- Головуючий суддя (ВАКС): Шкодін Я.В.
справа №991/726/24
провадження №1-кс/991/742/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
«29» січня 2024 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2, прокурора ОСОБА_3, слідчого ОСОБА_4, підозрюваного ОСОБА_5, захисників: ОСОБА_6, ОСОБА_7, розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у сфері протидії організованій злочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №42023000000000674 від 20 квітня 2023 року стосовно:
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у с. Нижній Одес, Ухтинського району, Республіки Комі, російської федерації, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшло вказане клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №42023000000000674 від 20 квітня 2023 року.
Обставини, якими обґрунтоване клопотання.
Відповідно до клопотання, Головним слідчим управлінням Національної поліції України за процесуального керівництва Офісу Генерального прокурора здійснюється досудове розслідування у зазначеному кримінальному провадженні за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України, зокрема стосовно заволодіння державними коштами під час здійснення закупівель предметів оборонного призначення.
В межах цього кримінального провадження ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, - заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в умовах воєнного стану у складі організованої групи в особливо великих розмірах.
Так, за версією обвинувачення, службові особи Міністерства оборони України, серед яких т.в.о. директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України ОСОБА_5, не маючи наміру забезпечувати реальне постачання товару, реалізуючи спільний умисел у складі організованої групи, незважаючи на численні порушення вимог законодавчих актів, погодили та уклали державний контракт від 11 жовтня 2022 року №403/1/22/317 з ТОВ «Львівський арсенал», без дотримання істотних умов цього контракту уклали додаткову угоду від 10 листопада 2022 року №1 до нього, а також підготували та погодили рішення щодо здійснення попередньої плати за вказаним державним контрактом, що призвело до затвердження рішення щодо здійснення попередньої оплати і, як наслідок, незаконного перерахування бюджетних коштів. За твердженням сторони обвинувачення, об`єднані єдиним злочинним умислом співучасники злочину, діючи у складі організованої групи, заволоділи державними коштами на загальну суму 1 340 465 698 грн.
27 січня 2024 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру, яка, за твердженням прокурора, підтверджується зібраними під час досудового розслідування доказами.
Як зазначено у клопотанні, під час досудового розслідування встановлено наявність ризиків того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати документи, речі, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків, інших підозрюваних, експерта у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, що дає підстави для застосування до ОСОБА_5 запобіжного заходу.
Зі змісту клопотання, вказані обставини свідчать про те, що виключно запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є єдино можливим заходом, який зможе забезпечити нівелювання встановлених органом досудового розслідування ризиків та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, а жоден інший запобіжний захід не зможе забезпечити запобігання існуючим ризикам та виконання завдань кримінального провадження.
При визначенні розміру застави прокурор в клопотанні просить врахувати тяжкість та характер вчинення кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_5, розмір завданих збитків, майновий стан підозрюваного та визначити йому заставу у розмірі 88 539 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 268 000 000 грн, оскільки внесення застави саме в такому розмірі може гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та не є завідомо непомірним для нього.
Крім того, для забезпечення інтересів ефективного досудового розслідування, у випадку внесення застави, на ОСОБА_5 необхідно покласти обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.
Обставини, якими обґрунтоване клопотання сторони захисту про перевірку обґрунтованості затримання особи.
Захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні усно заявив скаргу на затримання ОСОБА_5 27 січня 2024 року на підставі п. 3 ч. 1 ст. 208 КПК України без ухвали слідчого судді, обґрунтовану, серед іншого, тим, що обшуки у ОСОБА_5 в межах цієї справи проводились ще у травні-червні 2023 року, при цьому усі докази, якими, зокрема обґрунтовується клопотання про застосування запобіжного заходу, були зібрані 10 січня 2024 року, однак з цієї дати до 27 січня 2024 року орган досудового розслідування не вживав жодних заходів, в тому числі щодо отримання ухвали про привід ОСОБА_5 для вирішення питання про застосування стосовно нього запобіжного заходу. З огляду на журналістське розслідування, яке було поширено в засобах масової інформації, адвокату видається, що насправді, дізнавшись про те, що ОСОБА_5 планує виїзд за кордон, працівники правоохоронних органів «поділилися інформацією з журналістами», у зв`язку з чим і вийшло зазначене журналістське розслідування, яке придало «суспільної ваги» затриманню ОСОБА_5, який прибув на кордон, де йому було відмовлено в пропуску за тим самим паспортом, з яким він перетинав кордон усі попередні рази, більше того, останні його закордонні поїздки були здійснені через один і той самий пункт пропуску, однак саме цього разу ті ж самі прикордонники чомусь вирішили, що паспорт ОСОБА_5 містить ознаки підроблення. Після усіх цих подій відбувся невідкладний обшук і власне затримання ОСОБА_5, який не збирався переховуватися від слідства. При цьому, адвокат вказав на те, що, в протоколі затримання взагалі не наведено обставин, які могли би свідчити про можливу втечу ОСОБА_5, адже його було затримано не при спробі виїзду на кордоні (у чому йому було відмовлено ще зранку та про що органу досудового розслідування було відомо, враховуючи те, що одразу після цього ОСОБА_5 було доставлено до райвідділку), а в квартирі його родини у м. Чернівці, тобто вже після того, як органу досудового розслідування стало відомо, що ОСОБА_5 позбавлений можливості виїхати за кордон. Адвокат також долучив письмові пояснення, відповідно до яких в день затримання ОСОБА_5 намагався здійснити плановий перетин кордону, пов`язаний із службовим відрядження, а не з метою переховування. Так, ОСОБА_5 є генеральним директором ТОВ «Українські сервіси розмінування» - компанії, що займається гуманітарним розмінуванням аграрних земель, що передбачає закупівлю необхідного обладнання, у зв`язку з чим ОСОБА_5 неодноразово виїжджав за кордон задля укладення домовленостей щодо постачання обладнання, перевірки його якості за контрактами, що укладені з іноземними контрагентами. Тож, 27 січня 2024 року він був направлений у термінове службове відрядження строком на один календарний день, що підтверджується відповідним наказом про відрядження, а також запрошенням словацької компанії Way Industries a.s. - виробника обладнання для розмінування, адже ОСОБА_5, як представник компанії, мав обговорити перспективу співпраці між компаніями (постачання систем розмінування та часткової локалізації їх виробництва в Україні).
Підозрюваний ОСОБА_5 додав, що назване вище запрошення він отримав 22 січня 2024 року, а 23 січня 2024 року виїхав до м. Чернівці, звідки він родом та де має рідних. Його колеги виїхали у вказане вище закордонне відрядження 26 січня 2024 року, однак саме цього дня його син, який мешкає у м. Чернівцях, святкував день народження, у зв`язку з чим він збирався відбути у таке відрядження 27 січня 2024 року.
