке.
Належність кримінального правопорушення до підсудності Вищого антикорупційного суду визначається сукупністю вимог до його предметної підсудності, встановлених ч. 1 ст. 331 КПК України, а саме: належністю кримінального правопорушення до переліку корупційних злочинів, зазначених у примітці до ст. 45 КК України та/або кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 2062, 209, 211, 3662, 3663 КК України, та обов`язковою наявністю хоча б однієї х умов, передбачених п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Так, згідно з приміткою до ст. 45 КК України, корупційними злочинами вважаються злочини, передбачені ст. ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 210, 354, 364, 3641, 3652, 368-3692 КК України.
Частиною третьою ст. 331 КПК України визначено, що інші суди, визначені цим Кодексом, не можуть розглядати кримінальні провадження щодо злочинів, які віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду (крім випадку, передбаченого абз. 7 ч. 1 ст. 34 цього Кодексу).
Пунктами 1-3 частини 5 ст. 216 КПК України передбачені наступні умови підсудності злочинів, визначених у ст. 331 КПК України Вищому антикорупційному суду: 1) наявність спеціального суб`єкту злочину, згідно переліку, наведеному у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України; 2) якщо розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 3692 КК України, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. ст. 191, 2062, 209, 210, 211, 364, 410 КК України, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 %); 3) якщо злочин, передбачений ст. 369, ч. 1 ст. 3692 КК України, вчинено щодо службової особи, визначеної у ч. 4 ст. 18 КК України або у п. 1 цієї частини.
Як вбачається зі змісту обвинувального акта, протягом вересня 2013 року-січня 2014 року, реалізуючи злочинний план організатора злочину (кримінальне провадження щодо якого закрито у зв`язку з його смертю), шляхом зловживання службовим становищем генеральним директором ПрАТ «Креатив» ОСОБА_20, головним бухгалтером ПрАТ «Креатив» ОСОБА_10, директором ТОВ «ЗМЖ» ОСОБА_11, за пособництва засновника ПАТ «Креатив Груп», голови Наглядової ради цього товариства ОСОБА_12, директора департаменту кредитів та інвестицій ПАТ «Креатив Груп» ОСОБА_13, засновника ПАТ «Креатив Груп», голови Правління цього товариства ОСОБА_9, начальника управління кредитів та інвестицій ПАТ «Креатив Груп» ОСОБА_14, економіста з фінансової роботи управління кредитів та інвестицій ПАТ «Креатив Груп» ОСОБА_21, разом з директором департаменту корпоративного бізнесу АТ «Ощадбанк» ОСОБА_16, начальником управління проектного фінансування департаменту корпоративного бізнесу АТ «Ощадбанк» ОСОБА_17, начальником відділу управління проектного фінансування департаменту корпоративного бізнесу АТ «Ощадбанк» ОСОБА_18 та оцінювачем ТОВ «Кредитне Брокерське Агентство» ОСОБА_15, заволоділи отриманими як кредит у АТ «Ощадбанк» за договором кредитної лінії № 1 від 14.01.2014 р. коштами у сумі 20 000 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ становило 159 860 000 грн., внаслідок чого відбулося зменшення активів (спричинено збитки) АТ «Ощадбанк» на суму 133 198 000 грн. через здійснення витрат на формування резерву на вказану суму (т. 1 а.с. 3-178).
Таким чином, ОСОБА_9 була відведена роль пособника у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі, а також у вчиненні правочинів та фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі. Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України, відтак, вони підсудні Вищому антикорупційному суду за статтею корупційного кримінального правопорушення.
Положеннями п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України встановлено умову підсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному суду - розмір предмета злочину або завданої ним шкоди, що в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 %).
Згідно з обвинувальним актом, вчиненими кримінальними правопорушеннями спричинено безпідставне вибуття коштів із державного банку під видом надання кредиту в сумі 159 860 000 грн., та відбулось зменшення активів (спричинено збитки) АТ «Ощадбанк» через здійснення витрат на формування резерву на суму 133 198 000 грн. Відтак, розмір предмета злочинів або завданої ними шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлений законом на час вчинення кримінальних правопорушень у цьому провадженні. Таким чином, наявна друга підстава підсудності провадження Вищому антикорупційному суду.
Крім того, ПАТ «Державний ощадний банк України» (наразі АТ «Ощадбанк») на час вчинення кримінальних правопорушень був і залишається державним банком, засновником якого є держава в особі Кабінету Міністрів України, тобто є суб`єктом господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 %.
Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 є службовими особами АТ «Ощадбанк», зокрема: ОСОБА_16 - директор департаменту корпоративного бізнесу, ОСОБА_17 - начальник управління проектного фінансування департаменту корпоративного бізнесу, ОСОБА_18 - начальник відділу управління проектного фінансування департаменту корпоративного бізнесу.
При цьому, зі змісту обвинувального акта вбачається, що організатор злочину (кримінальне провадження щодо якого закрито у зв`язку з його смертю) та інші обвинувачені, зокрема ОСОБА_20, ОСОБА_10, ОСОБА_11, за пособництва ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_9, ОСОБА_14, ОСОБА_21, разом з ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_15, діючи за попередньою змовою та реалізуючи спільний злочинний умисел, заволоділи отриманими як кредит у АТ «Ощадбанк» за договором кредитної лінії № 1 від 14.01.2014 р. коштами у сумі 20 000 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ становило 159 860 000 грн., внаслідок чого відбулося зменшення активів (спричинено збитки) АТ «Ощадбанк» на суму 133 198 000 грн. через здійснення витрат на формування резерву в сумі 133 198 000 грн. Відтак, вищевказані дії обвинувачених були об`єднані спільним злочинним наміром.
З системного аналізу положень КПК України вбачається, що дії особи, яка безпосередньо не брала участі у вчиненні злочину, але порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину, належить кваліфікувати як співучасть у скоєному у формі пособництва з посиланням на ч. 5 ст. 27 КК України.
За змістом ст. 28 КК України, злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
Так, ухвалою суду від 07.04.2023 р. з кримінального провадження № 42016000000001254 виділено в окреме провадження матеріали за обвинуваченням ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18, а матеріали в частині обвинувачення ОСОБА_9 передано до канцелярії суду для повторного автоматизованого розподілу. При цьому, таке виділення відбулося з суто процесуальних підстав, враховуючи скасування апеляційним судом судового рішення стосовно одного з обвинувачених - ОСОБА_9, та виходячи із засад авторозподілу у Вищому антикорупційному суді.
Відповідно до матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_9 на час вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень перебував на посаді голови Правління ПАТ «Креатив Груп», відповідно, не був службовою особою у розумінні КПК України, проте він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за попередньою змовою із службовими особами.
Колегія суддів наголошує, що при вчиненні корупційних кримінальних правопорушень у співучасті їх виконавцями по суті може бути конкретно визначене коло суб`єктів, зокрема службові особи, а організатором, підбурювачем чи пособником можуть виступати і приватні особи.
Враховуючи, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 первинно надійшло до Вищого антикорупційного суду без порушення правил підсудності, з одним обвинувальними актом щодо дванадцяти осіб, яким інкримінувалося вчинення корупційних злочинів у співучасті з іншими, в тому числі службовими особами, колегія суддів зазначає, що виділення судом першої інстанції матеріалів відносно ОСОБА_9 в окреме провадження не створює підстав для його направлення до іншого суду за підсудністю. За викладених вище обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 331, 34, 369-372, 532 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 про направлення кримінального провадження № 41016000000001254 від 16.05.2016 р. з Вищого антикорупційного суду до Кіровського районного суду м. Кіровограда залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_1
судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4
ОСОБА_5