- Головуюча суддя (АП ВАКС): Чорненька Д.С.
Справа № 991/1564/24
Провадження №11-сс/991/199/24
Суддя 1 інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 березня 2024 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
представника власника майна - адвоката ОСОБА_6,
прокурорів: ОСОБА_7, ОСОБА_8,
власник майна ОСОБА_9 не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 березня 2024 року про арешт майна у кримінальному провадженні №42023000000001375 від 21 серпня 2023 року,
в с т а н о в и л а:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 березня 2024 року клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на майно, яке вилучене 20 лютого 2024 року під час проведення обшуку земельної ділянки з кадастровим номером 3221287001:01:008:0009 та будинку АДРЕСА_1, де проживає ОСОБА_9, а саме: мобільний телефон Xiaomi Мi9Т 64 Gb ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ), ІМЕІ2: НОМЕР_3 ; ноутбук Lenovo ThinkPad, s/n PF-43DEDA, шляхом тимчасової заборони відчуження, користування та розпорядження. Судове рішення мотивоване тим, що майно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, є речовими доказами, які мають суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, є необхідність у проведенні експертного дослідження.
11 березня 2024 року та 13 березня 2024 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли апеляційна скарга та доповнення до неї відповідно, представника власника майна ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10, в яких він просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна; вилучені в ході обшуку мобільний телефон «XIAOMI» Mi9T 64 Gb IMEI 1: НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ), IMEI 2: НОМЕР_4 ; та ноутбук «Lenovo ThinkPad» s/n: PF-43DEDA негайно повернути ОСОБА_9 ; дослідити у судовому засіданні докази направлення клопотання прокурора про арешт майна ОСОБА_9 (фіскальний чек та поштову накладну), постанову від 04 березня 2024 року про призначення експертизи. На його думку, ухвала слідчого судді є незаконною та такою, що підлягає скасуванню так як прокурором не доведено своєчасності звернення до суду з клопотанням, а слідчим суддею не встановлено факту дотримання строку звернення. Так, клопотання направлено до Вищого антикрупційного суду 22 лютого 2024 року, проте детектив НАБУ, всупереч абз.2 ч.5 ст.171 КПК України, не надав фіскальний чек, який би підтверджував час його направлення до суду. Також, вилучене майно не відповідає критеріям, які визначені у ст.98 КПК України. З протоколу обшуку від 20 березня 2024 року вбачається, що ОСОБА_9 надав усі можливості доступу детективу до інформації, яка містить у вилученому телефоні та ноутбуці. Таким чином, на вказані телефони та ноутбук не може бути накладений арешт, оскільки відсутні обставини передбачені ст.168 КПК України. ОСОБА_9 як директор з комерційного обліку НЕК «Укренерго», при виконанні службових обов`язків повинен дотримуватися запроваджених обмежень. Для виконання службових обов`язків поза межами свого робочого місця йому необхідно використовувати власні засоби, в тому числі і комп`ютерну техніку. У зв`язку з вилученням ноутбука він позбавлений можливості виконувати вимоги наказу голови правління НЕК «Укренерго» та фактично вимушений ставити під загрозу власне життя, перебуваючи на робочому місці з метою виконання своїх службових обов`язків директора з комерційного обліку. З судового рішення не зрозуміло, якими доказами орган досудового розслідування доводить надання недостовірної інформації та яким чином надання такої інформації може бути пов`язано з попередньою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.5 ст.191, ч.2 ст.364 КК України. Детективами НАБУ не встановлено факту заподіяння збитків державному підприємству, мова йде лише про можливість такого заподіяння, а тому не можна вважати доведеним наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення. ОСОБА_9 надав повний доступ до вилученого нотубука та мобільного телефону. На його думку, ймовірно призначення експертизи буде доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Проте, враховуючи ступінь завантаженості експертів даної експертної установи, вона може бути виконана через 17 років. Таким чином, не можна вважати розумними та співрозмірними обмеження права власності ОСОБА_9 завданням кримінального провадження.
