- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Чорненька Д.С.
Справа № 991/1680/24
Провадження №11-сс/991/232/24
Суддя 1 інст. ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2024 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
представника власника майна - адвоката ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
власник майна ОСОБА_8 не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11 березня 2024 року про арешт майна у кримінальному провадженні №42023000000001375 від 21 серпня 2023 року,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11 березня 2024 року клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на мобільний телефон Redmi Note 9 IMEI 1: НОМЕР_1 з картою MicroSD 8 Gb та ноутбук марки Lenovo, серійний номер PF1CN9PV з зарядним пристроєм, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування, які вилучені 20 лютого 2024 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 квартири АДРЕСА_1 . Судове рішення мотивоване тим, що майно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, є речовими доказами, які мають суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, та є необхідність у проведенні їх експертного дослідження.
20 березня 2024 року засобами поштового зв`язку до Апеляційної палати Вищого надійшла апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6, яка відправлена 18 березня 2024 року, у якій він просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна; вилучені в ході проведення обшуку мобільний телефон Redmi Note 9 IMEI 1: НОМЕР_1 з картою MicroSD 8 Gb та ноутбук марки Lenovo, серійний номер PF1CN9PV з зарядним пристроєм негайно повернути ОСОБА_8 ; дослідити у судовому засіданні докази направлення клопотання прокурора про арешт майна, зокрема фіскальний чек та поштову накладну, постанову про призначення експертизи та інформацію щодо виконання експертиз підрозділами інтституту з офіційного сайту Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. На його думку, ухвала слідчого судді є незаконною та такою, що підлягає скасуванню, так як прокурором не доведено своєчасності звернення до суду з клопотанням про арешт майна, а слідчим суддею не встановлено факту дотримання строку такого звернення. Вилучене майно не відповідає критеріям, які визначені у ст.98 КПК України. З протоколу обшуку не вбачається, що вилучення майна є необхідною умовою для проведення експертного дослідження, або воно отримано в результаті вчинення злочину чи є засобом або знаряддям його вчинення, доступ до мобільного телефону та ноутбуку обмежується або пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. Електронні пристрої знаходяться у розпорядженні детектива НАБУ з 20 лютого 2024 року, а тому орган досудового розсдідування мав можливість скопіювати всю необхідну інформацію. Таким чином, на вказані телефони та ноутбук не може бути накладений арешт, оскільки відсутні обставини, передбачені ст.168 КПК України.Його з додатковими документами, які було надано слідчому судді, ознайомлено не було. У судовому засіданні він дізнався про призначення експертизи. Тому, ймовірно призначення експертизи буде доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Проте, враховуючи ступінь завантаженості експертів даної експертної установи, вона може бути виконана через 17 років. Таким чином, не можна вважати розумними та співрозмірними обмеження права власності ОСОБА_8 завданням кримінального провадження. Слідчий суддя безпідставно не взяв до уваги, що у пам`яті вилученого ноутбука міститься в єдиному екземплярі велика кількість сімейних фотографій зі значущих подій ОСОБА_8, відеофайлів за аналогічною тематикою, інформація щодо авторизації на сайтах з оплати комунальних послуг. У пам`яті мобільного телефону містяться контактні номери телефонного довідника, дані банківської карти. ОСОБА_8 є батьком двох неповнолітніх дітей, його дружина перебуває у декретній відпустці по догляду за дитиною, а тому основним засобом для існування сім`ї є заробітна плата за його основним місцем роботи. Вилучення та арешт майна ОСОБА_8 призводить до необхідності зайвої витрати коштів на відновлення майна, що є особливо критичним у період воєнного стану та єдиного джерела доходу сім`ї. ОСОБА_8 обіймає посаду начальника відділу операційних рахунків комерційного обліку Дирекції з комерційного обліку приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», він керує важливим для всього ринку підрозділом, що займається щоденними оперативними розрахунками обсягів електричної енергії всіх учасників ринку та іншими процесами на виконання компанією вимог нормативно-правових актів. Для виконання службових обов`язків поза межами свого робочого місця йому необхідно використовувати власні засоби, в тому числі і комп`ютерну техніку. У зв`язку з вилученням ноутбука він позбавлений можливості виконувати вимоги наказу голови правління НЕК «Укренерго» та фактично вимушений ставити під загрозу власне життя, перебуваючи на робочому місці з метою виконання своїх службових обов`язків.