Позиція сторін у судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор та слідчий клопотання про застосування стосовно ОСОБА_5 запобіжного заходу підтримали та просили його задовольнити з підстав, викладених у ньому. Додатково прокурор пояснив, що у січні поточного року було встановлено, що до вчинення кримінального правопорушення може бути причетний ОСОБА_5, у зв`язку з чим було складено повідомлення про підозру. Зважаючи на те, що це відбулося 27 січня 2024 року (субота) та, враховуючи те, що ОСОБА_5 на той час перебував у м. Чернівцях, а також наявність інформації про те, що він намагається перетнути державний кордон з метою ухилення від кримінальної відповідальності, у органу досудового розслідування не було часу для вирішення питання про передачу матеріалів цього кримінального провадження для визначення підслідності за НАБУ, тому цього дня (27 січня 2024 року) ОСОБА_5 було затримано та вручено йому повідомлення про підозру. При цьому, на даний час вирішується питання щодо передачі матеріалів кримінального провадження за підслідністю до НАБУ. Прокурор також зазначив, що до цього розслідування проводилось щодо факту, тому на той час не було достатніх підстав для визначення підслідності за НАБУ, тож це питання постало лише тоді, коли була встановлена можлива причетність до вчинення злочину посадових осіб Міністерства оборони України. При цьому, прокурор визнав порушення підслідності у даному кримінальному провадженні і зауважив, що з клопотанням про застосування запобіжного заходу стосовно ОСОБА_5 він звернувся до Вищого антикорупційного суду для того, щоб не порушувати підсудність та права затриманої особи. Прокурор також повідомив спосіб визначення розміру застави, який він просить призначити ОСОБА_5 та який розраховано виходячи із суми завданих вчиненим кримінальним правопорушенням збитків, розділеної пропорційно між підозрюваними. Крім того, зазначив, що ОСОБА_5 намагався перетнути кордон до затримання, а на момент такого затримання він вже повернувся з пункту пропуску, оскільки йому було відмовлено у перетині, тож фактично таке затримання відбулося у м. Чернівці у квартирі його родичів. При цьому, на переконання сторони обвинувачення, п. 3 ч. 1 ст. 208 КПК України не передбачає можливості затримання особи виключно детективами НАБУ.
Підозрюваний ОСОБА_5 та його захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_7 просили відмовити у задоволенні поданого клопотання. Підтримуючи письмові заперечення, адвокати послалися на відсутність в матеріалах клопотання доказів існування обґрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому злочину, а твердження про існування ризиків, вказаних у клопотанні, на їх думку, базуються на припущеннях та не підтверджені жодними доказами. Так, адвокати вказали на те, що у даному кримінальному провадженні сторона обвинувачення лише в загальних рисах описала схему інкримінованих злочинів начебто злочинної групи, надала характеристику діянь окремих її учасників, а також перелічила документи, які нібито вказують на залученість підозрюваного до протиправних дій та які однак не містять жодних причинно-наслідкових зв`язків чи засвідчень причетності особисто ОСОБА_5 . На переконання адвокатів, твердження про спільні плани та змову щодо організації злочину між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 не лише нічим не підтверджуються, але і спростовуються матеріалами клопотання (результати НСРД). Натомість, усі дії ОСОБА_5 щодо затвердження протоколів засідання робочої групи, розробки і підписання контракту та проекту рішення щодо оплати є безпосереднім проявом діяльності в.о. директора Департаменту щодо здійснення відповідних оборонних закупівель, при цьому жоден доданий до клопотання матеріал не вказує на наявність змови в цілому чи наявність умислу щодо невиконання контракту з боку ОСОБА_5 зокрема. Спростовуючи наявність ризиків, адвокати, серед іншого, послалися на те, що ОСОБА_5 у період 2023 року неодноразово залишав територію України, однак кожного разу повертався, не дивлячись на те, що він усвідомлював ризик висунення проти нього обвинувачень, проте свідомо обирав залишатися в Україні. Крім того, зазначили, що наразі підозрюваний працює в іншій установі, тож не має доступу до документації чи інших носіїв інформації, що можуть бути наявними у відомстві, а припущення щодо можливості надання підозрюваним будь-яких «порад та вказівок» колишнім колегам, контрагентам чи підлеглим є безпідставним. Адвокати також просили врахувати, що ОСОБА_5 має стабільну роботу (очолює ТОВ «Українські сервіси розмінування») та постійне місце проживання у м. Києві; за роки праці на керівних посадах надбав стабільний імідж та авторитетну репутацію, що підтверджується численними нагородами; має п`ятьох дітей, троє з яких - малолітні. Сторона захисту наполягала, що, у разі, якщо суд все ж таки буде вважати за потрібне застосувати запобіжний захід, то, на їх думку, для ОСОБА_5 буде достатнім застосування найбільш м`якого запобіжного заходу - особистого зобов`язання. При цьому, зауважили, що максимальна сума, яку ОСОБА_5 здатний надати в якості застави не перевищує 1 800 000 грн. Адвокати також вказали на те, що дане кримінальне провадження безумовно підслідне НАБУ, однак виключно за сумою (що було відомо з самого початку розслідування), оскільки ОСОБА_5 не є посадовою особою, щодо вчинення злочину якою кримінальне провадження підслідне вказаному органу досудового розслідування, відповідно, його затримання 27 січня 2024 року не мало жодного впливу на визначення підслідності. На думку адвокатів, слідчі свідомо порушували підслідність даного кримінального провадження. Стосовно підсудності адвокат ОСОБА_7 зазначив, що, з огляду на підслідність кримінального провадження НАБУ, єдиним органом, який уповноважений здійснювати розгляд клопотання про застосування до ОСОБА_5 запобіжного заходу, є Вищий антикорупційний суд. Адвокат ОСОБА_6 вважає, що в даному випадку, за розвитком подій в результаті шляху, який обрав орган досудового розслідування, наявні питання як до підслідності, так і до підсудності.
В судове засідання прибули також особи, які виявили бажання взяти ОСОБА_5 на поруки, подавши відповідні заяви, а саме: Заступник Керівника Апарату Ради національної безпеки і оборони України ОСОБА_9 та телеведучий ОСОБА_10 . Зазначені особи свої заяви підтримали, розуміють свою відповідальність у разі взяття ОСОБА_5 на поруки, готові забезпечити його явку до органу досудового розслідування або суду на першу про те вимогу. При цьому їм відомо, у вчинення якого кримінального правопорушення підозрюється ОСОБА_5 і яка відповідальність передбачена за таке кримінальне правопорушення та, що у випадку невиконання поручителем взятих на себе зобов`язань, на нього накладається грошове стягнення. Отже, вони зобов`язуються взяти ОСОБА_5 на особисту поруку та ручаються за його належну поведінку, зобов`язуються забезпечити його явку і при необхідності доставити його до органу дізнання, досудового слідства чи суду на першу вимогу.
Встановлені обставини, мотиви і оцінка слідчого судді.
Слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України, при цьому сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, що визначені КПК України (ст. 26 КПК України).
Перед тим, як надати оцінку твердженням сторін, слідчий суддя вважає за необхідне спочатку висловити своє бачення питанням підслідності та підсудності цього кримінального провадження, після чого перейти до оцінки обґрунтованості затримання ОСОБА_5 та клопотанню про тримання під вартою.
Щодо підслідності.
20 квітня 2023 року прокурором другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у сфері протидії організованій злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.5 ст.191 КК України та цього ж дня, на виконання ч.7 ст. 214 КПК України, ним була визначена підслідність кримінального провадження №42023000000000674 за слідчими Головного слідчого управління Національної поліції України (т.1 а.с.30-38).
Частина ч.7 ст. 214 КПК України, на яку посилається прокурор при визначенні підслідності, визначає, що якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний протягом п`яти робочих днів з дня внесення таких відомостей з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до відповідного органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.
