- Головуючий суддя (ВАКС) : Ткаченко О.В.
Справа № 623/261/19
Провадження 1-кп/991/123/19
ВИщий антикорупційний суд
окрема думка
судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1
до ухвали колегії суддів Вищого антикорупційного суду
від 25 вересня 2023 року у справі № 623/261/19
(провадження 1-кп/991/123/19)
09 жовтня 2023 року
місто Київ
Ухвалою колегії суддів Вищого антикорупційного суду (надалі - ВАКС) від 25.09.2023 року від у справі за № 623/261/19 (провадження 1-кп/991/123/19) було відмовлено у задоволенні заяви захисниці ОСОБА_2 про відвід колегії суддів від розгляду кримінального провадження за № 52018000000000291 від 23.03.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 368, ст. 366-1 КК України, ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 369 КК України та ОСОБА_5 за ч. 3 ст.369 КК України.
З цією ухвалою я не погоджуюсь, з огляду на таке.
23.10.2019 року до Вищого антикорупційного суду надійшло кримінальне провадження № 52018000000000291 від 23.03.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 368 і ст. 366-1 КК України; ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 369 КК України; ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 369 КК України; ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 369 КК України (справа № 623/261/19, провадження 1-кп/991/123/19).
23.10.2019 року протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями був визначений головуючий суддя у цій справі ( ОСОБА_7 ), а також члени колегії суддів - судді ОСОБА_8 та ОСОБА_1 .
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 і ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 369 КК України було виділено із кримінального провадження за № 52018000000000291 від 23.03.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6 і ОСОБА_5 (справа № 623/261/19, провадження 1-кп/991/123/19) за ухвалою колегії суддів ВАКС від 15.06.2020 року.
Рішенням Вищої Ради правосуддя від 01.06.2023 року суддя ОСОБА_7 був призначений членом Вищої кваліфікаційної комісії суддів України строком на чотири роки і відповідно до наказу голови ВАКС від 07.06.2023 року за № 283/к перебуватиме у довготривалому відрядженні, що унеможливлює його участь у розгляді цієї судової справи протягом тривалого часу.
З огляду на ці обставини, на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 09.06.2023 року за № 107 ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.06.2023 року головуючий суддя ОСОБА_7 був замінений на головуючу суддю ОСОБА_9, яким також до складу колегії суддів були включені судді ОСОБА_8 і ОСОБА_1 .
Я вважаю, що колегія суддів ВАКС у складі головуючої судді ОСОБА_9, суддів ОСОБА_8 і ОСОБА_1 була визначена з порушенням встановленого порядку формування складу колегії суддів для розгляду цієї справи, а саме щодо включення до її складу суддів ОСОБА_8 та ОСОБА_1 .
Вважаю, що колегія суддів дійшла помилкового висновку про відсутність порушень при повторному автоматизованому розподілу цієї кримінальної справи з огляду на наступне.
Вирішення питання про повторний автоматизований розподіл цієї кримінальної справи було здійснено з порушенням вимог ч. ч. 1, 3, 4, 5, 9, 10, 12 ст. 35 та ч. 1 ст. 139 КПК України, Положення про автоматизовану систему документообігу суду (затверджене рішенням Ради суддів України від 02 квітня 2015 року зі змінами; надалі - Положення про АСДС), Засад використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду (затверджені рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 03 вересня 2019 року за № 4 зі змінами; надалі - Засади ВАКС) і рішень зборів суддів Вищого антикорупційного суду (надалі - ВАКС) від 16.12.2021 року за № 1 та від 08.06.2023 року за № 1.
Положення про АСДС визначає порядок функціонування автоматизованої системи документообігу в судах, яка у свою чергу забезпечує об`єктивний та неупереджений розподіл судових справ між суддями з додержанням принципів випадковості та в хронологічному порядку надходження судових справ, з урахуванням збалансованого навантаження (п. п. 1.3.1 п. 1.3 Положення про АСДС), що також передбачено і п. 1 ч. 1 ст. 35 КПК України, а Засади ВАКС визначають порядок функціонування автоматизованої системи і правила застосування Положення про АСДС з урахуванням норм процесуальних кодексів та законів України (п. 3 Засад ВАКС).