09 квітня 2024 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли заперечення прокурора, в яких він просить відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6, яка подана в інтересах ОСОБА_8 щодо скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 березня 2024 року. Питання дотримання строку подачі клопотання про арешт майна порушувалося адвокатом під час судового засідання. Квитанції про час направлення клопотання про арешт майна засобами поштового зв`язку долучено до матеріалів, якими воно обґрунтовується, та досліджувалося під час розгляду справи, а тому доводи апеляційної скарги є необгрунтованими. З матеріалів кримінального провадження, які досліджувалися в судовому засіданні, вбачається, що в пам`яті мобільного телефону виявлено документи з питань комерційного обліку електроенергії, а також перевірок діяльності АКО (НЕК «Укренерго») збоку НКРЕКП. У пам`яті вилученого під час обшуку ноутбука виявлено документи щодо несинхронної роботи низки підприємств («несинхрон»). За результатами огляду вказаних носіїв інформації за участю спеціаліста встановлено, що скопіювати в повному обсязі відомості, що містяться на мобільному телефоні Xiaomi ОСОБА_8 не надається можливим, оскільки відбувається помилка додатку Viber. За результатами створення файлу-образа, фактично листування зазначеного додатку не копіюються та в файлі-образі не відображаються, хоча на самому телефоні листування в цьому застосунку наявне і в ньому містяться чати та завантажені в додаток файли, які безпосередньо мають значення для досудового розслідування. Вказане підтверджується протоколом огляду від 25 березня 2024 року, копія якого додається. На вказаних носіях інформації можуть мати місце видалені або іншим чином приховані файли. Сам по собі факт видалення певної інформації, що може мати значення для досудового розслідування, об`єктивно потребує спеціальних знань в галузі комп`ютерних технологій, для відновлення такої інформації, належної її фіксації з метою подальшого використання в ході досудового розслідування, а тому у кримінальному провадженні постановою від 04 березня 2024 року призначено комп`ютерно-технічну експертизу вилучених цифрових носіїв інформації. Посилання адвоката на завантаженість експертів КНДІСЕ не є релевантним, оскільки містять лише припущення щодо строків проведення експертизи. На думку сторони захисту, збережене в пам`яті мобільного телефона та ноутбука листування і документи з питань службової діяльності ОСОБА_8, потребують ретельного вивчення, у тому числі з урахуванням видалених версій файлів, проектів, чорнових записів, листування в месенджерах тощо, і вказані відомості не можуть бути отримані в інший спосіб, окрім як з вилучених пристроїв.
У судовому засіданні представник власника майна ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 доводи, зазначені в апеляційній скарзі, підтримав частково. Просив не розглядати доводи в частині своєчасності направлення клопотання до суду, так як прокурор надав підтвердженя цього факту. В іншій частині просив апеляційну скаргу задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважав, що рішення слідчого судді постановлено з урахуванням усіх обставин справи та у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, а тому просив залишити його без змін.
Власник майна ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду повідомлений у встановленому законом порядку. Відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України його неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів доходить таких висновків.
Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, а метою, крім іншого, забезпечення збереження речових доказів (ч.ч.1-2 ст.170 КПК України).
Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п.3, 4 ч.2 ст.170 КПК України); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст.170 КПК України); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст.170 КПК України); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно зі ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №42023000000001375 від 21 серпня 2023 року, за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч.5 ст.191 КК України та ч.2 ст.364 КК України.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Вказані вимоги прокурором при поданні клопотання про арешт майна виконані.
З матеріалів справи вбачається, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування за фактом можливого заподіяння збитків ДП «ГАРАНТОВАНИЙ ПОКУПЕЦЬ» через економічний механізм винагороди за генерацію електроенергії із відновлюваних джерел енергії (ВДЕ) у період з липня 2022 року по серпень 2023 року, в т.ч. (але не виключно) за електроенергію, згенеровану сонячними електростанціями (СЕС), що припинили синхронізуватися з українською енергосистемою (ОЕС) та розташовані на тимчасово окупованій території України. Стороною обвинувачення такі дії кваліфіковано за ч.5 ст.191 КК України та за ч.2 ст.364 КК України.
Відповідно до ч.6 ст.12 КК України злочин, передбачений ч.5 ст.191 КК України, належить до особливо тяжких та ч.2 ст.364 КК України - до тяжких.
З ухвали слідчого судді від 23 січня 2024 року про надання дозволу на проведення обшука вбачається, що ОСОБА_8 є начальником відділу операційних розрахунків комерційного обліку НЕК «УКРЕНЕРГО», є служовою особою, відповідальною за процеси, що забезпечують формування даних щодо обсягів електричної енергії, яка була вироблена, відпущена, передана та розподілена з 24 лютого 2022 року.
Зазначені вище обставини, з матеріалами, наданими слідчому судді, а також з додатково наданими прокурором до заперечення у суді апеляційної інстанції, підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину такого ступеня тяжкості, що є підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.
Згідно з ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених п.п.2, 3, 4 ч.2 ст.170 КПК України, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23 січня 2024 року було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 у квартирі АДРЕСА_1, з метою відшукання, зокрема електронних носіїв інформації (у тому числі мобільних терміналів, зокрема мобільного терміналу з IMEI: НОМЕР_2 або такого, що функціонував/ функціонує з абонентським номером НОМЕР_3, ноутбуків, нетбуків, планшетів, комп?ютерної техніки, флеш накопичувачів та інших засобів збереження електронної інформації), що належать ОСОБА_8, та в яких збереглися документи, (в тому числі електронні) та відомості щодо некоректного складання балансу електричної енергії, несинхронного функціонування з торговою зоною ОЕС України об?єктів генерації, розташованих в районах ведення воєнних (бойових) дій або тимчасово окупованих Російською Федерацією територіях та які вказують на службовий обмін інформацією, на позаслужбові зв?язки зі службовими або уповноваженими особами, представниками Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ДП «Гарантований покупець», операторів систем розподілу (АТ «Херсонобленерго», ПАТ «Запоріжжяобленерго», АТ «Українська залізниця»), виробників електричної енергії з ВДЕ, що стосуються несинхронного функціонування об?єктів генерації з ОЕС України.