Необхідно зазначити, що норми КПК України взагалі не визначають наслідків порушення визначення підслідності прокурором як за ч.7 ст.214 КПК України, так і за абз.2,3 ч.2 ст.218 КПК України, чіткого процесуального порядку її зміни та строків передачі матеріалів кримінального провадження до належного органу досудового розслідування.
Статтею 216 КПК України визначається підслідність кримінальних правопорушень за органами, уповноваженими на розслідування кримінальних правопорушень (предметна підслідність), а ст. 218 КПК України - за територією вчинення кримінального правопорушення (територіальна підслідність).
Частина 5 ст.218 КПК України в редакції Закону від 14 жовтня 2014 року визначала, що спір про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності Національного антикорупційного бюро України, вирішує Генеральний прокурор або його заступник.
Відповідно до абз.3 ч.5 ст.36 КПК України в редакції Закону від 14 квітня 2022 року, забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.
Як було встановлено у судовому засіданні, жодного спору про підслідність кримінального провадження №42023000000000674 не існує (слідчому судді не були надані відповідні відомості). В той же час, прокурор ОСОБА_12 в судовому засіданні зазначив, що після 27 січня 2024 року (день повідомлення підозри ОСОБА_5 ) дане кримінальне провадження стало підслідне НАБУ, але він ще не мав об`єктивної можливості направити матеріали цього провадження до відповідного органу досудового розслідування.
З цього приводу слідчий суддя зазначає, що, як вбачається з рапорту Начальника 1 відділу 1 управління ГУ «Д» ДЗНД СБ України ОСОБА_13 від 17 квітня 2023 року про виявлення кримінального правопорушення за ч.5 ст.191 КК України, який став підставою для реєстрації цього кримінального провадження, було встановлено, що 11 жовтня 2022 року ТОВ «Львівський арсенал» (ЄДРПОУ 40865094) укладено Державний контракт №403/1/22/317 від 11 жовтня 2022 року з Міністерством оборони України на поставку мінометних пострілів калібру 120 мм у кількості 60 тис. шт та мінометних пострілів калібру 82 мм у кількості 40 тис. шт. З боку Міністерства оборони України контракт підписаний т.в.о. директора Департаменту військово - технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України ОСОБА_14 . Після підписання державного контракту Міністерство оборони України перерахувало на рахунки ТОВ «Львівський арсенал» грошові кошти у сумі 36 млн. доларів США. Після сплати грошових коштів та до сьогодні товари не були поставлені і, як підсумовує ОСОБА_15, у діях службових осіб ТОВ «Львівський арсенал» та посадових осіб Міністерства оборони України вбачаються ознаки вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191 КК України (т.1 а.с.37-38).
Аналізуючи відомості, які містяться у зазначеному вище рапорті, об`єктивний незалежний спостерігач з переконливою впевненістю зміг побачити достатні відомості про розмір можливої шкоди - 36 млн. доларів США та причетних до таких дій осіб - службових осіб Міністерства оборони України, у тому числі ОСОБА_16 і пов`язати отриману інформацію з положеннями ст.216 КПК України, у тому числі з п.2 ч.5 цієї статті, які регулюють питання підслідності кримінальних правопорушень та визначають певні органи досудового розслідування.
Надаючи оцінку факту проведення розслідування цього провадження слідчими Головного слідчого управління Національної поліції України та здійснення ними усіх дій щодо збирання доказів та документування відомостей за ч.5 ст.191 КК України в контексті істотності порушення з цих підстав прав та свобод людини і, як наслідок, недопустимості зібраних доказів, слідчий суддя зазначає, що відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 17 Конституції України, забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.
Правоохоронна діяльність державних установ (правоохоронних органів), спрямована на захист національної безпеки, забезпечення стану законності й правопорядку, захист прав, свобод та інтересів громадян, суспільства і держави та на реалізацію інших законодавчо визначених функцій держави. Кожному із напрямів системи діяльності правоохоронних органів притаманні свої особливості, які характеризують певну специфіку того або іншого правоохоронного органу, разом з тим, основним завданням усіх правоохоронних органів залишається забезпечення законності, захисту прав та інтересів суспільства, боротьба з кримінальними та іншими правопорушеннями.
З огляду на викладене, можливо дійти висновку, що, створюючи певні правоохоронні органи, держава наділяє їх повноваженнями щодо здійснення тих її внутрішніх функцій, які мають завданням протидію загрозам правам і свободам особи, суспільства та держави.
За таких обставин, в широкому розумінні не можна стверджувати про реалізацію непередбачених повноважень у зв`язку з порушенням правил підслідності при порушенні кримінальної справи та збору доказів, оскільки повноваження усіх правоохоронних органів України, в тому числі слідчих органів, перелік яких закріплений у ст. 216 КПК України, спрямовані як раз на захист в рівних умовах інтересів особи, суспільства та держави, в тому числі від кримінальних правопорушень.
При цьому, судова практика Верховного Суду достатньо категорична з приводу порушення правил підслідності та визнає усі зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні докази недопустимими на підставі ст.86, п.2 ч.3 ст.87 КПК України з причин недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права (постанови від 14 квітня 2020 року у справі №761/34909/17, від 24 травня 2021 року у справі №640/5023/19, від 10 червня 2021 року у справі №532/1240/16-к, від 14 червня 2021 року у справі №991/492/19, від 09 березня 2023 року у справі №761/42548/17).
Відповідно до ч.6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (ч.6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
З аналізу цих статей вбачається, що висновки Верховного Суду забезпечують однакове тлумачення норм права, однак суди мають враховувати такі висновки при ухваленні вироку та щодо застосування норм лише матеріального права, оскільки інститут обов`язковості судових рішень не можна кваліфікувати як прецедент у його класичному значенні при застосуванні судами норм процесуального права.
На моє переконання, в силу приписів процесуального законодавства, судове рішення має бути ухвалене на основі тих відомостей, доказів і аргументів, які слідчий суддя почерпнув із матеріалів конкретної справи, а беззаперечне слідування висновкам, щодо застосування норм процесуального права, зробленим Верховним Судом в інших справах, без врахування особливостей досліджуваної справи і обов`язковому дотриманню балансу інтересів особи, суспільства та держави, може призвести до знецінення визначеного законодавством процесу оцінки доказів та визнанню усього процесу несправедливим, оскільки охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження буде залежати від застосованого висновку Верховного Суду, який в сьогоднішніх правових реаліях не є сталим і постійно змінюється, а можливість досягнення дієвості запобіжних заходів буде залежати від судді, який поділяє одну чи іншу позицію застосування норм процесуального права Верховного Суду, у тому числі можливості їх застосування (врахування) під час досудового розслідування.
Підсумовуючи, вбачається, що усі докази, якими прокурор обґрунтовує клопотання про тримання під вартою ОСОБА_5, були зібрані слідчими Головного слідчого управління Національної поліції України, але, враховуючи стадію кримінального провадження - досудове розслідування; обставини, які супроводжують розслідування цього кримінального провадження - запроваджений воєнний стан; факт перерахування 17 листопада 2022 року Міністерством оборони України 1 340 465 698 грн на рахунок ТОВ «Львівський арсенал» в якості попередньої оплати за контрактом №403/1/22/317 від 11 жовтня 2022 року та додаткової угоди від 10 листопада 2022 року (т.1 а.с.115-119); факт повного невиконання контракту №403/1/22/317 від 11 жовтня 2022 року та непоставку ТОВ «Львівський арсенал» жодного мінометного пострілу ЗСУ; висновки Верховного Суду, у поєднанні з положеннями ч.6 ст.368 КПК України, слідчий суддя зазначає, що питання можливого порушення підслідності розслідування цього кримінального провадження є суттєвим, але належна та остаточна оцінка цим фактам повинна бути надана на іншій стадії - судове провадження (якщо ця справи дійде до суду). При цьому, вказані обставини беззаперечно будуть впливати і на вирішення даного клопотання, однак вони не призводять до неможливості надати оцінку твердженням учасників взагалі.
