Документ № 116910761

справа № 991/2892/22

провадження №11-кп/991/28/24

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

31 січня 2024 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1,

суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,

обвинуваченого ОСОБА_5, захисника адвоката ОСОБА_6,

обвинуваченого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції), захисників адвокатів ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції), ОСОБА_9,

обвинуваченого ОСОБА_10, захисника ОСОБА_11,

обвинуваченого ОСОБА_12 (у режимі відеоконференції), захисника адвоката ОСОБА_13,

обвинуваченого ОСОБА_14 (у режимі відеоконференції), захисника адвоката ОСОБА_15,

обвинуваченої ОСОБА_16, захисників адвокатів ОСОБА_17, ОСОБА_18,

прокурора ОСОБА_19,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про відвід суддів - членів колегії Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2, ОСОБА_3 від розгляду апеляційної скарги прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_19 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 12 жовтня 2023 року про закриття кримінального провадження №52017000000000636,

ВСТАНОВИЛА:

Під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав заяву про відвід суддів - членів колегії Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2, ОСОБА_3, мотивовану наступними доводами.

В обґрунтування заявленого судді ОСОБА_3 відводу захисник, посилаючись на положення ч.1 ст.76 КПК, наполягав на недопустимості повторної участі судді у кримінальному провадженні №52017000000000636 в апеляційному розгляді справи №991/2892/22, оскільки 09 січня 2020 року суддя ОСОБА_3 брав участь під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, а саме при апеляційному перегляді ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва від 24 липня 2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52018000000000679 від 09 липня 2018 року (справа №760/18778/18, провадження №11-сс/991/1/20). Посилався на невідповідність висновків, викладених в ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 січня 2024 року, якою залишено без задоволення заяву про відвід колегії суддів, змісту ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 09 січня 2020 року та постанови Верховного Суду від 18 березня 2020 року, постановленої за наслідками її касаційного перегляду.

В обґрунтування заявленого відводу судді ОСОБА_2 захисник посилався на п.4 ч.1 ст.75 КПК, ст.15 Кодексу суддівської етики та п.2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, зазначивши при цьому, що він не заявляє про упередженість зазначеного судді у цьому кримінальному провадженні, проте наводив доводи щодо імовірного існування такої упередженості у зв`язку з попередньою участю ОСОБА_2 як адвоката та наданням ним правової допомоги свідку у цьому кримінальному провадженні.

В матеріалах досудового розслідування у об`єднаному кримінальному провадженні №52017000000000636 міститься протокол допиту свідка ОСОБА_20 (директора ТОВ «Фінсервіс Пром»)від 29 грудня 2017 року за участі адвоката ОСОБА_2, договір про надання правової допомоги. Разом з цим, ТОВ «ТОВ «Фінсервіс Пром» зазначено прокурором в обвинувальному акті як одне з шести підприємств, «підконтрольних злочинній організації», і за допомогою яких остання нібито вчиняла злочини, передбачені ст.255, 212, 364 КК.

На переконання захисника сам факт участі судді у наданні правової допомоги свідку у цьому кримінальному провадженні є достатнім для формування у розумного спостерігача обґрунтованої підозри у високій ймовірності формування усвідомленої/неусвідомленої упередженості і не потребує надання додаткових доказів.

Учасники провадження з боку сторони захисту підтримали заявлений відвід.

Прокурор заперечував проти задоволення заявленого відводу через його необґрунтованість, в задоволенні якого просив відмовити.

Дослідивши доводи поданої заяви та матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 січня 2024 року (справа № 991/2892/22, провадження №11-кп/991/28/24) залишено без задоволення заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про відвід колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 від розгляду апеляційної скарги прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_19 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 12 жовтня 2023 року про закриття кримінального провадження №52017000000000636.

За викладених у вказаній ухвалі мотивів суд дійшов висновку, що за наслідками постановлення 09 січня 2020 року ухвали колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, до складу якої входив суддя ОСОБА_3, фактично не здійснювався судовий контроль у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не приймалося рішення за наслідками розгляду апеляційної скарги, оскільки апеляційний перегляд оскаржуваного рішення по суті за участі судді ОСОБА_3 у даному провадженні не відбувся.

Відповідно до ч.4 ст.81 КПК якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.

З поданої заяви вбачається, що захисник в обґрунтування відводу судді ОСОБА_3 наводить доводи, які вже були предметом розгляду колегії суддів, та фактично зводяться до незгоди з раніше прийнятим рішенням з того самого питання.

Отже, відвід судді ОСОБА_3 заявлений повторно та має ознаки зловживання, у зв`язку з чим заяву в цій частині слід залишити без розгляду.

Надаючи оцінку доводам заяви щодо відводу судді ОСОБА_2 колегія суддів врахувала наступне.

Неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи. Суддя не повинен зловживати правом на самовідвід. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у разі неможливості ухвалення ним об`єктивного рішення у справі (ст.15 Кодексу суддівської етики).

Слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (п.4 ч.1 ст.75 КПК).