З матеріалів справи вбачається, що 20 лютого 2024 року у ході проведення обшуку ОСОБА_8 надано його мобільний телефон Redmi Note 9 IMEI 1: НОМЕР_1, в ході огляду якого виявлено збережені файли, що є електронними документами та містять в собі відомості, що мають значення для кримінального провадження, зокрема: спростування висновків позапланової перевірки НКРЕКП.dox, НКРЕКП- пояснення до акту планової перевірки АКО.dox, протокол засідання комісії АКО.PDF. Також записи щодо обставин, які є предметом дослідження у кримінальному провадженні, містяться у нотатках телефону. У подальшому оглянуто ноутбук Lenovo, серійний номер PF1CN9PV. Пошуком по вмісту ноутбука виявлено файли за ключовим словом «несинхрон». Зокрема файли: Запоріжжя несинхрон30052023. PDF, Херсон несинхрон 36353-01.01062023. PDF, Хронологія по несинхронним. Dox, Протокол МЕУ несинхрон додаток до 50887-01. Dox та інші. Вказані електронні документи містять відомості, що мають значення для досудового розслідування. У зв`язку з тим, що зазначені мобільний телефон та ноутбук безпосередньо зазначені в ухвалі слідчого судді, з метою надання зазначених об`єктів разом з інформацією, що на них міститься, для експертного дослідження, а також здійснення копіювання інформації із залученням спеціаліста прийнято рішення про їх вилучення.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість клопотання прокурора та необхідність накладення арешту на вилучені мобільний телефон та ноутбук, наявна постанова детектива НАБУ від 21 лютого 2024 року про визнання їх речовими доказами (а.с.115), є необхідність у проведенні експертного дослідження із застосуванням відповідного програмного забезпечення та комп`ютерного обладанання, зокрема установлення робочого стану комп`ютерно-технічних засобів та виявлення інформації та програмного звбезпечення, що на них містяться, що підтверджується постановою детектива НАБУ про призначення комп`ютерно-технічно експертизи від 04 березня 2024 року (а.с.120-121). Доводи апеляційної скарги представника, що він не був ознайомлений з усіма матеріалами, наданими слідчому судді, на думку колегії не можуть бути підставою для відмови у задоволенні клопотання чи скасування судового рішення, оскільки, додаткові матеріали детективом подано 07 березня 2024 року, судове засідання проводилось 11 березня 2024 року, а тому у представника було достатньо часу для ознайомлення з ними за наявності такого бажання. Крім того, про обізнаність представника подання додаткових матеріалів детективом, зокрема постанови про призначення експертизи, свідчить технічний запис судового засідання. Разом з тим, ним не було заявлено клопотання слідчому судді про необхідність ознайомлення з ними чи отримання їх копій.
Згідно з ч.2 ст.168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Доводи сторони захисту щодо незаконності вилучення мобільного телефону та ноутбука є необгрунтовані, оскільки з ухвали про надання дозволу на проведення обшуку від 23 січня 2024 року та протоколу обшуку від 20 лютого 2024 року вбачається, що спеціаліст для участі в слідчій дії не залучався, що унеможливлює виконання детективами НАБУ вимог, які передбачені абз.4 ч.2 ст.168 КПК України.
Згідно з практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, що ст.1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає втручання в право мирного володіння майном за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п.203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини»/Uzan and others v. Turkey, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08). Тобто, обмежити особу в праві мирно володіти майном можна не просто, коли існує необхідність здійснення такого втручання в її право з метою виконання завдань кримінального провадження, а виключно, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо. Таким чином, доводи сторони захисту про порушення принципів необхідності та пропорційності застосування арешту майна ОСОБА_8 є необґрунтованими, оскільки потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи власника майна, про які йдеться у клопотанні прокурора, з метою виконання завдань кримінального провадження.
Доводи сторони захисту щодо порушення строків направлення клопотання про арешт майна судом не аналізуються у зв`язку зі зміною у судовому засіданні меж апеляційного розгляду представником власника майна.
Вилучення мобільного телефону та ноутбуку з метою проведення експертного дослідження не свідчить про позбавлення ОСОБА_8 права власності, чи знищення/пошкодження інформації, яка на них міститься. Таким чином, сторона захисту не обмеженена правом звернення до органу досудового розслідування з клопотанням про створення резервної копії даних пристроїв. Крім того, власник майна як користувач послуг має право звернутися до банку з метою встановлення нового фінансового номеру, а тому доводи апеляційної скарги є необгрунтованими.
Інші доводи апеляційних скарг були предметом судового розгляду в суді першої інстанції та висновків слідчого судді не спростовують.
Згідно з ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має, у тому числі, право залишити ухвалу без змін.
На підставі наведеного, керуючись ст.98, 132, 167, 170, 171, 173, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11 березня 2024 року залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4