Також слідчий суддя не вбачає ознак зволікання з боку прокурора з направлення матеріалів досудового розслідування до належного органу досудового розслідування - НАБУ, оскільки розгляд цього клопотання відбувся у понеділок - перший робочий день після затримання ОСОБА_5 27 січня 2024 року (суботу вечором) і небажання та/або неможливість визначити підслідність цього кримінального провадження з боку прокурора у розумний строк не призводять до неможливості надати оцінку твердженням учасників, у тому числі законності затримання особи, з урахуванням положень ст.206 КПК України.
Крім того, слідчий суддя враховує і наступну позицію, як одну з прийнятних та допустимих у діючому процесуальному полі, що можливе фігурування службової особи Міністерства оборони України в матеріалах провадження на початковій стадії ще не свідчить, що вона набуде статус підозрюваного в майбутньому, а тому з моменту вручення підозри ОСОБА_5 на підставі абз.3 ч.2 ст.218 КПК України у прокурора є 10 днів для передачі матеріалів до НАБУ, тобто до 06 лютого 2024 року. В той же час, така позиція не спростовує факт існування у органу досудового розслідування достатніх відомостей на момент реєстрації цього кримінального провадження у ЄРДР (20 квітня 2023 року) про розмір можливої шкоди - 36 млн. доларів США.
Щодо підсудності.
Відповідно до ст.331 КПК України, Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
Згідно з приміткою статті 45 КК України, стаття 191 відноситься до корупційних кримінальних правопорушень.
З положень п.2 ч.5 ст.216 КПК України, розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 Кримінального кодексу України, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).
За формальних ознак (інкримінований злочин та розмір шкоди) дане кримінальне правопорушення за ч.5 ст.191 КК України, в якому підозрюється ОСОБА_5, підсудне Вищому антикорупційному суду, а тому слідчий суддя повноважний його розглядати, у тому числі з урахуванням положень ст.206 КПК України. В судовому засіданні усі учасники судового провадження підтвердили підсудність цього кримінального провадження Вищому антикорупційному суду.
Відповідно до ч.3 ст.331 КПК України в редакції Закону від 17 червня 2020 року, інші суди, визначені цим Кодексом, не можуть розглядати кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, які віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду (крім випадку, передбаченого абзацом сьомим частини першої статті 34 цього Кодексу).
З наданих прокурором матеріалів вбачається, що до 27 січня 2024 року усі слідчі дії, які потребували дозволу слідчого судді розглядалися слідчими суддями Печерського районного суду м. Києва, а дозволи на проведення НСРД - слідчими суддями Київського апеляційного суду (т.2 а.с.1-54, 60-64, 72-73).
Підсумовуючи, слідчий суддя зазначає, що питання можливого порушення підслідності розслідування цього кримінального провадження і, як наслідок, порушення підсудності під час проведення слідчих (розшукових) дій, які потребували дозволу слідчого судді, та здобуття на підставі таких рішень слідчих суддів доказів, які використовуються прокурором для обґрунтування поданого клопотання, є беззаперечно також суттєвим, але належна та остаточна оцінка цим фактам повинна бути надана на іншій стадії - судове провадження (якщо ця справи дійде до суду).
Крім того, слідчий суддя з урахуванням необхідності дотримання та забезпечення справедливості усіма дотичними особами будь-якого кримінального провадження в цілому, не може допустити ситуацію, що вибір законного та повноважного складу суду та/або його неодноразова зміна буде залежати виключно від волі представників сторін, які на свій розсуд будуть звертатися до одного чи до іншого суду/слідчого судді.
Щодо затримання.
Заслухавши учасників кримінального провадження, дослідивши усне клопотання про перевірку обґрунтованості затримання особи та додані до нього матеріали, слідчий суддя зазначає про наступне.
Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання. Кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання. Права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (ст.ст. 29, 55 Конституції України).
Відповідно до ст. 42 КПК України, підозрюваний має право вимагати перевірки обґрунтованості його затримання.
Згідно з п. 4 ст. 5 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікань встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
Діюче процесуальне законодавство передбачає випадки, коли уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду, затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі (ст. 208 КПК України).
Як вбачається з протоколу затримання та обшуку особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 27 січня 2024 року, ОСОБА_5 був затриманий о 19 год. 37 хв. на підставі п.3 ч.1 ст.208 КПК України - якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України. Крім того, як вбачається з цього протоколу затримання ОСОБА_5, слідчим відділу СУ ГУНП в Чернівецький області ст. лейтенантом поліції ОСОБА_17 були дотримані і інші права затриманої особи (ст.ст. 42, 66, ч.4 ст. 208, 213 КПК України).
Перевіряючи обґрунтованість затримання ОСОБА_5, слідчий суддя зазначає, що з системного аналізу положень ст. ст. 206, 208 КПК України, в протоколі затримання законом не вимагається зазначення самих підстав затримання, в тому числі ризиків щодо можливої втечі з метою ухилення від кримінальної відповідальності, натомість вони мають фактично існувати в момент такого затримання.
Досліджуючи надані сторонами матеріали, можливо відтворити обстановку, в якій перебували сторони, зокрема з 26 січня 2024 року орган досудового розслідування мав інформацію про виїзд ОСОБА_5 до м. Чернівці після висвітлення у ЗМІ інформації про схеми привласнення бюджетних коштів Міністерства оборони України та планів у останнього під приводом виїхати до однієї з країн Європейського Союзу (рапорт консультанта - експерта (з ОП) СБ України ОСОБА_18 від 26 січня 2024 року №5/6/1/1 - 622, т.3 а.с. 88).
Ранком 27 січня 2024 року ОСОБА_5 на пункті пропуску «Порубне», що в с. Тереблече Чернівецького району Чернівецької області намагався перетнути державний кордон України, але рішенням Державної прикордонної служби України від 27 січня 2024 року йому було відмовлено, оскільки паспорт НОМЕР_1 має ознаки перепрошивки.
О 12 год. 18 хв. 27 січня 2024 року Чернівецьким РУП ГУ НП в Чернівецькій області були внесені до ЄРДР відомості за ч.3 ст.358 КК України та розпочате розслідування за фактом підробки офіційного документу - паспорту, який о 09 год. 20 хв., відповідно до протоколу огляду місця події від 27 січня 2024 року, був вилучений (т.3, а.с.89).
Аналізуючи надані сторонами пояснення, вважаю, що затримання ОСОБА_5 27 січня 2024 року о 19 год. 37 хв., за встановлених обставин, було достатньо виправданим з боку сторони обвинувачення. В той же час, слідчий суддя допускає можливість того, що спроба перетину кордону ОСОБА_5 27 січня 2024 року є звичайним збігом обставин, була пов`язана зі службовим відрядженням і підозрюваний не мав наміру ухилятися від органу досудового розслідування та збирався повернутися до країни, але між можливим збігом обставин та інтересами слідства, з урахуванням непоставки ТОВ «Львівський арсенал» жодного мінометного пострілу ЗСУ під час запровадженого воєнного стану, слідчий суддя надає перевагу останньому.