Таким чином, повторний автоматизований розподіл цієї судової справи повинен здійснюватися з обов`язковим дотриманням вимог зазначених нормативних актів, поряд з рішеннями зборів суддів ВАКС від 16.12.2021 року за № 1 та від 08.06.2023 року за № 1.
Вважаю, що при здійсненні повторного автоматизованого розподілу цієї кримінальної справи були порушені вимоги норм кримінального процесуального права і вимоги наведених вище нормативних актів та зазначені рішення зборів суддів ВАКС.
Перше.
Колегія суддів ВАКС у складі трьох суддів, яка визначена у встановленому порядку для розгляду певного кримінального провадження (обвинувального акта) є складом суду у розумінні норм кримінального процесуального права (п. 22 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ч. 12 ст. 31, ч. ч. 4, 5, 9, 10 ст. 35, ч. 1 ст. 319 КПК України), а неможливість будь-якого з них здійснювати правосуддя фактично припиняє існування раніше визначеного складу суду як такого, що і відбулося у даному випадку з моменту призначення судді ОСОБА_7 членом ВККСУ на підставі рішенням Вищої Ради правосуддя від 01.06.2023 року за № 600/0/15-23. У даному випадку головуючий (суддя-доповідач) у цій кримінальній справі суддя ОСОБА_7 був зобов`язаний у цей же день (01.06.2023 року) або принаймні наступного дня (02.06.2023 року) виконати вимоги п. п. 2.3.25 п. 2.3 Положення про АСДС, п. 10 і п. п. 16.1 п. 16 Засад ВАКС і звернутися зі службовим листом до керівника апарату ВАКС, який у свою чергу у відповідності до вимог п. п. 2.3.25 п. 2.3 Положення про АСДС та п. 10 Засад ВАКС мав право виключно на виконання такого службового листа судді-доповідача прийняти мотивоване розпорядження про здійснення автоматизованою системою в автоматичному режимі заміни судді-члена колегії (але не судді-доповідача) на суддю з числа суддів постійної колегії, а якщо це не можливо, то з резервних суддів, визначених рішенням зборів суддів для такої колегії, а у випадку їх відсутності має визначатися склад колегії суддів з числа суддів інших постійних колегій.
З розпорядження керівника апарату ВАКС від 09.06.2023 року за № 107ав «Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ» видно, що повторний автоматизований розподіл цієї кримінальної справи був призначений на підставі службової записки помічника судді ОСОБА_7 - ОСОБА_10 від 09.06.2023 року за № 806/23 щодо необхідності здійснення повторного автоматизованого розподілу судової справи № 623/261/19 (провадження № 1-кп/991/123/19) у зв`язку з відрядженням судді ОСОБА_7 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, відповідно до рішення Вищої ради правосуддя від 01.06.2023 року № 600/0/15-23 та наказу Вищого антикорупційного суду від 07.06.2023 року № 283/к.
Слід зазначити, що 06.06.2023 року головою ВАКС ОСОБА_11 було прийняте розпорядження за № 4 про скликання зборів суддів ВАКС 08.06.2023 року «у зв`язку з обранням судді ОСОБА_12 членом Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (надалі - ВККСУ) та необхідністю терміново вирішити організаційні питання роботи Вищого антикорупційного суду», а 07.06.2023 року нею був виданий наказ за № 283/к про його відрядження до ВККСУ.
Рішенням зборів суддів ВАКС від 08.06.2023 року за № 1 «Про автоматизований розподіл судових справ у зв`язку з довготривалим відрядженням судді ОСОБА_7 » було вирішено таке: «Повторний автоматизований розподіл судових справ, що перебувають на розгляді в колегіях суддів, до складу яких входить суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_7, здійснювати за такими правилами: судові справи, в яких суддя ОСОБА_7 є головуючим (суддею-доповідачем) підлягають повторному автоматизованому розподілу у порядку, встановленому рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 16.12.2021 року № 1 «Про утворення судових палат та визначення особливостей автоматизованого розподілу судових справ» (зі змінами)».
