- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Чорненька Д.С.
Справа № 991/1616/24
Провадження №11-сс/991/218/24
Суддя 1 інст. ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2024 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
представник власника майна - адвокат ОСОБА_6, прокурор ОСОБА_7 та
власник майна ОСОБА_8 не з`явилися,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 березня 2024 року про арешт майна у кримінальному провадженні №42023000000001375 від 21 серпня 2023 року,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 березня 2024 року клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на: мобільний телефон Apple iPhone 11 модель MH8E322/А imei: НОМЕР_1, imei 2: НОМЕР_2 із сім-картою НОМЕР_3, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування, які вилучено 20 лютого 2024 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 - квартири АДРЕСА_1 . Судове рішення мотивоване тим, що майно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, є речовим доказом, має суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, є необхідність у проведенні експертного дослідження.
18 березня 2024 року на електронну пошту Апеляційної палати Вищого надійшла апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6, в якій він просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна. Судове рішення вважає незаконним, ухваленим із порушенням вимог КПК України, та як наслідок - арешт мобільного телелфону необгрунтованим. Вилучений телефон є єдиним та основним особистим мобільним телефоном ОСОБА_8, в якому збергіється її особиста інформація, застосунок «Дія» з банківськими документами та всі її робочі контакти. Вилучення та накладення арешту на мобільний телефон суттєво обмежує та шкодить виконанню нею її обов`язків. Слідчим суддею при постановленні ухвали не було дотримано критеріїв та стандартів ЄСПЛ щодо обмеження права власності в межах кримінального провадження. Судове засідання проведено за відсутності власника майна.
20 березня 2024 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло заперечення прокурора на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскільки мобільний телефон відповідає критеріям речових доказів, у кримінальному проваженні призначено комп`ютерно-технічну експертизу, так як з його пам`яті вилучено листування з питань, що має доказове значення, а тому вимоги апеляційної скарги є необгрунтованими та не підлягають задоволенню.
У судове засідання представник власника майна ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 не з`явився, подав клопотання про розгляд справи за його відсутності. Доводи, зазначені в апеляційній скарзі, підтримав та просив апеляційну скаргу задовольнити.
Прокурор у судове засідання не з`явився, подав клопотання про розгляд справи за його відсутності та про підтримання заперечень.
Власник майна ОСОБА_8 судове засідання не з`явилася, про час і місце розгляду повідомлена у встановленому законом порядку. Відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України її неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів доходить таких висновків.
Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, а метою, крім іншого, забезпечення збереження речових доказів (ч.ч.1-2 ст.170 КПК України).
Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п.3, 4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно зі ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №42023000000001375 від 21 серпня 2023 року, за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч.5 ст.191 КК України та ч.2 ст.364 КК України.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Вказані вимоги прокурором при поданні клопотання про арешт майна виконані.
З матеріалів справи вбачається, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування за фактом можливого заподіяння збитків ДП «ГАРАНТОВАНИЙ ПОКУПЕЦЬ» через економічний механізм винагороди за генерацію електроенергії із відновлюваних джерел енергії (ВДЕ) у період з липня 2022 року по серпень 2023 року, в т.ч. (але не виключно) за електроенергію, згенеровану сонячними електростанціями (СЕС), що припинили синхронізуватися з українською енергосистемою та розташовані на тимчасово окупованій території України. Стороною обвинувачення такі дії кваліфіковано за ч.5 ст.191 КК України та за ч.2 ст.364 КК України.
Відповідно до ч.6 ст.12 КК України злочин, передбачений ч.5 ст.191 КК України, належить до особливо тяжких, та за ч.2 ст.364 КК України - до тяжких.
З ухвали слідчого судді від 26 січня 2024 року про надання дозволу на проведення обшуку та протоколу огляду від 08 вересня 2023 року вбачається, що ОСОБА_8 є головним бухгалтером та особою, що має право вчиняти дії від імені ТОВ «КД ЕНЕРДЖІ 2» та ПП «НАЦПРОД», які виробляють електричну енргію за «зеленим» тарифом та з якими проведено оплату ДП «ГАРАНТОВАИЙ ПОКУПЕЦЬ» за відпущену електроенергію у період з січня 2022 року по серпень 2023 року.
Зазначені вище обставини, з матеріалами, наданими слідчому судді, а також з додатково наданими прокурором у суді апеляційної інстанції, підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину такого ступеня тяжкості, що є підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.