Також слідчий суддя не може не відреагувати на факти, які, і на думку об`єктивного незалежного спостерігача, потребують в подальшому розумних та вичерпних пояснень від правоохоронної системи України щодо тверджень ОСОБА_5 про те, що жодних проблем з паспортом серії НОМЕР_1 у нього не було при перетину кордону до 27 січня 2024 року, даний паспорт є біометричним та містить багаточисленні візи інших країн і що такі обставини створені штучно невідомими особами.
Щодо клопотання про тримання під вартою.
Заслухавши учасників кримінального провадження, дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, слідчий суддя зазначає про наступне.
Зі змісту ст. 131 КПК України, з метою досягнення дієвості кримінального провадження застосовуються заходи його забезпечення,до яких віднесені, зокрема і запобіжні заходи.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті (ч. 2 ст. 177 КПК України).
Отже, умовою, без якої неможливе вирішення питання про застосування запобіжного заходу, є підозра у вчиненні особою кримінального правопорушення, яка, власне, випливає зі змісту процесуального рішення прокурора, слідчого (за погодженням з прокурором), яке ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування доказах та в якому формується твердження (припущення) про причетність певної особи до вчинення кримінального правопорушення, засноване на результатах розслідування, з повідомленням про це такій особі та роз`ясненням її прав і обов`язків в порядку ст. ст. 276-279 КПК України.
Відповідно до витягу з ЄРДР від 27 січня 2024 року, досудове розслідування у кримінальному провадженні №42023000000000674 розпочато 20 квітня 2023 року. В його межах письмове повідомлення про підозру ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, складено слідчим відділу розслідувань злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП в Чернівецькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_17 і погоджено Заступником начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_19 та отримано підозрюваним 27 січня 2024 року згідно з вимогами ст. 278 КПК України щодо вручення письмового повідомлення про підозру.
Отже, ОСОБА_5 набув статус підозрюваного у цьому кримінальному провадженні в розумінні ст. 42 КПК України і стосовно нього може розглядатися питання про застосування запобіжного заходу.
Вирішуючи питання стосовно того, чи є пред`явлена йому підозра обґрунтованою, встановлення чого визначено ч. 2 ст. 177 КПК Україниоднією з обов`язкових підстав для застосування запобіжного заходу, слідчий суддя виходить з наступного.
Кримінальне процесуальне законодавство України не дає визначення поняття «обґрунтована підозра», а тому, в силу приписів ч.5 ст. 9 КПК України, слідчий суддя враховує практику Європейського суду з прав людини під час вирішення питання щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення.
З точки зору такої практики Європейського суду з прав людини, обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри, не мають бути такого ж рівня як ті, що обґрунтовують засудження особи, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачень (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства», «Лабіта проти Італії», «Мюррей проти Сполученого Королівства», «Ільгар Маммадов проти Азейбарджану», «Нечипорук і Йонкало проти України»).
ОСОБА_5 у цьому кримінальному провадженні підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Оскільки кримінальне провадження перебуває на стадії досудового розслідування, слідчий суддя, вирішуючи питання щодо обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення, не встановлює наявність в його діях складу злочину та ступінь його вини, оцінюючи докази з точки зору їх достатності і допустимості, тобто не вирішує ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, а лише об`єктивно та розумно оцінює отримані докази за своїм внутрішнім переконанням та визначає, чи виправдовують вони в своїй сукупності проведення досудового розслідування та чи дозволяють встановити причетність особи до вчинення кримінального правопорушення, яка є вірогідною та достатньою для застосування до неї запобіжного заходу.
З метою встановлення наявності чи відсутності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 зазначеного вище кримінального правопорушення, слідчим суддею досліджені наявні в матеріалах клопотання докази та проаналізовано доводи, викладені у клопотанні і роз`яснені в судовому засіданні.
Так, як вбачається зі змісту клопотання, версія слідства полягає в тому, що співвласник та член наглядової ради іноземної компанії «Sevotech a.s.» (Словацька Республіка) ОСОБА_8 вирішив здійснити заволодіння державними коштами, призначеними для закупівлі товарів оборонного призначення, з метою чого не пізніше 14 серпня 2022 року створив і очолив організовану групу, до складу якої залучив т.в.о. директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки МОУ ОСОБА_5, начальника управління військово-технічного співробітництва Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки МОУ ОСОБА_20, які були відповідальні за погодження та укладення контрактів на постачання озброєння, військової та спеціальної техніки, директора ТОВ «Львівський арсенал» ОСОБА_21 та ОСОБА_22 (у подальшому - заступник директора зазначеного товариства), а також інших невстановлених на даний час осіб, які повинні були сприяти у вчиненні кримінальних правопорушень. При цьому, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 відвели собі ролі керівників (організаторів) організованої групи та здійснювали загальне керівництво, координацію та управління організованою групою.
У червні 2022 року за участі Головнокомандувача Збройних сил України та Міністра оборони України на засіданні ставки, серед ряду потреб Збройних Сил України на 2022 рік затверджено таку номенклатуру товару, як постріли калібру 82 та 120 міліметрів, на виконання якої 07 жовтня 2022 рокуна протокольному засіданні робочої групи Департаменту з розгляду комерційних пропозицій на закупівлю озброєння, військової і спеціальної техніки, ракет і боєприпасів, визначених як критичні, постановлено підготувати проект державного контракту на відкладних умовах (набрання чинності державним контрактом та взяття фінансових зобов`язань на 2022 рік після отримання виконавцем всіх дозвільних документів). Крім того, на цьому засіданні затверджено т.в.о. директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки МОУ ОСОБА_5 .
Використовуючи підконтрольну йому юридичну особу «Sevotech a.s.», ОСОБА_8 забезпечив передумови для укладення фіктивного контракту з ТОВ «Львівський арсенал», на посаду директора якого було призначено ОСОБА_21, ведення хибних перемовин щодо укладення та виконання вказаного контракту, а також вчинення подальших дій для виведення (переведення) грошових коштів у готівку та здійснення прикриття групи шляхом проведення фіктивних оглядів наявності товару на заводі виробника в Республіці Хорватія. Так, 14 серпня 2022 року ОСОБА_21 здійснив укладення зовнішньоекономічного контракту №23/04/LAS з продавцем - «Sevotech spol s.r.o.» (на даний час - «Sevotech a.s.») в особі директора - громадянина Словацької Республіки ОСОБА_23 на поставку мінометних пострілів у кількості 100 000 шт на загальну суму 36 600 000 доларів США (країна походження товару - Республіка Хорватія; продавець має сплатити 100% загальної вартості Контракту протягом 10 днів з дати набуття ним чинності - з моменту його підписання Сторонами, отримання Продавцем експортної ліцензії, а Покупцем - позитивного висновку про інспекцію та після надання Продавцем Покупцю, серед іншого, експортних ліцензій; діє до повного виконання взаємних зобов`язань та розрахунків). 13 вересня 2022 року ОСОБА_8, створюючи умови, які нібито підтверджують можливість виконання вказаного контракту здійснив огляд товарів військового призначення на території хорватської компанії «Elmech Sintermak d.o.o.», за результатами якого зроблено фотознімки, що у невстановлений слідством спосіб були направлені керівництву ТОВ «Львівський арсенал», які в свою чергу направили їх до МОУ. Надалі ОСОБА_21, використовуючи ТОВ «Львівський арсенал» як суб`єкт здійснення міжнародних передач товарів військового призначення на період воєнного стану, надіслав до МОУ комерційну пропозицію №39/09-Р-9 від 26 вересня 2022 року на закупівлю мінометних пострілів, яка була доповнена листами №39/09-Р-13 від 04 жовтня 2022 року та №39/09-1-1 від 06 жовтня 2022 року, що були протокольно розглянуті та затверджені під контролем ОСОБА_5 і ОСОБА_24 відповідно до відведених їм ролей.
