- Головуючий суддя (ВАКС) : Біцюк А.В.
Справа № 991/2792/24
Провадження 1-кс/991/2821/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня 2024 року м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3, прокурора ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5, розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у місті Києві клопотання слідчого Державного бюро розслідувань ОСОБА_6, погоджене прокурором Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, у кримінальному провадженні № 62023000000000400 від 18.05.2023 р.,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання слідчого Державного бюро розслідувань (далі - ДБР) ОСОБА_6, погоджене прокурором Офісу Генерального прокурора (далі - ОГП) ОСОБА_4, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 62023000000000400 від 18.05.2023 (далі - Кримінальне провадження), досудове розслідування в якому здійснюється, зокрема, за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, в якому слідчий просить обрати щодо підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (далі - Клопотання).
Клопотання мотивовано тим, що: (1) ОСОБА_7 набув статусу підозрюваного у Кримінальному провадженні відповідно до вимог ч. 1 ст. 42, ч. 2 ст. 135 КПК України; (2) повідомлена ОСОБА_7 підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, є обґрунтованою; (3) 25.03.2024 ОСОБА_7 оголошено у державний, міждержавний та міжнародний розшук; (4) наявні ризики, передбачені п. 1, 3-4 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; (5) жоден більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, не здатен запобігти зазначеним у Клопотанні ризикам.
У судовому засіданні прокурор ОГП ОСОБА_4 доводи Клопотання підтримав, просив задовольнити з викладених у ньому підстав.
Захисник підозрюваного ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_5 заперечував проти доводів Клопотання, просив відмовити у його задоволенні, посилаючись на наступне: (1) ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного у Кримінальному провадженні, оскільки йому не вручено повідомлення про підозру у встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку; (2) ОСОБА_7 не переховується від правоохоронних органів та суду, оскільки покинув територію України до складання йому повідомлення про підозру; (3) ОСОБА_7 не оголошений у міжнародний розшук, оскільки слідчий не уповноважений здійснювати розшук за межами території України, здійсненням такого розшуку займається Інтерпол; у матеріалах Клопотання відсутні докази отримання відповідної постанови Інтерполом; (4) підозра ОСОБА_7 є необґрунтованою, оскільки ОСОБА_7 діяв у межах своїх повноважень, всі його дії контролювались заступником міністра, а рішення про укладення договорів приймалось не одноособово ОСОБА_7 ; так як господарські суди відмовили у визнанні недійсними умов договорів - прокуратура розпочала кримінальне переслідування ОСОБА_7 з метою тиску на нього; у матеріалах Клопотання відсутні копії угод, які підписував ОСОБА_7, а за такого суд не може надати їм оцінку; у постанові керівника САП від 22.08.2023 про скасування постанови про визначення підслідності зазначено про наявність сумнівів у обґрунтованості підозри та кваліфікації дій, у вчинення яких підозрюються особи у Кримінальному провадженні; (5) відсутні ризики, заявлені стороною обвинувачення, зокрема немає доказів переховування ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та суду, оскільки запит про перетин ОСОБА_7 державного кордону України, де зазначено про його виїзд 12.02.2023 за кордон, не оновлювався.
Підозрюваний ОСОБА_7 повідомлявся про дату, час та місце розгляду Клопотання.
Беручи до уваги положення ч. 6 ст. 193 КПК України, Клопотання розглядається за відсутності підозрюваного.
Слідчий суддя, дослідивши зміст Клопотання та додані до нього матеріали, заслухавши доводи сторін Кримінального провадження, дійшов до наступного висновку.
У відповідності до положень ст. 131 КПК України, запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження, які застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Згідно положень ст. ст. 176, 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом.
Відповідно до ч. 6 ст. 193 КПК України, слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
За ч. 2 ст. 177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
З огляду на положення даної статті, слідчий суддя під час вирішення питання щодо наявності підстав для обрання відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою за його відсутності, має встановити наступні обставини: (1) чи набув ОСОБА_7 статусу підозрюваного у Кримінальному провадженні, в рамках якого розглядається Клопотання; (2) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке йому інкримінується; (3) наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_7 може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України; (4) чи наявні достатні підстави вважати, що ОСОБА_7 виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук.
Зі свого боку, з метою вирішення вищезазначених питань, слідчому судді необхідно встановити у вчиненні якого кримінального правопорушення підозрюється ОСОБА_7 .
Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа.
ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підозрюються в тому, що у період з травня по грудень 2017 року, обіймаючи посади відповідно Міністра енергетики та вугільної промисловості України та директора Департаменту нафтогазового комплексу цього Міністерства (далі - Міненерговугілля або Міністерство), організували надання приватним компаніям - 34 операторам газорозподільних систем (далі - ГРС) в експлуатацію належних державі на праві власності ГРС на умовах, які суперечили актам чинного законодавства України, зокрема Постанові Кабінету Міністрів України від 21.02.2017 № 95 та затвердженому нею Примірному договору експлуатації ГРС та їх складових, фактично звільнивши операторів ГРС від плати за користування ними.
У невстановлений слідством час, але не пізніше 10.03.2017 Міністр енергетики та вугільної промисловості України ОСОБА_8 під час здійснення заходів щодо укладення з операторами ГРС договорів експлуатації ГРС та їх складових вирішив використати надане йому службове становище всупереч інтересам служби з метою одержання іншими юридичними особами - операторами ГРС - неправомірної вигоди у вигляді переваг і пільг, які полягали у фактичному звільненні їх від обов`язку здійснювати оплату за експлуатацію державного майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на зловживання своїм службовим становищем в інтересах юридичних осіб - операторів ГРС у невстановлений слідством час, але не пізніше 10.03.2017 ОСОБА_8 залучив Директора Департаменту нафтогазового комплексу Міненерговугілля ОСОБА_7, який надав свою згоду на вчинення злочину та узгодив з ОСОБА_8 спільний злочинний план і розподіл ролей.