Згідно з ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених п.п.2, 3, 4 ч.2 ст.170 КПК України, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 січня 2024 року надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 у квартирі АДРЕСА_1 з метою відшукання, зокрема електронних носіїв інформації (в тому числі мобільних терміналів, зокрема мобільного терміналу, що функціонував/функціонує з абонентським номером НОМЕР_4, ноутбуків, нетбуків, планшетів, комп?ютерної техніки, флеш накопичувачів та інших засобів збереження електронної інформації), що належать ОСОБА_8, та в яких збереглися документи, відомості щодо показів лічильників об?єктів генерації, що розташовані на тимчасово окупованій території України за період з 24 лютого 2022 року, щодо спірних даних або невідповідності, неможливості отримання даних комерційного обліку та які вказують на діловий обмін інформацією, позаслужбові зв?язки Виробників зі службовими, уповноваженими особами, представниками Регулятора, ДП «ГАРАНТОВАНИЙ ПОКУПЕЦЬ», оператора системи розподілу, відповідного постачальника послуг комерційного обліку та стосуються несинхронної роботи об?єктів генерації з ОЕС України або передачі даних комерційного обліку.
З матеріалів справи вбачається, що 20 лютого 2024 року, за результатом проведення обшуку, ОСОБА_8 надала для огляду свій мобільний телефон iPhone 11, модель MH8E322/А imei: НОМЕР_1, imei 2: НОМЕР_2 із сім-картою НОМЕР_3 . Оглядом вмісту наповнення телефону виявлено відомості, які можуть мати значення у даному кримінальному провадженні, а саме: в месенджері Telegram, у чаті з абонентом « ОСОБА_9 » ( НОМЕР_5 ), виявлено файли формату XLSX з показниками лічильників ТОВ «КД Енерджі 2» та ПП «Нацпрод», зокрема за дати 04 червня 2022 року та 31 жовтня 2022 року. Детективом прийнято рішення про вилучення мобільного телефону.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість клопотання прокурора та необхідність накладення арешту на вилучений мобільний телефон, оскільки ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на його вилучення, наявна постанова детектива НАБУ від 21 лютого 2024 року про визнання його речовим доказом (а.с.105), є необхідність у проведенні експертного дослідження із застосуванням відповідного програмного забезпечення та комп`ютерного обладанання, відтворення (відновдення) видалених файлів та даних, що підтверджується постановою детектива НАБУ про призначення комп`ютерно-технічно експертизи від 04 березня 2024 року (а.с.106, 172-173).
Згідно з практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, що ст.1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає втручання в право мирного володіння майном за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п.203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини»/Uzan and others v. Turkey, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08). Тобто, обмежити особу в праві мирно володіти майном можна не просто, коли існує необхідність здійснення такого втручання в її право з метою виконання завдань кримінального провадження, а виключно, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо. Таким чином, доводи сторони захисту про порушення принципів необхідності та пропорційності застосування арешту майна ОСОБА_8 є необґрунтованими, оскільки потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи власника майна, про які йдеться в клопотанні прокурора, з метою виконання завдань кримінального провадження. Посилання на те, що у застосунку «Дія» міститься особиста інформація та документи ОСОБА_8, що є наслідком порушення її права власності, не можуть бути підставою для відмови у задоволенні клопотання, оскільки мобільний телефон відповідає критеріям ст.98 КПК України, предметом експертизи є вирішення питання чи він містить будь-які файли чи інформацію (в т.ч. видалену) та у якому вигляді, яка має відношення до кримінального провадження №5202100000000574. Таким чином, наявність у мобільному телефоні застосунку «Дія», з огляду на межі компетенції судового експерта, не свідчить про порушення права власності ОСОБА_8, оскільки не буде предметом дослідження.
Доводи представника власника майна щодо неналежного повідомлення власника про дату та час розгляду справи, є слушними, оскільки матеріали справи не містять повістки про виклик у судове засідання. З матеріалів справи вбачається, що у судове засідання у суд першої інстанції власник майна ОСОБА_8 викликалася, шляхом виклику за номером телефону НОМЕР_4, який згідно протоколу обшуку від 20 лютого 2024 року був вилучений. Проте, як свідчить телефонограма, складена секретарем судового засідання, станом на 29 лютого 2024 року вхідні дзвінки абонент за вказаним номером телефону, у тому числі з Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, приймав, що свідчить про відновлення сім-карти. Оскільки докази належного повідомлення власника майна ( копія судової повістки) у матеріалах справи відсутні, а також відомості про отримання власником майна копії судового рішення, з метою забезпечення доступу до правосуддя, представленого належним та безстороннім судом, колегія суддів вважає, що, незважаючи на відсутність клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження судового рішення, представником власника майна адвокатом ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарженя пропущено не було.
Інші доводи апеляційної скарги, на думку колегії суддів, є необґрунтованими та не можуть бути підставою для скасування ухвали, оскільки вони не спростовують правильність висновків, зазначених у ній, а ґрунтуються лише на суб`єктивних оціночних судженнях, тобто без врахування об`єктивних відомостей.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, колегією суддів апеляційної інстанції також не встановлено.
Згідно з ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має, у тому числі, право залишити ухвалу без змін.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді без змін.
На підставі наведеного, керуючись ст.98, 132, 167, 170, 171, 173, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 березня 2024 року залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4