- Головуючий суддя (АП ВАКС): Панкулич В.І.
04 вересня 2023 року Справа № 758/6794/18
Провадження №11-кп/991/54/23
ОКРЕМА ДУМКА
судді ОСОБА_1 щодо ухвали колегії суддів
Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 04.09.2023
у кримінальному провадженні № 52018000000000267 від 16.03.2018
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника
ОСОБА_3 на вирок Вищого антикорупційного суду від 31.01.2023.
Вироком Вищого антикорупційного суду від 31.01.2023 ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 3, 4, 5 ст. 191 КК України та призначено йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років, з позбавленням права обіймати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_2 класного чину - старший радник юстиції.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому зараховано у строк покарання термін його попереднього ув`язнення за період з 13 лютого по 20 березня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому залишено без змін запобіжний захід у вигляді застави, застосований ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 16 березня 2018 року.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 04.09.2023 залишено без задоволення клопотання обвинуваченого про закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст. 284 КПК України.
Апеляційні скарги ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 задоволено частково.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року в частині визнання ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України щодо заволодіння ним накопичувачем на жорстких магнітних дисках «Seagate ST200DM001», серійний номер Z4Z2EG1D, вартістю 1392 грн 50 коп скасовано.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 в цій частині закрито, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року щодо призначеного ОСОБА_2 покарання змінено та пом`якшено його:
-за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 (три) роки;
-за ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 (три) роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за частинами 3, 4, 5 ст. 191 КК України, більш суворим остаточно визначено ОСОБА_2 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 (три) роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Зменшено розмір стягнутих з ОСОБА_2 в дохід держави витрат на залучення експерта у кримінальному провадженні на 296 грн 61 коп. та стягнено з нього 8 196 грн 76 коп.
Процесуальні витрати за залучення експерта для проведення товарознавчої експертизи від 26 грудня 2017 року № 12-4/1646 у розмірі 296 грн 61 коп. віднесено на рахунок держави.
У решті вирок Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року залишено без змін.
На виконання вироку Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року ОСОБА_2 взято під варту у залі суду.
З вказаним рішенням колегії суддів про залишення в силі вироку щодо ОСОБА_2 у частині визнання його винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, я не згоден з таких причин.
Колегія суддів виходила з того, що вартість розтраченого обвинуваченим майна підтверджується висновком експерта та становить особливо великий розмір. Однак такий висновок не достатньо обґрунтований.
Майном, у розтраті якого обвинувачувався ОСОБА_2, є обладнання для грального бізнесу, забороненого в Україні на час вчинення інкримінованих дій. Хоча таке майно не вилучено з цивільного обороту, однак його легальне використання за цільовим призначенням було неможливим, воно не продавалося та не купувалося вільно, існували об`єктивні перешкоди у його обороті. Саме тому при першому товарознавчому дослідженні експерт дійшов висновку про неможливість визначення вартості майна, зазначив про відсутність цінових пропозицій на нього у вільному доступі.
У подальшому, орган досудового слідства призначив повторну експертизу та надав експерту три цінові пропозиції приватних підприємців на аналогічне майно. Також слідчий самостійно визначив ступінь зносу майна. За результатами повторного товарознавчого дослідження експерт на підставі цих цінових пропозицій та зазначеного слідчим ступеню зносу майна зробив висновок про вартість частини розтраченого обвинуваченим майна, яка склала особливо великий розмір, а щодо іншої частини - також дійшов висновку про неможливість визначення його вартості.
Вважаю, що висновок експерта щодо вартості майна містить істотні сумніви у його достовірності, їх слід було витлумачити на користь обвинуваченого та дійти висновку про недоведеність обвинувачення в цій частині (недоведеність вартості розтраченого майна).
Сумнів у достовірності експертного визначення вартості майна полягає в тому, що воно зроблено на підставі цінових пропозицій, які по окремих позиціях більше ніж у два рази відрізняються між собою. Таке в умовах вільного обігу товару у цивільному обороті неможливе. У результаті визначена експертом вартість майна, яке перебувало у вжитку, більша ніж одна з цінових пропозицій на нове аналогічне майно.
Ступінь зносу майна визначена слідчим, що також є неприпустимим.
Усунути вказані сумніви у достовірності експертного визначення вартості розтраченого обвинуваченим майна неможливо ні шляхом призначення третьої експертизи, ні шляхом виклику та допита експерта в суді, оскільки цінових пропозицій на нього у вільному доступі не має, а виходити з тих, які надає сторона обвинувачення, не є правильним.
Однак така недоведеність вартості розтраченого майна експертним шляхом не може бути підставою до закриття кримінального провадження в цій частині.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_2 розтратив майно шляхом його продажу за 10 тисяч доларів США. Ця обставина встановлена судом першої інстанції, наведена у вироку, підтверджена дослідженими доказами та не спростована у ході апеляційного розгляду.
Я вважаю, що зазначена вартість майна є реальною, обґрунтованою, справедливою та належно доведеною у даному кримінальному провадженні і з неї слід було виходити при кваліфікації дій обвинуваченого. В умовах, коли певні речі або товари внаслідок тих чи інших причин обмежені у вільному обороті, їх використання за цільовим призначенням ускладнено, що позбавляє можливості визначення ринкової вартості речей, товарів експертним шляхом, то суд, на мій погляд, має право виходити із вартості їх продажу обвинуваченим, оскільки така вартість в умовах ринкової економіки є найбільш об`єктивно вираженою, реальною, справедливою та безсумнівно доведеною.
Доведена вартість продажу обвинуваченим інкримінованого йому майна (10 тисяч доларів США) є великим розміром та зумовлює необхідність перекваліфікації його дій з ч.5 на ч.4 ст.191 КК України.
За вказаним законом про кримінальну відповідальність обвинуваченому слід було призначити основне покарання у вигляді шести років позбавлення волі та визначити його за сукупністю покарань шляхом поглинання менш суворих у такому ж розмірі.
В іншій частині я повністю погоджуюся з судовим рішенням.
Суддя ОСОБА_1