Згідно з досягнутою домовленістю ОСОБА_7 мав забезпечити та безпосередньо укласти з рядом операторів ГРС договорів експлуатації державного майна - ГРС та їх складових - із включенням до них умов, які б фактично звільнювали зазначених суб`єктів господарювання від обов`язку здійснювати оплату за експлуатацію державного майна. У свою чергу ОСОБА_8 як особа, яка очолює Міненерговугілля, мав окремим організаційно-розпорядчим документом надати ОСОБА_7 відповідні повноваження щодо укладення відповідних договорів, визначення та зміни їх істотних умов (хоча такі умови визначались затвердженим Постановою КМУ № 95 текстом Примірного договору), а також забезпечити відсутність контролю за дотриманням Міністерством законів України та актів Кабінету Міністрів України.
На виконання цієї злочинної домовленості, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7, 10.03.2017 за № 01/31?20290 на підставі ст. ст. 244?246, 247?249 Цивільного кодексу України Міністр Міненерговугілля ОСОБА_8 видав довіреність, якою доручив директору Департаменту нафтогазового комплексу Міненерговугілля ОСОБА_7 представляти інтереси Міністерства перед юридичними особами з питань, що пов`язані з укладанням та підписанням від імені Міненерговугілля з операторами газорозподільних систем Додаткових угод про розірвання Договорів про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва та Договорів експлуатації газорозподільних систем або їх складових, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про забезпечення ефективного використання газорозподільних систем або їх складових» від 21.02.2017 № 95.
Для цього Міністр Міненерговугілля ОСОБА_8 від імені Міністерства енергетики та вугільної промисловості України надав ОСОБА_7, як представнику Міненерговугілля право, зокрема, підписувати відповідні правочини з операторами газорозподільних систем, визначаючи всі істотні умови, а також, за необхідності, укладати та підписувати додатки до таких правочинів, додаткові угоди, акти. Проводити будь-які необхідні переговори та узгодження, вирішувати виникаючі спірні питання, а також вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством України для такого роду повноважень.
Під час укладання господарсько-правових договорів експлуатації з операторами ГРС ОСОБА_7 мав керуватись вимогами Господарського кодексу України, Постанови КМУ № 95, наказу Міненерговугілля від 13.04.2017 № 271, та Порядку ведення договірної роботи в Міненерговугілля,
Оскільки Міненерговугілля як сторона договорів експлуатації ГРС та їх складових не надавала згоди на зміну умов «Примірного договору експлуатації газорозподільних систем або їх складових», затвердженого постановою КМУ № 95, і позбавила відповідним наказом ОСОБА_7 як представника Міністерства повноважень на надання такої згоди, то: (1) умови договорів експлуатації ГРС та їх складових, укладених з операторами ГРС, мали відповідати умовам зазначеного Примірного договору і не могли бути змінені; (2) ОСОБА_7, отримавши від іншої сторони протокол розбіжностей до договору експлуатації ГРС та їх складових, мав спільно з Департаментом бюджетного фінансування та звітності, Департаментом правового забезпечення, Сектором з питань запобігання та виявлення корупції Міненерговугілля забезпечити здійснення підпорядкованим йому Департаментом заходів із врегулювання розбіжностей, проте не змінюючи умови зазначеного Примірного договору.
24.05.2017 та 02.06.2017 ОСОБА_7 підписав по два примірники додаткових угод до договорів 2012?2013 років «Про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва» щодо його приведення до вимог примірного договору експлуатації газорозподільчих систем та їх складових, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.02.2017 № 95 (далі - Додаткові угоди, Договори експлуатації) та у той же день скерував їх до ПАТ «Вінницягаз», ПАТ «Волиньгаз», ПАТ «Гадячгаз», ПАТ «Дніпрогаз», ПАТ «Дніпропетровськгаз», ПАТ «Донецькоблгаз», ПАТ «Житомиргаз», ПАТ «Закарпатгаз», ПАТ «Запоріжгаз», ПАТ «Тернопільміськгаз», ПАТ «Івано-Франківськгаз», ПАТ «Київоблгаз», ВАТ «Кіровоградгаз», ПАТ «Коростишівгаз», ПАТ «Кременчукгаз», ПАТ «Лубнигаз», ПАТ «Луганськгаз», ПАТ «Криворіжгаз», ПАТ «Львівгаз», ПАТ «Миколаївгаз», ПАТ «Полтавагаз», ПАТ «Рівнегаз», ПАТ «Сумигаз», ПАТ «Тернопільгаз», ПАТ «Тисменицягаз», ПАТ «Харківгаз», ПАТ «Харківміськгаз», ПАТ «Херсонгаз», ПАТ «Хмельницькгаз», ПАТ «Черкасигаз», ПАТ «Чернігівгаз», ПАТ «Шепетівкагаз», ПАТ «Уманьгаз», ПАТ «Чернівцігаз», ПАТ «Мелітопольгаз», АТ «Одесагаз» та ПАТ «Маріупольгаз» для підписання та повернення других примірників до Міненерговугілля.
Пунктом 15 зазначених Додаткових угод і Договорів експлуатації визначалось, що оператори газорозподільних мереж щороку здійснюють відрахування плати за надане відповідно до цього договору в експлуатацію майно, що належить державі та обліковується на балансі оператора, у розмірі 10 (десяти) відсотків його залишкової балансової вартості.
На виконання зазначених вище вимог чинного законодавства та умов договору операторами газорозподільних мереж: АТ «Одесагаз», ПрАТ «Шепетівкагаз» та ПрАТ «Тернопільміськгаз» підписано запропоновані договори та розпочато здійснення плати за експлуатацію газорозподільних систем або їх складових.
Проте, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з Міністром Міненерговугілля ОСОБА_8 з метою отримання іншими юридичними особами - операторами ГРС - неправомірної вигоди у вигляді переваг і пільг, які полягали у фактичному звільненні їх від обов`язку здійснювати оплату за експлуатацію державного майна, підписав інші 34 Договори експлуатації з боку операторів ГРС із протоколами розбіжностей, зміст яких не відповідав умовам зазначеного вище Примірного договору.
Так, відповідно до змісту зазначених протоколів розбіжностей «в редакції Оператора» до пункту 15 Договорів експлуатації додані положення, за якими передбачені цим пунктом відрахування здійснюються за умови включення таких платежів до структури тарифу на розподіл природного газу та в обсязі, встановленому тарифом. Оператор на протязі 30 днів з моменту підписання цього договору, зобов`язаний звернутися до НКРЕКП з відповідною заявою про включення плати за право експлуатації державних газорозподільних систем або їх складових до структури тарифу на розподіл природного газу.