Відповідно до п.2.5. Бангалорських принципів поведінки суддів суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді, зокрема: у судді склалося реальне упереджене ставлення до якоїсь зі сторін або судді з його власних джерел стали відомі певні докази чи факти стосовно справи, яка розглядається; раніше при розгляді цього самого предмета спору суддя виступав як адвокат чи долучався до справи як важливий свідок; суддя чи члени його родини матеріально зацікавлені в рішенні у відповідній справі.

В обґрунтування заяви про відвід судді захисник посилався на факт попередньої участі ОСОБА_2 в якості адвоката та наданням ним правової допомоги свідку у цьому кримінальному провадженні як на обставину ймовірного існування упередженості ОСОБА_2 як судді у цьому провадженні.

Колегією суддів встановлено, що 29 грудня 2017 року в рамках кримінального провадження №52017000000000682 проведено допит свідка ОСОБА_20, до початку проведення якого остання висловила бажання під час давання показань користуватися правовою допомогою адвоката ОСОБА_2 на підставі договору від 27 грудня 2017 року, у зв`язку з чим адвокат ОСОБА_2 приймав участь під час проведення допиту зазначеного свідка. В подальшому, 26 листопада 2019 року кримінальні провадження, в тому числі за №52017000000000636 та №52017000000000682, об`єднані в одне з присвоєнням номеру кримінального провадження №52017000000000636.

Станом на день розгляду заяви про відвід процесуальний статус ОСОБА_20 як свідка у кримінальному провадженні не змінився, відомостей про притягнення її до кримінальної відповідальності у зв`язку з обставинами цього кримінального провадження сторонами суду не повідомлялось та відповідних доказів не надано.

Відхиляючи доводи захисника щодо ймовірного існування упередженості ОСОБА_2 як судді у цьому провадженні, колегія судів зауважує на наступному.

Надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні визнано окремим видом адвокатської діяльності (п.4 ч.1 ст.19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон).

За положеннями КПК адвокат у кримінальному процесі також може мати різний процесуальний статус, зокрема: захисника (ст.45 КПК), представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження (ст.64-1 КПК), представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт (ст.64-2 КПК), свідка (з урахуванням обмежень, передбачених п.2 ч.2 ст.65 КПК), представника викривача (ч.6 ст.130-1 КПК), чи власне адвоката, у випадках затримання особи (ч.3 ст.12 КПК), надання правової допомоги учасникам обшуку (ст.236 КПК) або свідку (п.2 ч.1 ст.66 КПК)

Разом з цим інтереси свідка суттєво відрізняються від інтересів сторін та інших учасників кримінального провадження, яких захищають (представляють) адвокати, оскільки свідок не має юридичної зацікавленості в результаті вирішення справи, та на нього покладається допоміжна функція щодо сприяння в здійсненні повного, усебічного й справедливого правосуддя в кримінальному судочинстві. Отже, свідок не належить до осіб, які захищають власні інтереси, здійснюють захист або представництво інтересів у кримінальному провадженні.

Не маючи особистої зацікавленості у вирішенні справи, свідок водночас має лише законні інтереси, пов`язані саме зі здійсненням провадження. Так, згідно з п.2 ч.1 ст.66 КПК свідок наділений правом користуватися правовою допомогою під час надання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій.

При цьому, захист - це вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення (п.5 ч.1 ст.1 Закону).

Представництвом визнається вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (п.9 ч.1 ст.1 Закону).

Відтак, пункт.2.5. Бангалорських принципів поведінки суддів не релевантний до обставин цього провадження, оскільки адвокат ОСОБА_2 надавав правову допомогу свідку, у якого відсутній процесуальний інтерес, а тому ОСОБА_2 раніше не виступав як адвокат при розгляді цього самого спору (як захисник або представник у цьому кримінальному провадженні).

Відповідно така ситуація не може вважатися підставою для відводу/самовідводу судді від участі в розгляді справи.

Адвокат ОСОБА_2, який надавав правову допомогу свідку ОСОБА_20 відповідно до наведених положень законодавства не був та не перетворився ані в завуальованого захисника вказаної особи, ні в її представника, адже процесуальний статус особи свідка не змінився, у представника наявна можливість діяти окремо від особи, яку він представляє, проте адвокат, який надає правову допомогу свідку, позбавлений процесуальної можливості представляти його інтереси самостійно.

При цьому, правова допомога свідку не передбачає такого спілкування чи консультацій, які притаманні захиснику (припущення про що висловлювались на підтримку заяви про відвід), обмежується правовим статусом свідка та процесуальними обов`язками такої особи.

Разом з цим, питання, яке наразі вирішується судом за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 12 жовтня 2023 року про закриття кримінального провадження, жодним чином не стосується і не може стосуватися тієї інформації, яку міг дізнатися адвокат свідка під час надання правової допомоги.

Також відсутні будь-які дані, що свідок ОСОБА_20 є родичем (членом сім`ї) чи іншою близькою особою інших учасників кримінального провадження, які мають процесуальний інтерес у цьому кримінальному провадженні, доказів іншого під час апеляційного розгляду не надано.

Отже заявлений відвід судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2 є безпідставним та не містить передбачених ст.75,76 КПК обґрунтованих підстав для його задоволення.

Керуючись ст.75, 76, 81 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Заяву в частині відводу судді ОСОБА_3 залишити без розгляду.

Заяву в частині відводу судді ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3