- Головуючий суддя (ККС ВС): Анісімов Г.М.
ОКРЕМА ДУМКА
судді ОСОБА_1
справа № 991/5479/22
провадження № 51-3444кмо23
Не погоджуюсь із ухваленим об`єднаною палатою рішенням з наступних підстав.
1. За приписами ч. 2 ст. 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
Конституційний Суд України (див. Рішення від 14 грудня 2000 року № 15-рп/2000, від 10 червня 2010 року № 16-рп/2010, від 8 червня 2016 року № 4-рп/2016) неодноразово зазначав, що закони, інші правові акти або їх окремі положення, визнані неконституційними, не можуть бути прийняті в аналогічній редакції, оскільки рішення Конституційного Суду України є обов`язковими до виконання на території України, остаточними і не можуть бути оскаржені (ч. 2 ст. 150 Конституції України).
Повторне запровадження правового регулювання, яке Конституційний Суд України визнав неконституційним, дає підстави стверджувати про порушення конституційних приписів, згідно з якими закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (ч. 2 ст. 8 Основного Закону України). Це виключає можливість органу державної влади, у тому числі парламенту, органу місцевого самоврядування, їх посадових осіб відтворювати положення правових актів, визнаних Конституційним Судом України неконституційними, крім випадків, коли положення Конституції України, через невідповідність яким певний акт (його окремі положення) було визнано неконституційним, у подальшому змінені в порядку, передбаченому розділом XIII Основного Закону України.
2. Особу може бути піддано кримінальному переслідуванню виключно за діяння, яке є кримінальним правопорушенням за нормами КК, тоді як втрата чинності нормою Особливої частини КК означає, що передбачені нею дії або бездіяльність не містять ознак діяння, за яке цим Кодексом встановлювалася кримінальна відповідальність, а у випадку визнання норми неконституційною - такими, що і не містили ознак правопорушення.
Констатація невідповідності правової норми Конституції України анулює її юридичну силу. Встановлення невідповідності норми КК приписам Конституції України недвозначно свідчить про безпідставність і необґрунтованість самої криміналізації діяння.
Спиратися на тлумачення норм права, визнаних неконституційними, зокрема і висновки, актуальні на час їх дії, що викладені у постановах Верховного Суду щодо застосування таких норм, чинне законодавство не дає жодних підстав.
3. В ухвалі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 жовтня 2023 року про передачу на розгляд об`єднаної палати цього кримінального провадження за ст. 368-3 Кримінального кодексу України (далі - КК) вказано про переконання суддів у необхідності відступити від висновку Верховного Суду (справа № 705/2583/17) щодо застосування норми, яка була передбачена в ст. 366-1 КК, проте визнана неконституційною за Рішенням Конституційного Суду України від 27 жовтня 2020 року № 13-р/2020.
З урахуванням мотивів, викладених в пунктах 1, 2 цієї окремої думки, вважаю, що відсутні належні підстави, передбачені ст. 434-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) до розгляду об`єднаною палатою цього кримінального провадження. До відступу від висновку щодо застосування норми права, викладеного в рішенні Верховного Суду щодо застосування ст. 366-1 КК, спираючись на приписи ст. 434-1 КПК, жодного підґрунтя немає.
Разом із тим, якщо колегія суддів сприймала приписи ст. 366-1 КК (визнаної неконституційною) тотожними із тими, що передбачені ст. 366-3 КК, належним було би керуватися або приписами Конституції Україні та тлумаченням Конституційного Суду України, або порушити процедуру звернення до Конституційного Суду України від Верховного Суду із відповідним поданням щодо приписів ст. 368-3 КК.
4. В цій справі сторона захисту посилалась на висновки колегій суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, відображені у постановах від 27 січня 2021 року (справа №640/3701/20) та від 01 липня 2021 року (справа №9901/229/21). За висновками КАС ВС про застосування норми права в подібних правовідносинах, де законодавець встановив обов`язок суддів подавати декларацію родинних зв`язків судді та декларацію доброчесності судді виключно в електронній формі, КАС ВС вважав, що обмеження права на свободу віросповідання особи, що полягає в безальтернативному поданні електронної форми декларацій доброчесності та родинних зв`язків судді, не відповідає «нагальній суспільній потребі» та не є «пропорційними легітимній меті, яку воно переслідує», і є порушенням її прав і свобод, закріплених у Конституції Українита в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Значною мірою мотиви і обґрунтування, зазначені у вказаних вище постановах КАС ВС, збігаються із тими, що покладені в обґрунтування рішення Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в ухвалі від 14 березня 2023 року.
За приписами ч. 3 ст. 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.
Вважаю, що за таких обставин вказане кримінальне провадження за вимогами КПК мало бути передане на розгляд до Великої Палати Верховного Суду, оскільки йдеться про відступ відзастосування КАС ВС норм права в подібних правовідносинах. Натомість, вказані доводи сторони захисту залишились без відповідей об`єднаної палати.
5. За приписами ст. 2 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
Водночас кримінальним правопорушенням, за положеннями ч. 1 ст. 11 КК, є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.
Отже, КК визначає дві системи ознак, які за різними критеріями оцінки визначають діяння як кримінальне правопорушення: юридичні (склад правопорушення) та соціальні (поняття кримінального правопорушення). Спільною ознакою для обох груп є суспільна небезпечність діяння, яка, як правило, притаманна всім тим, які передбачені законом, за виключенням тих, які за приписами ч. 2 ст. 11 КК не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди охоронюваним відносинам, адже не були спрямовані на її заподіяння.
АП ВАКС дійшла висновку про відсутність складу інкримінованого кримінального правопорушення (прямого умислу), натомість фактично навела обґрунтування про відсутність суспільної небезпечності діяння конкретної особи, вчиненого за встановлених судом обставин, про перевагу норм Конституції України над окремими приписами КК, належного спростування яких, зокрема і в аспектах, які були предметом розгляду КАС ВС, на мою думку, мотиви і висновки об`єднаної палати не містять.
Суддя
ОСОБА_1