11 жовтня 2022 року ОСОБА_5 та ОСОБА_21, які наділені правом підпису, переслідуючи мету незаконного збагачення, користуючись введенням в Україні воєнного стану, створюючи уявлення добросовісності проведення закупівель мінометних пострілів, достовірно розуміючи, що товар фактично поставлений не буде, залишивши поза увагою ті обставини, що сертифікати виробника товару та експортні ліцензії країни виробника відсутні, застереження менеджера із внутрішнього контрою та оцінки ризиків МОУ, який присвоїв контракту середній рівень ризику, а у ТОВ «Львівський арсенал» відсутні комерційні пропозиції від постачальника, термін якої скінчився 10 жовтня 2022 року, тобто за день до укладення контракту, на дату підписання контракту відсутні дозвільні документи на поставку мінометних пострілів, які останні повинні були отримати в Держекспортконтролі, уклали державний контракт №403/1/22/317 на поставку (закупівлю) товарів оборонного призначення, а саме: мінометних пострілів калібру 120 мм у кількості 40 000 шт та калібру 82 мм у кількості 60 000 шт, загальна кількість 100 000 шт. орієнтовною вартістю 1 381 923 400 грн. Контракт набирає чинності після укладення додаткової угоди щодо взяття бюджетних зобов`язань і діє до 31 грудня 2023 року. Таким чином, зазначений контракт був складений та підписаний на умовах відтермінування і за обов`язковою участю ТОВ «Львівський арсенал», яке могло здійснювати господарську діяльність відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №169, тобто залучення і використання учасниками організаційної групи ТОВ «Львівський арсенал» було необхідною умовою, без якої вчинення кримінального правопорушення було б неможливим.
10 листопада 2022 року ОСОБА_5 та ОСОБА_21, маючи на меті створення хибного уявлення виконання умов державного контракту №403/1/22/317 від 11 жовтня 2022 року та документального підтвердження необхідності проведення оплати за контрактом, незважаючи на відсутність дозволу уповноваженого органу з експортного контролю Республіки Хорватія та виробника «Elmech Sintermak d.o.o.», уклали додаткову угоду до зазначено контракту, вартість товару за яким становить 1 381 923 400 грн та обсяг фінансування і бюджетні зобов`язання за яким за загальним фондом у 2022 році складає 1 340 465 698 грн із здійсненням попередньої оплати шляхом перерахування коштів протягом 15 банківських днів після прийняття рішення Замовником про здійснення попередньої оплати та оплату виключно на рахунок, відкритий на ім`я Виконавця в державному банку. При цьому, як державний контракт від 11 жовтня 2022 року, так і додаткова угода до нього від 10 листопада 2022 року були погоджені ОСОБА_24 .
В подальшому ОСОБА_21, не маючи на меті здійснювати реальне постачання товару, здійснив направлення листа до МОУ (без зазначення вихідного номера та дати), яким запевнив, що, у разі здійснення попередньої оплати за укладеними договорами до 10 листопада 2022 року, перша поставка товару відповідно до номенклатури буде здійснена до 10 грудня 2022 року. При цьому, в листопаді 2022 року ОСОБА_22, з метою подальшого маскування злочинної діяльності прибув разом з ОСОБА_8 до Республіки Хорватії, де на території компанії «Elmech Sintermak d.o.o.» вони здійснили фіктивний повторний огляд товару.
10 листопада 2022 року ОСОБА_24, діючи під керівництвом та разом із ОСОБА_5, в порушення Інструкції з діловодства МОУ, підготували та погодили проект рішення щодо здійснення попередньої оплати за державним контрактом №403/1/22/317 у розмірі 97% ціни контракту, що складає 1 340 465 698 грн та листом від 10 листопада 2022 року №403/2/22/10012 направили його на адресу МОУ. 13 листопада 2022 року рішення щодо здійснення попередньої оплати за вказаним контрактом було затверджено. 17 листопада 2022 року за результатами підписання згаданого рішення на рахунок ТОВ «Львівський арсенал», відкритий в АБ «УКРГАЗБАНК», МОУ на виконання умов державного контракту здійснено попередню оплату (платіжні доручення від 15 листопада 2022 року) на загальну суму 1 340 465 968 грн. Того ж дня, з метою маскування вчинення злочину та можливості відслідкування походження коштів, грошові кошти в сумі 1 337 465 596 грн з цього рахунку були перераховані на інший поточний рахунок ТОВ «Львівський арсенал», відкритий в ПуАТ «КБ АКОРДБАНК». В подальшому, після купівлі іноземної валюти на виконання умов контракту №23/04/LAS, грошові кошти в сумі 3 659 970 доларів США та 9 150 000 Євро були перераховані ТОВ «Львівський арсенал» на рахунки «Sevotech a.s.». При цьому, учасники організованої групи частину грошових коштів перевели у готівку шляхом використання підконтрольних суб`єктів господарської діяльності, які ведуть таку діяльність на території країн Європейського союзу, та використали їх на власний розсуд, а інша частина коштів була заблокована працівниками правоохоронних органів шляхом накладення арешту на розрахунковий рахунок ТОВ «Львівський арсенал», відкритий у ПуАТ «КБ АКОРДБАНК». Згідно з довідкою розрахунку, МОУ заподіяно майнової шкоди на суму 1 340 465 698 грн.