В протоколах розбіжностей зазначалось, що вони прийняті Сторонами в редакції Оператора.
ОСОБА_7, одержавши від операторів ГРС Договори експлуатації з протоколами розбіжностей до них, усвідомлював, що змістом цих протоколів розбіжностей в редакції Операторів: (1) встановлюються додаткові умови та залежності щодо здійснення Операторами оплати за експлуатацію державного майна, а це не відповідає та суперечить умовам Примірного договору, отже порушує вимоги наказу Міненерговугілля від 13.04.2017 № 271; (2) зачіпається виключна сфера діяльності НКРЕКП, яка: не є стороною Договорів експлуатації, отже на неї не могли бути покладені обов`язки з виконання будь-яких умов цих договорів; здійснює таку діяльність відповідно до вимог окремих законодавчих актів, а будь-який вплив чи втручання в цю діяльність перебуває поза межами компетенції Міненерговугілля чи операторів ГРС.
Отже завідомо для ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . прийняття положень протоколів розбіжностей в редакції операторів ГРС в порушення вимог наказу Міненерговугілля від 13.04.2017 № 271 та всупереч умовам Примірного договору ставило здійснення оплати за експлуатацію державного майна в такі умови і залежності, які фактично звільняли Операторів від цього обов`язку, надаючи їм пільги та переваги без законних на те підстав, тобто неправомірну вигоду всупереч інтересам служби та на шкоду охоронюваним законом державним інтересам.
У період часу з 24.05.2017 по 14.10.2017 ОСОБА_7 у приміщенні Міненерговугілля за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 4, одержав від інших 34 операторів ГРС додаткові угоди до договорів про надання на праві господарського відання державного майна (ГРС), підписані цими операторами з протоколами розбіжностей, які в редакції Оператора суперечили умовам Примірного договору та передбачали здійснення Оператором відрахувань плати за надані в експлуатацію ГРС, що належать державі, лише за умови включення таких платежів до структури тарифу на розподіл природного газу та в обсязі, встановленому тарифом.
Діючи умисно, всупереч інтересам служби, в порушення вимог ч. 2 ст. 15 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», наказу Міненерговугілля від 13.04.2017 № 271, п. 2.4 Порядку ведення договірної роботи в Міненерговугілля, з метою одержання цими операторами ГРС неправомірної вигоди, зловживаючи службовим становищем, на виконання раніше досягнутої злочинної домовленості з ОСОБА_8, ОСОБА_7 не забезпечив спільно з Департаментом бюджетного фінансування та звітності, Департаментом правового забезпечення, Сектором з питань запобігання та виявлення корупції Міненерговугілля вжиття підпорядкованим йому Департаментом заходів із врегулювання розбіжностей, натомість підписав від імені Міненерговугілля протоколи розбіжностей до цих додаткових угод в редакції операторів.
Надавши своїм підписом чинності цим додатковим угодам з протоколами розбіжностей в редакції операторів, ОСОБА_7, реалізуючи зазначену вище злочинну домовленість із ОСОБА_8, фактично звільнив цих операторів від обов`язків зі здійснення відрахувань плати за надані в експлуатацію ГРС, що належать державі, та без законних на те підстав надав можливість безоплатного користування державним майном.
Загалом через нездійснення 34ма операторами ГРС плати за експлуатацію газорозподільних систем у розмірі 10% залишкової балансової вартості державного майна розрахункова сума недоотриманих державою в особі Міненерговугілля бюджетних грошових коштів за період із травня 2017 по грудень 2020 року склала 1485561377,29 грн, чим державним інтересам завдано шкоду на зазначену суму, тобто тяжкі наслідки.
Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для інших юридичних осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.
Щодо набуття ОСОБА_7 статусу підозрюваного у Кримінальному провадженні.
Частиною 1 статті 42 КПК України встановлено, що підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Отже, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону підозрюваним є (1) особа, якій у порядку, передбаченому ст. ст. 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, (2) особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або (3) особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 42 КПК України).
Тобто вищевказана процесуальна норма визначає три рівнозначні випадки, за відповідності ситуації особи хоча б одному з яких, вона вважається такою, що є підозрюваною у кримінальному провадженні.
Зокрема, у даному судовому провадженні сторона обвинувачення доводить, що у ситуації з ОСОБА_7 йдеться про третій випадок, передбачений ч. 1 ст. 42 КПК України, існування якого свідчить про наявність у нього статусу підозрюваного у Кримінальному провадженні.
Вимоги, відповідність ситуації конкретної особи яким може вказувати на наявність у неї статусу підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, включають три обов`язкові складові, відсутність хоча б однієї з яких свідчить про відсутність у такої особи відповідного процесуального статусу.
Так, елементами, наявність яких слугує критеріями за якими у третьому випадку, визначеному ч. 1 ст. 42 КПК, перевіряється чи набула особа статусу підозрюваної у кримінальному провадженні, є наявність таких фактичних обставин (фактів): (1) складення щодо особи повідомлення про підозру; (2) не вручення повідомлення про підозру внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, відносно якої його складено; (3) вжиття заходів для вручення повідомлення про підозру особі у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 42 КПК України).
Якщо для першого випадку, закріпленого у ч. 1 ст. 42 КПК (коли місцезнаходження особи відоме і в день складення їй можливо вручити повідомлення про підозру), передбачено вимогу про його вручення саме у день складення (ч. 1 ст. 278 КПК), то для третього випадку (коли повідомлення про підозру в день складення вручити неможливо) встановлено правило, за яким вручення відповідного повідомлення має здійснюватися у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень. Про це прямо зазначено у ч. 1 ст. 42 і ч. 1 ст. 278 КПК України.
Статтею 278 КПК України передбачено порядок вручення письмового повідомлення про підозру - письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 278 КПК України).
Частиною 1 статті 111 КПК України передбачено, що повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.
Частиною 3 статті 111 КПК України передбачено, що повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.
Так, Глава 11 Розділу ІІ КПК України містить статтю 135, якою передбачено порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні, а також статтю 136 КПК України, якою встановлено яким чином підтверджується отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом.