Наведене вище на моє переконання свідчить про те, що:
- суддя-доповідач (головуючий) у цій кримінальній справі не звертався до керівника апарату ВАКС зі службовим листом, а керівник апарату, відповідно не мав права і підстав для прийняття розпорядження від 09.06.2023 року за № 107ав про призначення повторного автоматизованого розподілу цієї судової справи, що є порушенням вимог п. п. 2.3.25, 2.3.50 п. 2.3 Положення про АСДС і п. 10, п. п. 16.1 п.16 Засад ВАКС;
- повторний автоматизований розподіл цієї кримінальної справи мав бути здійснений одразу після прийняття Вищою радою правосуддя рішення від 01.06.2023 року за № 600/0/15-23 про призначення судді ОСОБА_7 членом ВККСУ (принаймні на наступний день 02.06.2023 року), оскільки це рішення унеможливлювало відправлення ним правосуддя, а повторний автоматизований розподіл мав відбуватися відповідно без врахування рішення зборів суддів ВАКС від 08.06.2023 року за № 1 «Про автоматизований розподіл судових справ у зв`язку з довготривалим відрядженням судді ОСОБА_7 ». Замість цього здійснювалися заходи щодо скликання зборів суддів ВАКС з метою прийняття вказаного рішення, що на мою думку свідчить про штучний характер повторного автоматизованого розподілу цієї кримінальної справи та його невідповідність принципу об`єктивного і неупередженого розподілу судових справ, що є порушенням вимог п. 1 ч. 1 ст. 35 КПК України, п. п. 1.3.1 п. 1.3 Положення про АСДС та п. п. 16. 1 п. 16 Засад ВАКС.
Друге.
Зі змісту розпорядження керівника апарату ВАКС від 09.06.2023 року за № 107ав «Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ», на підставі якого був здійснений повторний автоматизований розподіл судової справи, видно наступне: «Відповідно до пунктів 2.3.49. та 2.3.50. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30 (зі змінами), підпункту 16.1 пункту 16 та пункту 10 Розділу ІІ Засад використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду, затверджених рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 03.09.2019 № 4 (зі змінами), рішення зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 08.06.2023 №1, здійснити повторний автоматизований розподіл судової справи № 623/261/19 (провадження № 1-кп/991/123/19) за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України».
Відповідно до вимог п. п. 2.3.49. п. 2.3 Положення про АСДС: «Повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями застосовується у випадках визначених законом, а також з метою заміни одного, декількох суддів, всього складу суду, збільшення складу суду в порядку, визначеному підпунктами 2.3.4, 2.3.23 цього Положення».
Вимогами п. п. 2.3.4 і 2.3.23 п. 2.3 Положення про АСДС визначено:
- «Автоматизований розподіл судових справ здійснюється в автоматизованій системі за такими правилами: із загального списку суддів визначаються судді, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу; для суддів, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу, здійснюється розрахунок коефіцієнтів навантаження; із числа суддів, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу з урахуванням визначених автоматизованою системою коефіцієнтів навантаження здійснюється визначення судді для розгляду конкретної судової справи за принципом випадковості» (п. п. 2.3.4 п. 2.3 Положення про АСДС);
- «Якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, а в судах апеляційної та касаційної інстанцій - суддя-доповідач із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності). Після визначення судді-доповідача (головуючого судді) автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Якщо збори суддів визначили склади постійно-діючих колегій, то автоматизована система визначає склад колегії з числа суддів основного складу. У разі неможливості визначити необхідну кількість суддів з числа суддів основного складу, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа резервних суддів даної колегії. У разі неможливості визначити склад колегії з числа суддів основного складу та резервних суддів, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Результатом автоматичного визначення складу колегії суддів є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів (додаток 2), що автоматично створюється автоматизованою системою» (п. п. 2.3.23 п. 2.3 Положення про АСДС).
Відповідно до вимог п. п. 2.3.50. п. 2.3 Положення про АСДС: «Винятково у разі, коли суддя (судді) у передбачених законом випадках не може (не можуть) продовжувати розгляд справи, невирішені судові справи передаються для повторного автоматизованого розподілу за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки), що додається до матеріалів справи. Електронний примірник такого розпорядження (додаток №7) вноситься до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня, що настає після його підписання».