Оцінюючи встановлені під час розгляду клопотання обставини та наведені прокурором твердження з точки зору їх достатності та переконливості в розрізі вирішення даного клопотання про застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу, не вирішуючи питання про доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, виходячи лише з фактичних обставин, які містяться в поданих та досліджених в судовому засіданні матеріалах, слідчий суддя приходить до висновку, що обґрунтованість підозри щодо вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення не є вочевидь необґрунтованою та відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра» в такій мірі, що на даному етапі виправдовує подальше розслідування органом досудового розслідування, але якість (вагомість) наявної доказової бази не виправдовує застосування жодних додаткових обмежень (обтяжень) для підозрюваного ОСОБА_5, що можливо звести до наступних тверджень:
-надані матеріали, у тому числі НСРД (т.2 а.с.1-54) не містять жодних відомостей про наявність ознак організованої групи, в яку входив ОСОБА_5 та здійснював разом з ОСОБА_8 (співвласник «Sevotech a.s.») загальне керівництво нею. Не було надано жодних відомостей, які б підтверджували зазначене прокурором у клопотанні твердження, що дана група була створена ОСОБА_8 не пізніше 14 серпня 2022 року, до якої він залучив т.в.о. директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України ОСОБА_5, вже не рахуючи те, що воно прямо суперечить наданим матеріалам, з яких вбачається що тільки 18 серпня 2022 року ОСОБА_5 приступив до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою (наказ від 18 серпня 2022 року №100кп, т.1 а.с.168);
-не містять надані матеріали і жодних відомостей, на підставі яких об`єктивний незалежний спостерігач зміг би прийти до переконання, що ОСОБА_5 та/або службові особи ТОВ «Львівський арсенал» не мали на меті здійснити реальне постачання мінометних пострілів;
-жодних ознак заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5 у розмірі 1 340 465 698 грн матеріали справи не містять. Досліджений подальший рух грошових коштів не містить достатніх відомостей, які б підтверджували таке твердження прокурора, оскільки усі «призначення платежів» відповідають предмету первісного контракту, а наступні контрагенти по ланцюжку мають безпосереднє відношення до виробництва/продажу зброї, що не є достатньо характерним для подібних злочинів (т.2 а.с.150-160, т.3 а.с.30-35). Також слідчий суддя не може не врахувати факт, що попередня кваліфікація за ч.5 ст.191 КК України стосується усієї суми заволодіння - 1 340 465 698 грн без додаткової кваліфікації за ч.1 ст.15 КК України (замах), в той час як, за твердженням прокурора, 818 млн. грн з цієї суми було заарештовано на рахунках ТОВ «Львівський арсенал». В цьому розрізі підлягає врахуванню і рішення Господарського суду м. Києва від 26 вересня 2023 року у справі №910/4215/23 про стягнення з ТОВ «Львівський арсенал» на користь Міністерства оборони України 1 340 465 698 грн попередньої оплати, 90 683 623,06 грн пені, 96 734 638 грн штрафу, 939 400 грн витрат по оплаті судового збору, яке, зі слів сторони захисту, було залишено у силі апеляційною інстанцією;
-не врахований факт того, що військовий аташе ОСОБА_25 відвідав завод виробника мінометних пострілів у Хорватській республіці та склав акт огляду готової продукції, на підставі якого був підписаний контракт ОСОБА_5 (т.3 а.с. 7);
-не врахований факт того, що Міністр оборони України погодив здійснення попередньої оплати за контрактом №403/1/22/317 від 11 жовтня 2022 року та додаткової угоди від 10 листопада 2022 року;
-не враховані здобуті відомості, які потребували перевірки іншої версії скоєння злочину, зокрема зафіксована розмова ОСОБА_21 з ОСОБА_8 за 17 травня 2023 року: « ОСОБА_8 - ОСОБА_26 тут при чем, кто он такой сейчас. Я вам о других вещах сейчас говорю ОСОБА_27, что в военный контракт влезло фсб и вы привели этих людей»; ОСОБА_8 - ОСОБА_27, у нас проблема первая это, есть проблема, она сейчас решается. Я говорю, что вы выписали доверенность человеку, вообще левую, ……., ОСОБА_32. ОСОБА_33 привел на встречу ко мне «фейса». Вы вообще понимаете последствия или нет. Давайте разбираться откуда появился ОСОБА_33, на каком основании» (т.2 а.с.2 зворот);
-не враховані здобуті відомості, які потребували перевірки іншої версії скоєння злочину, зокрема зафіксована розмова ОСОБА_21 з ОСОБА_28 за 20 травня 2023 року: « ОСОБА_21 - він і зараз може ОСОБА_36 подзвонити?»; ОСОБА_28 : «Ну, ОСОБА_29 считає, що він чистий фешнік. І вони, і хорват фешнік. І хорват ……, давно на фсб работают. Я ж їздив, я ж йому нерви попив за вас. Я попив йому жостко нерви за вас»; ОСОБА_21 : «Кому? ОСОБА_34?»; ОСОБА_28 : «Конєшно…» (т.2 а.с.19);
-твердження ОСОБА_5, що з 420 укладених контрактів проблемних лише 2, де взагалі поставки не відбулися та будь-які боєприпаси в Україну поставляються виключно за передоплатою.
Підсумовуючи, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що стандарт доведення для застосування до особи запобіжного заходу є високим, з огляду на рівень пов`язаних з цим обмежень.
Так, рівень обґрунтованості, доведеності підозри має корелювати зі ступенем обмеження прав і свобод підозрюваного, що випливають (можуть бути пов`язані) із прийняттям відповідного процесуального рішення (вчинення процесуальної дії) - чим більшим є втручання в права, свободи і законні інтереси людини, тим більшою має бути «вага» і «якість» доказів, якими обґрунтовується її причетність до скоєння відповідного кримінального правопорушення. При цьому, стандарти доказування (переконання) поступово зростають з перебігом ефективного розслідування та потребують більш глибокого обґрунтування, що повною мірою узгоджується із об`єктивним розширенням можливостей сторони обвинувачення в цьому напрямку. Зазначене пов`язано, зокрема із обов`язком слідчого судді, суду при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 178 КПК).
Отже, враховуючи ступінь і характер обмежень прав і свобод підозрюваного, стосовно якого вирішується питання про застосування запобіжного заходу, ступінь обґрунтованості підозри для прийняття такого рішення на стадії досудового розслідування має досягати високого рівня, але в підсумку орган досудового розслідування запропонував слідчому судді наступну інформацію:
- ОСОБА_5 погодив комерційну пропозицію ТОВ «Львівський арсенал», що вбачається з допитів його підлеглих ОСОБА_30 від 30 серпня 2023 року (т.3 а.с.48-51) та ОСОБА_31 від 22 серпня 2023 року (т.3 а.с.23-28);
- ОСОБА_5 підписав контракт №403/1/22/317 від 11 жовтня 2022 року та додаткову угоду від 10 листопада 2022 року (т.1 а.с.115-119);
- ОСОБА_5 погодив проект рішення щодо здійснення попередньої оплати та направлення його на адресу Міністра оборони України (т.3 а.с.27);
-з показань директора ТОВ «Львівський арсенал» ОСОБА_21 від 05 травня 2023 року (т.3 а.с.21), який в подальшому набув статус підозрюваного в цій справі (т.1 а.с.22), вбачається, що ОСОБА_5 (вже будучи звільненим з посади) запропонував йому зустрітися та задекларував, що його не цікавить постачання товару від іншої компанії і «або ми виконуємо контракт з «Sevotech a.s.» або повертаємо кошти»;
-запроваджений воєнний стан та критична потреба ЗСУ у мінометних пострілах;
-непоставка ТОВ «Львівський арсенал» жодного мінометного пострілу ЗСУ до цього часу;
-журналістське розслідування журналістами Hromadske (ІНФОРМАЦІЯ_2), в якому вони спілкуються з ОСОБА_8 та останній повідомляє, що «Приходит октябрь, звонит мне с «Арсенала», ОСОБА_35 хочет не по 240, а по 530, ой, по 330».
Вирішуючи питання про застосування запобіжного заходу, з метою усунення негативного впливу на кримінальне провадження в майбутньому, слідчий суддя оцінює також вірогідність та реальну можливість здійснення підозрюваним спроб протидіяти кримінальному провадженню у формах, визначених ч.1 ст. 177 КПК України, та у разі існування високої ступені ймовірності позапроцесуальних дій підозрюваного, застосовуючи стандарт достатності підстав, встановлює наявність таких ризиків.