Відповідно до ч.1 ст.135 Глави 11 КПК України, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи (ч. 2 ст. 135 КПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Отже, з огляду на наведені положення закону, стаття 278 КПК України покладає на слідчого/прокурора обов`язок вручити підозрюваному в кримінальному провадженні письмове повідомлення про підозру в день його складення слідчим/прокурором, однак, якщо це неможливо зробити, повідомлення про підозру вручається у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень у кримінальному провадженні (ст. 111 КПК України), тобто, - у порядку здійснення виклику в кримінальному провадженні (ст. 135 КПК України) - в тому числі шляхом надіслання підозрюваному повідомлення про підозру поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення повідомлення про підозру по телефону або телеграмою, під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
16.05.2023 в рамках кримінального провадження № 62021000000000160 від 22.02.2021 слідчим ДБР ОСОБА_6 за погодженням з прокурором ОГП ОСОБА_4 складено повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України (далі - Повідомлення про підозру).
Як вбачається із особової картки ОСОБА_7 Державної міграційної служби України (Том № 3 а. 137), останнім відомим місцем проживання ОСОБА_7 в Україні є наступна адреса: АДРЕСА_2 .
Згідно наказу в.о. Генерального директора АТ «Магістральні газопроводи України» ОСОБА_7 від 10.02.2023 за № 1-вд (Том № 3 а. 180), ОСОБА_7 відбуває у відрядження на 8 календарних днів з 11.02.2023 по 18.02.2023 до міста Відень Республіки Австрія.
Вказаний наказ не був погоджений з Міністерством енергетики України (Том № 3 а. 165-166, 161-162).
Із матеріалів Клопотання встановлено, що ОСОБА_7 12.02.2023 залишив територію України та назад не повернувся (Том № 3 а. 147, 200-203).
Вказане свідчить, що ОСОБА_7 не виїжджав на постійне місце проживання за кордон, тобто тимчасово перебуває за межами України.
При цьому, захисник ОСОБА_5 при розгляді Клопотання не зміг надати логічних пояснень причин не повернення ОСОБА_7 до України.
Частиною 7 ст. 135 КПК України передбачена можливість надіслання Повідомлення про підозру особі, яка проживає за кордоном, а не яка тимчасово перебуває за кордоном.
На момент складання та підписання Повідомлення про підозру, у органу досудового розслідування відсутні були підстави вважати, що ОСОБА_7 виїхав за межі території України з метою постійного проживання за кордоном, а за такого відсутні були й підстави для вручення йому Повідомлення про підозру у порядку ч. 7 ст. 135 КПК України.
Як зазначає прокурор в судовому засіданні та згідно матеріалів Клопотання вбачається, що у зв`язку із неможливістю вручення ОСОБА_7 нарочно Повідомлення про підозру у день його складення внаслідок не встановлення його місцезнаходження, стороною обвинувачення вжито заходів для вручення Повідомлення про підозру ОСОБА_7 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень згідно ч. 1 ст. 278 КПК України з урахуванням ст. 111 КПК України та ст. 135 КПК України, а саме, Повідомлення про підозру вручено ОСОБА_7 наступним способом:
(1) 16.05.2023 направлено на адресу останнього відомого місця проживання ОСОБА_7 в Україні, а саме: АДРЕСА_2 (Том № 3 а. 155);
(2) 16.05.2023 під розписку житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання ОСОБА_7 - ТОВ «Новобудова» (Том № 3 а. 154).
При цьому, відсутність на описі вкладення поштового відправлення, яким направлялось Повідомлення про підозру, наліпки зі штрих-кодом та номером відправлення, про що зазначає захисник, не вказує на недійсність вказаного документа, оскільки на ньому міститься штамп поштового відділення (Том № 3 а. 155). На штампі зазначено дату відправлення, а саме 16 травня, рік вказано не чітко. Разом з тим, Клопотання, в матеріалах якого міститься зазначений опис, подано до суду 04.04.2024, а враховуючи, що не можливо відправити Повідомлення про підозру від 16.05.2023 раніше, ніж воно було складене, слідчий суддя вважає підтвердженим факт відправки Повідомлення про підозру саме у день його складання.
Постановою прокурора ОГП ОСОБА_4 від 18.05.2023 (Том № 1 а. 87-137) виділено з матеріалів досудового розслідування № 62021000000000160 від 22.02.2021 в окреме провадження в оригіналах та копіях матеріали досудового розслідування, зокрема, за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.
Як вбачається зі змісту постанови прокурора ОГП ОСОБА_4 від 19.05.2023 (Том № 1 а. 138-139), виділеному кримінальному провадженню присвоєно реєстраційний номер 62023000000000400 від 18.05.2023 (Кримінальне провадження).
17.10.2023 прокурором ініційовано та 16.02.2024 надіслано для організації виконання запит про міжнародну правову допомогу до компетентних органів Республіки Польща з метою встановлення місця перебування ОСОБА_7, який 12.02.2023 виїхав з України до Республіки Польща, та вручення йому письмового повідомлення про підозру від 16.05.2023 (Том № 3 а. 181-189).
З урахуванням вищевикладеного, слідчий суддя дійшов до висновку, що стороною обвинувачення дотримані вимоги КПК України, оскільки Повідомлення про підозру вручено ОСОБА_7 у спосіб, визначений КПК України, а саме, шляхом надіслання підозрюваному повідомлення про підозру поштою та вручення Повідомлення про підозру житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи.
Вказане дає підстави для висновку, що стороною обвинувачення вжито усіх можливих заходів для вручення ОСОБА_7 . Повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.
При цьому, зважаючи на приписи ч. 1 ст. 42 та ст. 135 КПК України, можна дійти до висновку, що дотримання прав особи при врученні їй складеного щодо неї повідомлення про підозру, у разі тимчасової відсутності такої особи за місцем її проживання, полягає не у фактичному врученні такого повідомлення (процесуального документа), а у вжитті органом досудового розслідування усіх можливих заходів для того, щоб така особа могла дізнатися про факт складення такого повідомлення про підозру щодо неї та суть викладених у ньому обставин з усіх доступних для неї джерел, що і було здійснено стороною обвинувачення та підтверджується матеріалами Клопотання.