Відповідно до вимог п. 10 Засад ВАКС: «Склад колегії суддів залишається незмінним упродовж перебування судової справи на розгляді. У виняткових випадках (задоволені самовідвід чи відвід, тривалі: тимчасова непрацездатність, відпустка, відрядження, інші випадки, коли суддя-член колегії не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судової справи), які можуть призвести до порушення розумних строків розгляду справи на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки) на виконання службового листа судді-доповідача, або на підставі ухвали суду про задоволення відводу (самовідводу) судді автоматизованою системою в автоматичному режимі здійснюється заміна судді-члена колегії (за винятком судді-доповідача), на суддю з числа суддів даної постійної колегії, а якщо такого не можливо визначити, то з числа резервних суддів, визначених рішенням зборів суддів для даної колегії. У випадку відсутності таких суддів, АСДС визначається склад колегії суддів з числа суддів, що входять до складу інших постійних колегій. Результатом автоматичної заміни відсутнього судді-члена колегії є протокол автоматичної зміни складу колегії суддів, що долучається до матеріалів судової справи».
Відповідно до вимог п. п. 16.1 п. 16 Засад ВАКС: «Повторний автоматизований розподіл судової справи проводиться: на підставі вмотивованого розпорядження керівника апарату у випадку, коли суддя (під час вирішення питання про відвід, самовідвід), слідчий суддя або суддя-доповідач у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю, відпусткою, відрядженням, чи з інших причин не може продовжувати розгляд судової справи або ухвалити процесуальні рішення після винесення рішення по суті (ухвала про виправлення описок та помилок, роз`яснення судового рішення та інші) у строки, встановлені процесуальним законом, а у разі якщо такі не встановлені - у розумні строки».
З наведених норм Положення про АСДС та Засад ВАКС, відповідно до яких за розпорядженням керівника апарату ВАКС має бути здійснений повторний автоматизований розподіл справи, видно що:
- повторний автоматизований розподіл невирішеної судової справи здійснюється за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду (коли суддя (судді) у передбачених законом випадках не може (не можуть) продовжувати розгляд справи) (п. п. 2.3.50 п. 2.3 Положення про АСДС);
- повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями застосовується з метою заміни одного, декількох суддів, всього складу суду, в порядку, визначеному п. п. 2.3.4 і 2.3.23 п. 2.3 Положення про АСДС (п. п. 2.3.49 п. 2.3 Положення про АСДС);
- автоматизований розподіл судових справ здійснюється в автоматизованій системі за сукупністю певних правил (п. п. 2.3.4 п. 2.3 Положення про АСДС);
- у випадку розгляду судової справи колегією суддів, при її автоматизованому розподілі визначається головуючий суддя (суддя-доповідач) із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності). Після цього визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності), а за наявності у суді постійно-діючих колегій, склад колегії визначається з числа суддів основного складу, а у разі неможливості - зі складу резервних суддів, а у разі відсутності і такої можливості - з числа всіх суддів суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Результатом такого автоматичного розподілу є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів (додаток 2), що автоматично створюється автоматизованою системою» (п. п. 2.3.23 п. 2.3 Положення про АСДС);
- заміна судді-доповідача на іншого суддю у випадку неможливості здійснення ним правосуддя, що може призвести до порушення розумних строків розгляду справи, не передбачена, на відміну від заміни судді-члена колегії. Заміна судді-члена колегії здійснюється підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду на виконання службового листа судді-доповідача. Результатом автоматичної заміни відсутнього судді-члена колегії є протокол автоматичної зміни складу колегії суддів (п. 10 Засад ВАКС);
- повторний автоматизований розподіл судової справи проводиться на підставі вмотивованого розпорядження керівника апарату у строки, встановлені процесуальним законом, а у разі якщо такі не встановлені - у розумні строки (п. п. 16.1 п. 16 Засад ВАКС).
Наведене вище свідчить про те, що:
- повторний автоматизований розподіл цієї судової справи не був здійснений у розумний строк, тобто одразу після прийняття Вищою радою правосуддя рішення від 01.06.2023 року за № 600/0/15-23 про призначення судді ОСОБА_7 членом ВККСУ, тобто 01-02.06.2023 року, а був здійснений лише 09.06.2023 року, тобто після рішення зборів суддів ВАКС від 08.06.2023 року за № 1 «Про автоматизований розподіл судових справ у зв`язку з довготривалим відрядженням судді ОСОБА_7 », що є спотворенням принципу об`єктивності та неупередженості автоматизованого розподілу, встановленого вимогами п. 1 ч. 1 ст. 35 КПК України та п. п. 1.3.1 п. 1.3 Положення про АСДС;
- повторний автоматизований розподіл цієї справи був здійснений з порушенням вимог ч. ч. 3, 4, 9 ст. 35 і ч. 1 ст. 139 КПК України, п. п. 2.3.23, 2.3.49 п. 2.3 Положення про АСДС та п. 10, п. п. 16.1 п. 16 Засад ВАКС, що є невиконанням розпорядження керівника апарату, на підставі якого цей розподіл і мав відбуватися.