У сфері кримінального провадження поняття ризику можливо характеризувати, передусім, як небезпеку, пов`язану із обґрунтованою ймовірністю вчинення особою спроб протидії кримінальному провадженню,якої слід уникати. Саме в такому значенні, на думку слідчого судді, доцільно розуміти ризики, виокремлені у ч. 1 ст. 177 КПК України як конкретні небажані для кримінального провадження наслідки поведінки підозрюваних, що заважають виконанню завдань кримінального провадження.
Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому, КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
Обов`язок обґрунтування ризиків кримінального провадженняпокладено КПК України на слідчого, прокурора.
Так, на переконання сторони обвинувачення, з огляду на тяжкість кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_5 (особливо тяжке), та передбачене за його вчинення покарання (до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майн), а також на обставини наявності у ОСОБА_5 паспорта для виїзду за кордон, враховуючи відсутність у нього перешкод покидати країну під час дії воєнного стану, з метою уникнення покарання, він може переховуватися від слідства і суду.
Дійсно, на початкових етапах притягнення особи до кримінальної відповідальності очікування можливого суворого покаранняможе бути реальним мотивом та підставою для підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування чи суду, але факт обізнаності ОСОБА_5 з інтересом слідчих Головного слідчого управління Національної поліції України до цієї закупівлі (проведені неодноразові обшуки, допити) та вагомість наданих доказів, які свідчать про його причетність до неправомірної діяльності, на думку слідчого судді, повністю нівелює цей ризик. Як вже було досліджено вище слідчим суддею, 27 січня 2024 року Чернівецьким РУП ГУ НП в Чернівецькій області був вилучений закордонний паспорт ОСОБА_5, як такий, що містить ознаки підробки, а тому підозрюваний позбавлений можливості офіційно перетнути державний кордон (т.3 а.с. 90-92).
Крім того, сторона обвинувачення визначає, що, достовірно знаючи про місце перебування документів та/або речей, за допомогою яких було реалізовано злочинний намір, ОСОБА_5 може їх знищити, спотворити, приховати, а також спілкуватися з невстановленими на даний час учасниками організованої групи, у тому числі з тими, які перебувають за межами України з приводу планів укриття злочинної діяльності. До того ж, ОСОБА_5 володіє інформацією щодо способу виведення коштів, розміру винагороди кожного з учасників та іншими фактичними даними, а тому може впливати на свідків, зокрема й шляхом їх підкупу для надання неправдивих свідчень, які вигідні стороні захисту, або передати їх анкетні дані учасникам організованої групи для можливості здійснення впливу на них, а наявність у ОСОБА_5 зв`язків у правоохоронних органах, які обумовлюються специфікою його роботи, у тому числі попередньої, обізнаність з методикою та засобами їх діяльності, у випадку застосування до ОСОБА_5 запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, призведе до надання ним порад та вказівок стосовно завуальованого спілкування в телефонних розмовах тощо. Зазначені обставини, за твердженням сторони обвинувачення, свідчать і про можливість перешкоджати кримінальному провадженню з боку ОСОБА_5, який, з метою особистого збагачення та прикриття злочину, що вже вчинено, може вчинити інші кримінальні правопорушення.
При цьому, сторона обвинувачення при доведенні існування цих ризиків не наводить переліку осіб, з якими ОСОБА_5 необхідно обмежити спілкування, в той час, як підозрюваний був звільнений з зайнятої посади та зараз очолює ТОВ «Українські сервіси розмінування». Не було зазначено (підтверджено) стороною обвинувачення наявність зв`язків у правоохоронних органах, що дало б змогу слідчому судді оцінити і такий факт. Прокурором не було надано обґрунтувань в реальній, наявній у часі потребі обмежити пересування ОСОБА_5 та необхідність здійснювати постійний за ним контроль.
Підсумовуючи щодо наявності ризиків в межах цього провадження, за відсутності об`єктивних даних, слідчий суддя не може погодитися з їх доведенням, оскільки при такому доведенні їх існування не було надано розумних підтверджень зазначеному, а сторона обвинувачення обмежилась лише висловленням припущень про можливе вчинення підозрюваним зазначених стороною обвинувачення дій.
Також, з причин недоведення хоча б одного з ризиків кримінального провадження, слідчий суддя не вбачає необхідності досліджувати питання можливості застосування більш м`яких запобіжних заходів. З цього приводу слідчий суддя зазначає, що прокурором не було надано жодних відомостей про матеріальний стан підозрюваного ОСОБА_5, на підставі яких слідчий суддя зміг надати свою оцінку спроможності останнього сплатити визначений розмір застави, як альтернативу триманню під вартою, так і розглянути можливість застосування застави, як самостійного запобіжного заходу.
З огляду на досліджені матеріали, озвучені твердження учасників провадження, оцінюючи ймовірність вчинення кримінального правопорушення в межах даного кримінального провадження ОСОБА_5, за відсутністю ознак заволодіння за ст.191 КК України в його діях, що в свою чергу не виключає наявність ознак іншого виду розкрадання майна - розтрати, що знаходиться в межах однієї частини статті інкримінованого ОСОБА_5 злочину - ч.5 ст.191 КК України, слідчий суддя переконався, що органом досудового розслідування були наведені достатні відомості про обставини вчинення дій, які дають підстави для висновку про необхідність подальшого розслідування, перевірки усіх наявних версій скоєння злочину під час запровадженого воєнного стану, у тому числі можливої причетності до цього злочину найвищих службових осіб Міністерства оборони України, а також з`ясування можливої ролі співробітників фсб під час виконання контракту та/або підготовки до його укладення.
Слідчий суддя переконаний, що наявний обсяг обов`язків у підозрюваного ОСОБА_5 за ст.42 КПК України в змозі урівноважити інтереси сторін щодо запобігання вчиненню дій, спрямованих на перешкоджання розслідуванню кримінального провадження, з одного боку та щодо забезпечення можливості захищатися від кримінального переслідування належним чином - з іншого.
З огляду на викладене, враховуючи те, що слідчий суддя прийшов до висновку про відсутність підстав для застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу, клопотання прокурора задоволенню не підлягає.
Розглядаючи зазначене клопотання, слідчий суддя надав відповіді на всі вагомі аргументи учасників кримінального провадження.
Слідчим суддею не встановлено ознак переслідування стороною обвинувачення нелегітимної мети та/або безпідставного втручання у діяльність Міністерства оборони України. В той же час, на мою думку, правоохоронний орган не може обґрунтовувати клопотання на підставі створеного інформаційного «шуму» у ЗМІ про обставини певної справи (попередньо визначеної ролі та дій осіб), а тому в країні, яка захищається від збройної агресії рф переслідування службових осіб Міністерства оборони України не може ґрунтуватися лише на фактах підписання особою певного договору і застосування найсуворішого запобіжного заходу, як і будь-якого іншого повинно бути виправданим, інакше острах можливого кримінального переслідування при підписання інших військових контрактів буде превалювати перед об`єктивною потребою, з урахуванням звичайних підприємницьких ризиків, в насиченні нашого війська засобами уражень, що беззаперечно вплине на загальну обороноздатність держави.
Окремо слід зауважити, що згідно зі ст. 198 КПК України, висловлені в ухвалі слідчого судді за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального проваджень.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 131, 132, 176-178, 182, 183, 193, 194, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя, -
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_3 - відмовити.
Ухвала може бути оскаржена до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Слідчий суддя ОСОБА_1