Крім того, Кримінальний процесуальний кодексу України не передбачає обов`язку і права слідчого відкласти вручення повідомлення про підозру та чекати настання сприятливих обставин для його вручення особі, яка тимчасово відсутня за місцем проживання. В свою чергу, органом досудового розслідування було вчинено всі можливі передбачені законом дії для того, щоб особа, якій повідомляється про підозру, була обізнана про це.
Враховуючи, що Повідомлення про підозру, як процесуальний документ, складено та підписано з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства і стороною обвинувачення вжито заходів для його вручення підозрюваному ОСОБА_7 (у кримінальному провадженні № 62021000000000160 від 22.02.2021, з якого матеріали за підозрою ОСОБА_7 були виділені у Кримінальне провадження) у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень (частина 1 статті 42 КПК України), що підтверджується доказами, наданими стороною обвинувачення та дослідженими слідчим суддею, за такого, стороною обвинувачення доведено, що ОСОБА_7 набув статусу підозрюваного у Кримінальному провадженні відповідно до положень ч. 1 ст. 42 КПК України.
Щодо обґрунтованості підозри.
Згідно ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.
Зокрема, у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року зазначено, що «обґрунтована підозра» означає існування фактів або інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, крім того, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним злочином, вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
Обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.
Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях ЄСПЛ, зокрема, у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» № 14310/88 від 23.10.1994 суд зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».
Так, для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
У пункті 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначено, що «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такого ж рівня, що й факти, на яких має ґрунтуватися обвинувальний вирок.
За такого, слідчий суддя на стадії досудового розслідування для вирішення питання, зокрема, щодо обґрунтованості підозри не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини особи/осіб у вчиненні кримінального правопорушення чи її відсутності, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи/осіб до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо особи обмежувальних заходів.
Отже, при вирішенні питання щодо обґрунтованості підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення вірогідною та достатньою для обрання відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Згідно з доводами, викладеними у Клопотанні, та документами, наданими на підтвердження цих доводів, обґрунтованість підозри щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, підтверджується сукупністю зібраних доказів, а саме копіями наступних документів:
- наказом заступника міністра від 14.09.2016 за № 446-к, згідно якого ОСОБА_7 як директор департаменту нафтогазового комплексу вважається таким, що успішно пройшов випробувальний термін (Том № 3 а. 238);
- довіреності Міністра Міненерговугілля України ОСОБА_8 від 10.03.2017 № 01/31?2090, що видана на ім`я представника Міненерговугілля ОСОБА_7, якою надано широкі повноваження останньому, зокрема, підписувати відповідні правочини з операторами газорозподільних систем, визначаючи всі істотні умови, а також, за необхідності, укладати та підписувати додатки до таких правочинів, додаткові угоди, акти. Проводити будь-які необхідні переговори та узгодження, вирішувати виникаючі спірні питання, а також вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством України для такого роду повноважень (Том № 2 а. 133);
- звіту № 01?21 за результатами проведеної оцінки виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2017 № 95 «Про забезпечення ефективного використання газорозподільних систем або їх складових», яким надано негативну оцінку діяльності Міністерства щодо виконання вимог зазначеної постанови, встановлено розрахункову суму недоотриманих бюджетом надходжень за період із травня 2017 року по грудень 2020 року в розмірі 1 млрд. 550 млн. грн. (Том № 2 а. 1-34);
- висновку експерта за результатами проведеної судово-економічної експертизи від 25.05.2021 № 50/7, за яким розрахункова сума недоотриманих державою в особі Міненерговугілля України бюджетних коштів, яка встановлена у звіті № 01?21 за результатами проведеної оцінки виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2017 № 95 «Про забезпечення ефективного використання газорозподільних систем або їх складових», документально підтверджується у розмірі 1 488 645 641, 22 грн. (Том № 2 а. 44-112);
- висновку Державної аудиторської служби України від 26.10.2022, яким підтверджено встановлені збитки державному бюджету України та встановлено осіб, які допустили порушення вимог законодавства під час виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2017 № 95 «Про забезпечення ефективного використання газорозподільних систем або їх складових» (Том № 3 а. 106-131);
- протоколу допиту свідка ОСОБА_11 - голови НКРЕКП, яка надала показання щодо обставин включення у тариф витрат пов`язаних із використання газорозподільних систем або їх складових, зокрема щодо законних підстав для прийняття такого рішення членами НКРЕКП за зверненнями операторів ГРМ (Том № 2 а. 137-142);
- протоколу допиту свідка ОСОБА_12 - директора Департаменту правового забезпечення Міненерговугілля, яка надала показання щодо обставин підписання договорів та протоколів розбіжностей до них, порядку погодження зазначених договорів у Департаменті (Том № 2 а. 143-149);
- протокол допиту свідка ОСОБА_13 - працівника Департаменту нафтогазового комплексу Міненерговугілля, який пояснив, що протоколи розбіжностей в редакції операторів ГРС йому для візування надавав особисто ОСОБА_7, при цьому вказував, що під час візування треба перевірити лише назви та реквізити, а не суть (Том № 2 а. 12-20);
- листування Міненерговугілля з операторами ГРС щодо укладання договорів експлуатації державних ГРС та їх складових, у тому числі самих договорів, протоколів розбіжностей;
- інших матеріалів Клопотання.
Враховуючи вищезазначені загальні підходи до обґрунтованості підозри, а також встановлені згідно з матеріалами судового провадження факти, доводи сторони захисту щодо необґрунтованості підозри, про яку повідомлено ОСОБА_7, відхиляються, оскільки обґрунтованість такої підозри підтверджується наявними в матеріалах Клопотання доказами, які об`єктивно пов`язують ОСОБА_7 із кримінальним правопорушенням, яке йому інкримінується, тобто підтверджують існування фактів та інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що підозрюваний міг вчинити таке кримінальне правопорушення за викладених у Повідомленні про підозру обставин, що є достатнім для висновку, що підозра не є вочевидь необґрунтованою та відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра».
Разом з тим, вищенаведеним висновком про обґрунтованість підозри не констатується наявності в діях ОСОБА_7 вини у вчиненні злочину. Так, на цій стадії слідчий суддя не вправі наперед вирішувати питання про фактичні обставини кримінального правопорушення, кваліфікацію дій підозрюваного, доведеність чи недоведеність винуватості підозрюваного, давати оцінку доказам щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, оскільки ці питання вирішуються судом при ухваленні судового рішення по суті обвинувачення на підставі обвинувального акта, а не під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу щодо особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні злочину, що свідчать про вірогідність причетності особи до вчинення інкримінованого злочину та необхідність застосування щодо такої особи обмежувального заходу.