Звертаю увагу на те, що визначені нормами Положення про АСДС і Засад ВАКС підстави для видання керівником апарату ВАКС розпорядження від 09.06.2023 року за № 107ав, а відповідно і для здійснення цього повторного автоматизованого розподілу взагалі були відсутні як такі, оскільки головуючий (суддя-доповідач) у цій справі взагалі не звертався з відповідним службовим листом до керівника апарату ВАКС, а повторний автоматизований розподіл був здійснений з порушенням вимог п. п. 2.3.49 п. 2.3 Положення про АСДС та п. 10, п. п. 16.1 п. 16 Засад ВАКС, тобто не у відповідності до виданого керівником апарату ВАКС розпорядження.
За результатом повторного автоматизованого розподілу цієї справи 09.06.2023 року був складений протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, що є документальним підтвердженням того, що при здійсненні у даному випадку повторного автоматизованого розподілу справи були порушені зазначені вище вимоги норм кримінального процесуального закону та положення нормативних актів, а також що цей розподіл здійснювався за алгоритмом, відмінним від того, який повинен був бути застосований, оскільки за результатом повторного автоматизованого розподілу справи у даному випадку автоматизованою системою мав бути автоматично створений протокол автоматичного визначення складу колегії суддів (додаток 2 до Положення про АСДС), а окрема заміна головуючого (судді-доповідача) у справі на іншого суддю нормами Засад ВАКС взагалі не передбачена (п. 10 Засад ВАКС).
Третє.
Рішення № 1 зборів суддів ВАКС «Про автоматизований розподіл судових справ у зв`язку з довготривалим відрядженням судді ОСОБА_7 » від 08.06.2023 року не передбачало заміни головуючого (судді-доповідача) ОСОБА_7 на іншого суддю, оскільки цим рішенням було вирішено таке: «Повторний автоматизований розподіл судових справ, що перебувають на розгляді в колегіях суддів, до складу яких входить суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_7, здійснювати за такими правилами: - судові справи, в яких суддя ОСОБА_7 є головуючим (суддею-доповідачем) підлягають повторному автоматизованому розподілу у порядку, встановленому рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 16.12.2021 року № 1 «Про утворення судових палат та визначення особливостей автоматизованого розподілу судових справ» (зі змінами)».
За таких обставин, повторний автоматизований розподіл цієї судової справи повинен був здійснюватися з дотриманням зазначеного у моєму самовідводі алгоритму, з дотриманням вимог п. 1 ч. 1, ч. ч. 3, 4, 9 КПК України, п. 1.3.1 п. 1.3, п. п. 2.3.23, 2.3.49 п. 2.3 Положення про АСДС і п. 10, п. п. 16.1 п. 16 Засад ВАКС зі зміною складу колегії суддів в цілому, і автоматичним створенням автоматизованою системою протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів (додаток 2 до Положення про АСДС).
Опосередковано така моя правова позиція підтверджується також і тим, що збори суддів ВАКС (після того як я заявив самовідводи у кількох справах, зокрема і у цій) виправили на майбутнє у цій частині зазначене вище рішення зборів суддів ВАКС від 08.06.2023 року, а саме прийняли рішення № 3 «Про особливості здійснення повторного автоматизованого розподілу судових справ» у п. 1 якого вказали, що: «Визначити, що у разі повторного автоматизованого розподілу з метою заміни головуючого (судді-доповідача), який перебуває у складі Третьої палати, такий автоматизований розподіл здійснюється між усіма суддями, яким на момент розподілу встановлено спеціалізацію з розгляду кримінальних проваджень по суті пред`явленого обвинувачення», тобто фактично привели своє рішення у відповідність з вимогами норм кримінального процесуального права, нормами Положення про АСДС і Засад ВАКС.
Четверте.