14 березня 2024 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли заперечення прокурора на апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_9 - ОСОБА_6, у яких він просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Відповідно до накладної №0304911314257, матеріали клопотання направлено засобами поштового зв`язку об 08 год 44 хв - 22 лютого 2024 року, що підтверджується також фіскальним чеком та описом вкладення із штампом відділення поштового зв`язку. Слідчим суддею належним чином перевірено факт дотримання стороною обвинувачення, передбаченого положеннями ч.5 ст.171 КПК України, строку подачі відповідного клопотання, та за результатами розгляду, на підставі досліджених матеріалів кримінального провадження, порушень не встановлено. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в пам`яті мобільного телефону та ноутбуку виявлено листування з питань несинхронної роботи низки підприємств протягом 2022-2023 років (тобто упродовж періоду, що прямо стосується досудового розслідування), а також виявлено ознаки видалення інформації. Сам по собі факт видалення певної інформації, що може мати значення для досудового розслідування, об`єктивно потребує спеціальних знань у галузі комп`ютерних технологій для відновлення такої інформації. Посилання адвоката на завантаженість експертів КНДІСЕ не є релевантним, оскільки містить лише припущення щодо строків проведення експертизи, які повністю спростовуються строками, визначеними Законом України «Про судову експертизу». Крім того, у випадку неможливості проведення експертного дослідження у встановлений строк, подовження строку дослідження узгоджується з його ініціатором. На теперішній час відповідні клопотання від експерта не надходили. Факт того, що на запит детективів НАБУ НЕК «Укренерго» надавалися копії листів та документів, не спростовує необхідності дослідження вказаних носіїв інформації, оскільки зазначені носії інформації перевіряються на предмет наявності на них особистого листування з питань, що встановлюються під час досудового розслідування, чорнових записів, проєктів документів тощо.
У судовому засіданні представник власника майна ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_6 доводи, зазначені в апеляційній скарзі, підтримав частково. Просив не розглядати доводи в частині своєчасності направлення клопотання до суду, так як прокурор надав підтвердженя цього факту. В іншій частині просив апеляційну скаргу задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає, що рішення слідчого судді постановлено з урахуванням усіх обставин справи та у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, а тому просив залишити його без змін.
Власник майна ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду повідомлений у встановленому законом порядку. Відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України його неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів доходить таких висновків.
Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, а метою, крім іншого, забезпечення збереження речових доказів (ч.ч.1-2 ст.170 КПК України).
Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п.3, 4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно зі ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №42023000000001375 від 21 серпня 2023 року, за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч.5 ст.191 КК України та ч.2 ст.364 КК України.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Вказані вимоги прокурором при поданні клопотання про арешт майна виконані.
З матеріалів справи вбачається, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування за фактом можливого заподіяння збитків ДП «ГАРАНТОВАНИЙ ПОКУПЕЦЬ» через економічний механізм винагороди за генерацію електроенергії із відновлюваних джерел енергії (ВДЕ) у період з липня 2022 року по серпень 2023 року, в т.ч. (але не виключно) за електроенергію, згенеровану сонячними електростанціями (СЕС), що припинили синхронізуватися з українською енергосистемою (ОЕС) та розташовані на тимчасово окупованій території України. Стороною обвинувачення такі дії кваліфіковано за ч.5 ст.191 КК України та за ч.2 ст.364 КК України.
Відповідно до ч.6 ст.12 КК України злочин, передбачений ч.5 ст.191 КК України, належить до особливо тяжкого, та ч.2 ст.364 КК України - до тяжкого.
З ухвали слідчого судді від 23 січня 2024 року про надання дозволу на проведення обшуку та протоколу наради щодо сертифікації даних комерційного обліку по електроустановках, що приєднані до елементів системи передачі/розподілу, які працюють (працювали) несинхронно з ОЕС України від 03 липня 2023 року вбачається, що ОСОБА_9 є директором з комерційного обліку НЕК «УКРЕНЕРГО», є служовою особою, відповідальною за процеси, що забезпечубють формування даних щодо обсягів електричної енергії, яка була вироблена, відпущена, передана та розподілена з 24 лютого 2022 року. Також, ОСОБА_9 є підписантом листів від 29 листопада 2022 року, 04 травня 2023 року, 05 вересня 2023 року на адресу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у яких зазначено, що при проведенні процедури зведення балансу елктричної енергії за другу декаду листопада 2022 року по області обліку АТ «Херсонобленерго» з відповідним виконанням перевірок щодо повноти інформації, отриманої від постачальників послуг комерційного обліку (ППКО), АКО визначено помилку в частині розрахунку технологічних витрат електричної нергії, що привело до формуванн технлогічних витрат по цій області обліку з від`ємним знаком.
Зазначені вище обставини, з матеріалами, наданими слідчому судді, а також з додатково наданими прокурором у суді апеляційної інстанції, підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину такого ступеня тяжкості, що є підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.