Обставини здійснення підозрюваним ОСОБА_7 конкретних дій та доведеність його вини, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у Кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.
При цьому, посилання захисника на те, що інкриміновані ОСОБА_7 дії належали до його повноважень, контролювались заступником міністра, рішення про укладення договорів приймалось не одноособово ОСОБА_7, а господарські суди відмовили у визнанні недійсними умов договорів, слідчим суддею відхиляються, оскільки специфіка та характер корупційного злочину, передбаченого ст. 364 КК України, передбачає укладання правочинів, зокрема, з метою отримання неправомірної вигоди. Однак, злочином може вважатись лише те діяння, яке підпадає під ознаки правопорушення за законом про кримінальну відповідальність, а наявні у матеріалах Клопотання докази, надані стороною обвинувачення, у своїй сукупності дають підстави вважати, що підозрюваним могли бути вчинені дії, які можна кваліфікувати за відповідною статтею Кримінального кодексу України.
Викладені у постанові керівника САП від 22.08.2023 про скасування постанови про визначення підслідності (Том № 1 а. 166-170) висновки про наявність сумнівів у обґрунтованості підозри та кваліфікації дій, у вчиненні яких підозрюються особи у Кримінальному провадженні, не мають значення для слідчого судді при розгляді Клопотання, оскільки спростовуються наданими стороною обвинувачення доказами. При цьому, досудове розслідування Кримінального провадження не завершено, стороною обвинувачення продовжується збір доказі.
Наявність ризиків, та їх обґрунтованість
Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується (частина 1 статті 177 КПК України).
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною 1 статті 177 КПК (частина 2 статті 177 КПК України).
Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК України, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
Так, у Клопотанні слідчий посилається на те, що наявні ризики, які свідчать про можливе вчинення ОСОБА_7 дій, передбачених пунктами 1, 3-4 частини 1 статті 177 КПК України, а саме: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на свідків, інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Щодо ризику переховування від органів досудового розслідування та суду.
Ризик переховування від органу досудового розслідування/суду є актуальним безвідносно до стадії кримінального провадження та обумовлений серед іншого можливістю притягненням до кримінальної відповідальності та пов`язаними із цим можливими негативними для особи наслідками (обмеженнями) і, зокрема, суворістю передбаченого покарання (злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, у вчиненні якого обґрунтовано підозрюється ОСОБА_7, передбачає виключно покарання у виді реального позбавлення волі на строк від трьох до шести років). Тяжкість ймовірного покарання особливо сильно підвищують ризик переховування від органу досудового розслідування та/або суду на перших етапах притягнення особи до кримінальної відповідальності.
При цьому, слідчий суддя при встановленні даного ризику враховує існування інших факторів, які можуть свідчити про наявність у ОСОБА_7 можливості переховуватися від органу досудового розслідування та суду.
Так, 01.02.2023 у кримінальному провадженні № 62021000000000160 від 22.02.2021, з якого матеріали за підозрою ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були виділені у Кримінальне провадження, повідомлено про підозру ОСОБА_8 (Том № 1 а. 38-41).
07.02.2023 ОСОБА_7 особисто отримав повістку про виклик його для допиту у якості свідка у кримінальному провадженні № 62021000000000160 (Том № 3 а. 159).
Після цього, наказом в.о. Генерального директора АТ «Магістральні газопроводи України» ОСОБА_7 від 10.02.2023 за № 1-вд (Том № 3 а. 180), ОСОБА_7 відправлено у відрядження на 8 календарних днів з 11.02.2023 по 18.02.2023 до міста Відень Республіки Австрія.
Вказаний наказ не був погоджений з Міністерством енергетики України (Том № 3 а. 165-166, 161-162).
Із матеріалів Клопотання встановлено, що ОСОБА_7 12.02.2023 залишив територію України та назад не повернувся (Том № 3 а. 147, 200-203). Відомості надані адміністрацією Державної прикордонної служби станом на 08.03.2024.
В.о. Генерального директора ОСОБА_14 20.02.2023 не перебував на робочому місці за фактичним місцезнаходженням Товариства. З 21.02.2023 в.о. Генерального директора АТ «МГУ» рішенням наглядової ради АТ «МГУ» від 20.02.2023 відсторонений від виконання повноважень і не перебуває на робочому місці за фактичним місцезнаходженням Товариства згідно табеля обліку використання робочого часу ОСОБА_14 з 20.02.2023 по 27.02.2023 додається (Том № 3 а. 165-167).
Постановою слідчого ДБР ОСОБА_6 від 25.03.2024 оголошено регіональний, державний, міждержавний та міжнародний розшук підозрюваного ОСОБА_7 (том № 4 а. 8-10).
Дорученням першого заступника директора ДБР від 25.03.2024 (Том № 3 а. 229-232) Державній прикордонній службі доручено здійснювати розшук в пунктах пропуску через державний кордон особи - підозрюваного ОСОБА_7, оголошеного в розшук відповідно до КПК України.
Враховуючи вищевикладене, беручи до уваги наявність відомостей станом на 08.03.2024 про виїзд ОСОБА_7 за кордон, зважаючи на здійснення його розшуку у пунктах пропуску через державний кордон, слідчим суддею відхиляються доводи захисника щодо відсутності оновлених даних про перетин ОСОБА_7 державного кордону.
Враховуючи, що адвокат ОСОБА_15 є захисником підозрюваного ОСОБА_7 за договором, слідчий суддя дійшов висновку про обізнаність ОСОБА_7 про повідомлення йому про підозру у Кримінальному провадженні та здійснення щодо нього процесуальних дій, зокрема про розгляд Клопотання. Захисник ОСОБА_5 при розгляді Клопотання не зміг надати логічних пояснень причин не повернення ОСОБА_7 до України.
Дружина ОСОБА_7 - ОСОБА_16 покинула територію України ще 27.02.2022 та назад не поверталась (Том № 3 а. 221-223).
Беручи до уваги відсутність стійких соціальних зв`язків у ОСОБА_7 на території України, обставини його виїзду за кордон, слідчий суддя дійшов до висновку про існування ризику переховування від органу досудового розслідування та суду.