Висновок моїх колег про відсутність порушень при повторному автоматизованому розподілу цієї справи з огляду на те, що він проведений відповідно до вимог ч. 1 ст. 319 КПК України, я вважаю помилковим оскільки норма ч. 1 ст. 319 КПК України не вирішує питання автоматизованого розподілу судових справ і містить відсилання з цього питання до ч. 3 ст. 35 КПК України, яка і регламентує загальні вимоги та підходи до визначення складу суду для розгляду кримінальних справ та, у свою чергу містить відсилання до ЄСІТС (станом на тепер не діє), а тому мають застосовуватися Положення про АСДС у редакції затвердженій рішенням Ради суддів України від 02.04.2015 року з наступними змінами, що і є належним правовим підтвердженням правильності та обгрунтованості заявленого мною самовідводу, а також і неможливості застосування ч. 1 ст. 319 КПК України до питання повторного автоматизованого розподілу.
З огляду на те, що ч. 3 ст. 35 КПК України регламентує загальні вимоги та підходи до визначення суддів для розгляду кримінальних справ (з урахуванням норм Положення про АСДС у редакції затвердженій рішенням Ради суддів України від 02.04.2015 року з наступними змінами), то застосуванню у даному випадку підлягає і ч. 4 ст. 35 КПК України за якою кримінальне провадження в обов`язковому порядку розглядається постійною колегією суддів до складу якої входить визначений суддя-доповідач (у випадку колегіального розгляду), а я не належу до складу жодної постійної колегії, зокрема і до колегії, до якої належить суддя ОСОБА_9 .
Вважаю за необхідне зазначити, що повторний автоматизований розподіл цієї справи був здійснений також і без дотримання норми п. п. 2.3.25 п. 2.3 Положення про АСДС наступного змісту: «Відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду, розгляд справи, як правило, проводиться визначеною автоматизованою системою колегією суддів. Тимчасова відсутність судді-члена колегії, як правило, не може бути підставою для зміни складу колегії суддів. У разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів- членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці тощо) заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення. Електронний примірник такого розпорядження (додаток №7) вноситься до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня, що настає після його підписання. У разі задоволення відводу або самовідводу заміна судді здійснюється автоматизованою системою на підставі рішення про відвід (самовідвід) у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення», що також свідчить про неправильне визначення складу суду за його наслідками.
За таких обставин, висновок моїх колег про відсутність порушень при здійсненні повторного автоматизованого розподілу у цій справі, а також і про відповідність здійснення заміни головуючого (судді-доповідача) ОСОБА_7 на суддю ОСОБА_9 вимогам норм кримінального процесуального закону, нормам Положення про АСДС і Засад ВАКС, а також і зазначеним у цій окремій думці рішенням зборів ВАКС, є помилковим та хибним.
Наведе мною в окремій думці, як на мене, підтверджує відповідність моєї правової позиції вимогам норм кримінального процесуального закону, нормативних актів і рішенням зборів суддів ВАКС, які регулюють питання автоматизованого розподілу кримінальних проваджень (судових справ) у ВАКС, у тому числі і повторного.
Вважаю за необхідне звернути увагу моїх колег також і на те, що:
- Європейська Комісія з прав людини в справі «Лео Занд проти Австрії» (Leo ZAND v. Austria, заява №7360/76, доповідь Комісії від 12.10.1978 року) вказала на те, що словосполучення «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття «суд, встановлений законом» у частині першій статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів» (пункт 68);
- ухвалення будь-якого судового рішення незаконним складом суду є безумовною підставою для його скасування, що встановлено вимогами п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Підсумовуючи викладене, враховуючи мою окрему думку від 27 липня 2023 року до ухвали колегії суддів ВАКС від 21 липня 2023 року у цій кримінальній справі, вважаю, що ухвала колегії суддів ВАКС від 25.09.2023 року від у справі за № 623/261/19 (провадження 1-кп/991/123/19), якою було відмовлено у задоволенні заяви захисниці ОСОБА_2 про відвід колегії суддів від розгляду кримінального провадження за № 52018000000000291 від 23.03.2018 року є помилковою, і висловлюю з нею свою незгоду.
Вважаю, що заява захисниці ОСОБА_2 про відвід колегії суддів від розгляду цього кримінального провадження підлягала частковому задоволенню, а саме щодо відводу суддів ОСОБА_8 та ОСОБА_1
суддя ОСОБА_1