Згідно з ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених п.п.2, 3, 4 ч.2 ст.170 КПК України, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23 січня 2024 року було надано дозвіл на проведення обшуку житлового будинку із господарськими будівлями та спорудами, який розташований у АДРЕСА_1, та на земельній ділянці за кадастровим номером 3221287001:01:008:0009, за місцем проживання ОСОБА_9, з метою відшукання, зокрема, електронних носіїв інформації, (в тому числі мобільних терміналів, зокрема мобільного терміналу з ІМЕІ НОМЕР_2 або такого, що функціонував/функціонує з абонентським номером НОМЕР_5, ноутбуків, нетбуків, планшетів, комп`ютерної техніки, флеш накопичувачів та інших засобів збереження електронної інформації), що належать ОСОБА_9 та в яких збереглися документи (в тому числі електронні) та відомості щодо некоректного складання балансу електричної енергії, несинхронного функціонування з торговою зоною ОЕС України об`єктів генерації, розташованих у районах ведення воєнних (бойових) дій або тимчасово окупованих російською федерацією територіях та які вказують на службовий обмін інформацією, на позаслужбові зв`язки зі службовими або уповноваженими особами, представниками Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ДП «Гарантований покупець», операторів систем розподілу (АТ «Херсонобленерго», ПАТ «Запоріжжяобленерго», АТ «Українська залізниця»), виробників електричної енергії з ВДЕ, що стосуються несинхронного функціонування об`єктів генерації з ОЕС України.
З матеріалів справи вбачається, що 20 лютого 2024 року за результатом проведення обшуку ОСОБА_9 добровільно надав можливість ознайомитись детективу НАБУ з вмістом ноутбуку Lenovo ThinkPad, s/n PF-43DEDA, який перебуває у його володінні. Під час огляду вмісту ноутбуку виявлено каталог «несинхрон», у якому містяться документи (у т.ч. листування з компетентними органами) щодо обставин, які досліджуються у кримінальному провадженні. Крім того, у одній із папок виявлено видалені файли, перегляд яких можливий лише після відновлення. Також виявлене листування у додатку «Teams», зокрема щодо обставин, які досліджуються у кримінальному провадженні. Доступ до ноутбуку захищено логічним захистом, проте ОСОБА_9 повідомив пароль доступу. Також ОСОБА_9 надано для огляду мобільний телефон Xiaomi Мi9Т 64 Gb ІМЕІ 1: НОМЕР_1, під час огляду якого в месенджерах «Signal» та «WhatsApp» виявлено листування, що стосується обставин несинхронної роботи підприємств за 2022-2023 роки. У зв`язку з виявленням інформації, що має значення для досудового розслідування, наявністю видалених файлів, повідомлень та необхідністю експертного дослідження, ноутбук та мобільний телефон були вилучені.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість клопотання прокурора та необхідність накладення арешту на вилучені мобільний телефон та ноутбук, наявна постанова детектива НАБУ від 21 лютого 2024 року про визнання їх речовими доказами (а.с.122-122), є необхідність у проведенні експертного дослідження із застосуванням відповідного програмного забезпечення та копм`ютерного обладанання, відтворення (відновдення) видалених файлів та даних, що підтверджується постановою детектива НАБУ про призначення комп`ютерно-технічно експертизи від 04 березня 2024 року (а.с.123-124).
Згідно з ч.2 ст.168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Доводи сторони захисту щодо незаконності вилучення мобільного телефону та ноутбука є необгрунтовані, оскільки з ухвали про надання дозволу на проведення обшуку від 23 січня 2024 року та протоколу обшуку від 20 лютого 2024 року вбачається, що спеціаліст для участі в слідчій дії не залучався, що унеможливлює виконання детективами НАБУ вимог, які передбачені абз.4 ч.2 ст.168 КПК України.
Згідно з практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, що ст.1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає втручання в право мирного володіння майном за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п.203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини»/Uzan and others v. Turkey, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08). Тобто, обмежити особу в праві мирно володіти майном можна не просто, коли існує необхідність здійснення такого втручання в її право з метою виконання завдань кримінального провадження, а виключно, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо. Таким чином, доводи сторони захисту про порушення принципів необхідності та пропорційності застосування арешту майна ОСОБА_9 є необґрунтованими, оскільки потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи власника майна, про які йдеться в клопотанні прокурора, з метою виконання завдань кримінального провадження.
Доводи сторони захисту щодо порушення строків направлення клопотання про арешт майна судом не аналізуються у зв`язку зі зміною у судовому засіданні меж апеляційного розгляду представником власника майна.
Інші доводи апеляційних скарг були предметом судового розгляду в суді першої інстанції та висновків слідчого судді не спростовують.
Згідно з ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має, у тому числі, право залишити ухвалу без змін.
На підставі наведеного, керуючись ст.98, 132, 167, 170, 171, 173, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 березня 2024 року залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4