Щодо ризику незаконного впливу на свідків, інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні.
При встановленні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, а саме: спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК України).
Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу (частина 4 статті 95 КПК України).
В свою чергу, частиною 11 ст. 615 КПК України визначено, що показання, отримані під час допиту свідка, потерпілого, у тому числі одночасного допиту двох чи більше вже допитаних осіб, у кримінальному провадженні, що здійснюється в умовах воєнного стану, можуть бути використані як докази в суді виключно у випадку, якщо хід і результати такого допиту фіксувалися за допомогою доступних технічних засобів відеофіксації. Показання, отримані під час допиту підозрюваного, у тому числі одночасного допиту двох чи більше вже допитаних осіб, у кримінальному провадженні, що здійснюється в умовах воєнного стану, можуть бути використані як докази в суді виключно у випадку, якщо у такому допиті брав участь захисник, а хід і результати проведення допиту фіксувалися за допомогою доступних технічних засобів відеофіксації.
Так, відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального провадження та повинна застосовуватися за загальним правилом, можливість використання показань, зафіксованих за допомогою технічних засобів відеофіксації, передбачена ч. 11 ст. 615 КПК України, застосовується лише як виключення. При цьому, показання свідків, безпосередньо досліджені в суді, мають пріоритет над показаннями, отриманими у порядку ч. 11 ст. 615 КПК України.
За таких обставин, ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
Так, ОСОБА_7, у випадку направлення обвинувального акта щодо нього до суду та визнання його винуватості, може бути призначено виключно реальне покарання.
ОСОБА_7 тривалий час працював у Міненерго, у тому числі на керівній посаді. ОСОБА_7 інкримінується вчинення кримінального правопорушення при здійсненні ним повноважень директора Департаменту нафтогазового комплексу Міненерго.
Частина працівників Міненерго, що працювали за час повноважень ОСОБА_7, на даний час продовжують працювати в Міністерстві. Враховуючи, що за час роботи у Міненерго в ОСОБА_7 сформувались неформальні зв`язки із службовими особами цього Міністерства, беручи до уваги взаємообумовленість дій між підозрюваним ОСОБА_7 та іншим підозрюваним у Кримінальному провадженні ОСОБА_8, підозрюваний ОСОБА_7, використовуючи свій авторитет, приязні стосунки з такими особами, інший незаконний вплив (шантаж, підкуп, погрози), опосередковано, будучи поза юрисдикцією правоохоронних органів України, через інших осіб може впливати на свідків/іншого підозрюваного у Кримінальному провадженні з метою зміни ними своїх показань/відмови від дачі показань задля уникнення/мінімізації можливої кримінальної відповідальності.
Таким чином, заявлений ризик існує.
Щодо ризику перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.
Підозрюваний ОСОБА_7 тривалий час обіймав керівну посаду Міненерго, що може свідчити про наявність у нього стійких особистих та ділових зв`язків серед службових осіб у структурах органів державної влади, відповідних організаційних можливостей, які можуть бути використані ним для здійснення адміністративного впливу на правоохоронні органи під час здійснення досудового розслідування.
Вказане свідчить про наявність мінімального ризику перешкоджання Кримінальному провадженню іншим чином.
Щодо наявності підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу.
Аналіз положень ч. 6 ст. 193 КПК України дає підстави зробити висновок, що у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук, слідчий суддя, суд за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, може обрати лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Отже, встановлена цією нормою процедура обрання запобіжного заходу не передбачає можливості вирішувати питання про наявність/ відсутність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою. Можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу передбачена лише під час розгляду питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який і обирається з тією метою, аби затримати особу (підозрюваного), яка, зокрема, переховується від органу досудового розслідування та суду та оголошена у міжнародний розшук, та доставити її до місця кримінального провадження для вирішення питання щодо застосування відносно такої особи обмежувальних заходів (тримання під вартою/ домашній арешт/ застава/ особиста порука/ особисте зобов`язання).
Щодо оголошення підозрюваного ОСОБА_7 у міжнародний розшук.
Постановою слідчого ДБР ОСОБА_6 від 25.03.2024 оголошено у тому числі міжнародний розшук підозрюваного ОСОБА_7 (том № 4 а. 8-10).
Так, чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не визначає, якими саме доказами має бути доведено, що особу оголошено у розшук, однак зобов`язує сторону обвинувачення відповідно до ч. 2 ст. 281 КПК України при оголошенні розшуку (державного, міждержавного, міжнародного) прийняти відповідну постанову. Факт прийняття постанови про оголошення розшуку являє собою підставу для його здійснення, а положення ч. 6 ст. 193 КПК України покладають на сторону обвинувачення обов`язок надати докази на підтвердження саме оголошення підозрюваного у міжнародний розшук, проте не зобов`язують доводити існування підстав для прийняття відповідного рішення про оголошення у міжнародний розшук. За таких обставин постанова про оголошення особи в міжнародний розшук є належним доказом та достатньою підставою вважати підозрювану особу такою, що оголошена в міжнародний розшук в розумінні вимог ст. 281, ч. 6 ст. 193 КПК України. У той же час положенням ч. 7 ст. 110 КПК визначено, що постанова слідчого, дізнавача, прокурора, прийнята в межах компетенції згідно із законом, є обов`язковою для виконання фізичними та юридичними особами, прав, свобод чи інтересів яких вона стосується. З урахуванням положень ч. 6 ст. 193 КПК України, перевірка та встановлення наявності існування обставин, що стали підставою для прийняття рішення про оголошення у міжнародний розшук особи, виходять за межі повноважень слідчого судді в рамках процедури розгляду ним Клопотання та ставить під сумнів законність постанови слідчого.
Єдиним елементом, який може свідчити, що «підозрюваний оголошений у міжнародний розшук», є наявність процесуального рішення про оголошення особи в міжнародний розшук, оформленого у вигляді: (а) окремої постанови, якщо досудове розслідування не зупиняється; (б) постанови про зупинення досудового розслідування, якщо досудове розслідування зупиняється (в ній зазначається про оголошення особи у розшук).
Вказаний висновок узгоджується з висновком колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в ухвалі від 28.07.2022 (справа № 991/2277/22 провадження № 11-сс/991/208/22), в ухвалі від 10.04.2024 (справа № 991/1940/24 провадження № 11- сс/991/245/24).
Беручи до уваги викладену правову позицію, при розгляді клопотання про обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, слідчий суддя не перевіряє та не встановлює наявності існування обставин, що стали підставою для прийняття рішення про оголошення міжнародного розшуку підозрюваного ОСОБА_7, оскільки наявність відповідної постанови слідчого ДБР від 25.03.2024 є належним доказом та достатньою підставою вважати підозрюваного ОСОБА_7 таким, що оголошений у міжнародний розшук.
Кримінальний процесуальний кодекс України не містить визначення та видів розшуку, однак в окремих статтях містяться словосполучення «міждержавний розшук» (п. 20-1 Перехідних положень КПК України), «міжнародний розшук» (ч. 5 ст. 139,, ч. 6 ст. 193, ч. 2 ст. 297-1, п. 4 ч. 2 ст. 297-2 КПК України). При цьому, юридична практика виділяє три види розшуку: державний, міждержавний, міжнародний.
Поняття «міжнародний розшук» також у законодавстві відсутнє.
З метою визначення вказаного поняття, слід звернутися до Академічного тлумачного словника Української мови.
Відповідно до Академічного тлумачного словника Української мови, розшук (юр.) - це система слідчих та оперативних заходів щодо виявлення злочинця, який зник, викраденого майна і т. ін.; міжнародний це той, у якому беруть участь представники різних країн, народів.
Таким чином, аналіз положень ч. 1 ст. 281 КПК України в сукупності із зазначеним визначенням поняття «міжнародний розшук» дає підстави зробити висновок, що міжнародний розшук - це система слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) та процесуальних дій, спрямованих на виявлення зниклого підозрюваного саме за межами України.
Згідно положень ст. 281 КПК України, розшук підозрюваного оголошується слідчим, прокурором, про що виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється.
З аналізу вказаних вище норм можна зробити висновок, що слідчий прямо уповноважений оголошувати підозрюваного у міжнародний розшук як один із видів розшуку.
При цьому, слідчий вправі здійснювати дії з розшуку підозрюваних осіб як в системі організації Інтерпол, так і поза нею.
Положення «Інструкції про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол», затвердженої Наказом № 613/380/93/228/414/510/2801/5 від 17.08.2020 Міністерства внутрішніх справ України, Офісу Генерального прокурора, Національного антикорупційного бюро України, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, визначають, що однією з цілей міжнародного співробітництва з використанням інформаційної системи Інтерполу є установлення місцезнаходження осіб, які розшукуються. При цьому не зазначається, що виключно вказана Інструкція регулює питання встановлення місцезнаходження осіб, які розшукуються, зокрема оголошено їх міжнародний розшук.
Крім того, КПК України не обмежує поняття міжнародного розшуку тільки міжнародним розшуком з використанням інформаційної системи Інтерполу.
Так, за змістом статті 2 Статуту Міжнародної організації кримінальної поліції Інтерполу, вказана організація здійснює взаємодію всіх органів кримінальної поліції. Тобто, наявність або відсутність у вказаній організації відомостей про розшук певної особи ще не свідчить про те, що особа не оголошена у міжнародний розшук, а може свідчити, що такий розшук не здійснюється цією організацією, але у цьому випадку компетентні органи відповідної країни для здійснення розшуку мають можливість звертатись напряму до інших країн відповідно до міжнародних угод.
Міжнародна організація кримінальної поліції Інтерпол лише дає змогу ефективно супроводжувати процес міжнародного розшуку та здійснювати криміналістичне, інформаційне, аналітичне, організаційне, методичне забезпечення такої діяльності.
25.03.2024 слідчим направлено постанову про розшук від 25.03.2024 до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України для запиту публікації Генеральним секретаріатом Інтерполу оповіщення щодо ОСОБА_7 (Том № 3 а. 227-228).
При цьому, відсутність доказів направлення, прийняття до виконання відповідного запиту Генеральним секретаріатом Інтерполу, за умови винесення слідчим постанови про розшук, не вказує на те, що ОСОБА_7 не перебуває у міжнародному розшуці.
Щодо можливості обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_7 за його відсутності.
З урахуванням вищевстановлених обставин кримінального правопорушення та наданих стороною обвинувачення доказів на підтвердження викладених у Клопотанні доводів, що свідчать про набуття ОСОБА_7 статусу підозрюваного у Кримінальному провадженні, про наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, про наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики вчинення підозрюваним дій, передбачених п. 1, 3-4 ч. 1 ст. 177 КПК України, з урахуванням обґрунтованих підстав вважати, що підозрюваний покинув територію України та оголошений у міжнародний розшук, то слідчий суддя, виходячи з положень ч. 6 ст. 193 КПК України, дійшов до висновку про наявність підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_7 за його відсутності.
При цьому, про дату, час та місце розгляду Клопотання підозрюваному ОСОБА_7 повідомлялось, шляхом направлення повідомлення про судове засідання за останнім відомим місцем проживання підозрюваного в Україні за адресою: АДРЕСА_2 . Інтереси підозрюваного ОСОБА_7 при розгляді даного Клопотання представляє захисник - адвокат ОСОБА_5, тобто, вимог ст. 193 КПК України дотримано.
Аналіз положень ч. 6 ст. 193 КПК України дає підстави зробити висновок, що у разі оголошення підозрюваного в міжнародний розшук, остаточно питання про застосування запобіжного заходу підозрюваному вирішується після його затримання та доставки до суду, а за такого, строк дії ухвали про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному, якого оголошено в міжнародний розшук, триває до його затримання та доставки до суду і не обмежується строком встановленим ч. 1 ст. 197 КПК України (шістдесят днів).
За такого, Клопотання підлягає задоволенню.
На підставі вищевикладеного та керуючись статтями 177, 193-194, 196, 369-372, 395 КПК України, слідчий суддя
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання задовольнити.
Обрати стосовно підозрюваного ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Після затримання підозрюваного ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, і не пізніше ніж через 48 годин з часу його доставки до місця кримінального провадження розглянути питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановити ухвалу.
Ухвалу може бути оскаржено безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.
СЛІДЧИЙ СУДДЯ ОСОБА_18