- Головуючий суддя (АП ВАКС): Семенников О.Ю.
справа № 991/3709/24
провадження №11-сс/991/355/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня 2024 року м.Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07 травня 2024 року про арешт майна у кримінальному провадженні №42020100000000123 від 07 квітня 2020 року,
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.
27 квітня 2024 року до Вищого антикорупційного суду прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) подано клопотання про арешт майна, вилученого 25 квітня 2024 року при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 у квартирі за адресою: АДРЕСА_1, а саме мобільний телефон марки та моделі «РОСО М5» IMEI 1: НОМЕР_1, IMEI 2: НОМЕР_2 .
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07 травня 2024 року вказане клопотання задоволено частково, з метою забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні накладено арешт на вказаний мобільний телефон з позбавленням права на відчуження, розпорядження та користування.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, за вимогами якої просив скасувати ухвалу слідчого судді від 07 травня 2024 року та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання про арешт майна.
В обґрунтування апеляційної скарги адвокат посилався на наступні доводи.
Детективами під час проведення обшуку не вжито заходів щодо залучення спеціаліста, який міг оглянути та скопіювати інформацію без вилучення матеріальних носіїв інформації, при цьому власник майна надав доступ до мобільного телефону та надав у подальшому пароль до нього.
Не надано жодного доказу, що вилучене у ОСОБА_5 майно відповідає визначеним у ст.98 КПК критеріям, як і доказів належності вилученого майна на праві власності ОСОБА_5 в розумінні ст.171 КПК.
Позиції учасників провадження.
Представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6, в судовому засіданні подану апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити у повному обсязі з зазначених у ній підстав.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, а апеляційну скаргу представника без задоволення.
Третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, про поважні причини свого неприбуття суд не повідомив, а тому суд з урахуванням позиції його представника згідно з положеннями ч.4 ст.405 КПК вважав за можливе розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.
Мотиви та висновки суду.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. Згідно з вимогами ст.16 КПК позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Згідно з положеннями ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно з вимогами ст.94, 132, 173 КПК повинен врахувати, зокрема, правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 цього Кодексу), розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
При перегляді оскаржуваної ухвали в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, заслухавши пояснення учасників судового провадження, дослідивши надані матеріали, дійшла наступних висновків.
Не погоджуючись з доводами скарги щодо відсутності підстав для накладення арешту, суд виходив з наступного.
Підставами для задоволення клопотання про арешт майна слідчим суддею в оскаржуваному рішенні зазначено необхідність збереження речових доказів, що відповідає змісту положень п.1 ч.2 ст.170 КПК, які передбачають мету застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ч.3 ст.170 КПК у випадку, передбаченому п.1 ч.2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.
Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (ч.1 ст.98 КПК).
З матеріалів провадження вбачається, що детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №42020100000000123 від 07 квітня 2020 року за фактом заволодіння та привласнення бюджетних коштів військовими службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3, зокрема Головного управління зв`язку та інформаційних систем Генерального штабу та Управління розвитку автоматизації Збройних Сил України, військових представництв та службовими особами ТОВ «Еверест Лімітед», а також інших суб`єктів господарювання приватної форми власності в ході виконання умов державного контракту за державним оборонним замовленням на виконання дослідно-конструкторської роботи шифр «Дзвін-АС» від 30 грудня 2016 року №308/2016/9 щодо розробки системи оперативного (бойового) управління ЗСУ за ознаками складу злочинів, передбачених ч.4, 5 ст.191, ч.2 ст.364-1, ч.3 ст.425, ч.4 ст.426-1 КК.
У клопотанні прокурор зазначав, що відповідно до функціональних обов`язків заступник начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 генерал-лейтенант ОСОБА_5 був відповідальним за створення, впровадження та розвиток інформатизації в ГШ ЗСУ та Міноборони України. Так, саме ОСОБА_5, обіймаючи посаду заступник начальника ІНФОРМАЦІЯ_3, без погодження з установою, що здійснювала науково-воєнний супровід (ЦНДІ) за ДКР, шифр «Дзвін-АС», основного користувача - ІНФОРМАЦІЯ_1, затверджував (погоджував) зміни до тактико-технічного завдання (ТТЗ), якими суттєво звужувався функціонал спеціального програмного забезпечення (з 200-250 інформаційно-розрахункових задач (ІРЗ), запланованих у першочерговій редакції ТТЗ до 10-15 ІРЗ у остаточній редакції ТТЗ), безпідставно змінювалася кількість дослідних зразків, пролонгувалися строки здачі етапів (підетапів робіт) виконання ДКР, шифр «Дзвін-АС», що у свою чергу призвело до невиправданих витрат на коригування технічної документації, СПЗ та оплати адміністративних витрат виконавця робіт.
Ухвалою слідчого судді від 22 квітня 2024 року надано дозвіл на проведення обшуку житлової квартири за адресою: АДРЕСА_2 права власності на яку зареєстроване за дружиною ОСОБА_5 - ОСОБА_8 ), що знаходиться у фактичному користуванні ОСОБА_5 з метою відшукання: документів у паперовому та електронному вигляді щодо фінансово-господарських відносин між Міністерством оборони України, Генеральним штабом ЗСУ, Головним управлінням зв`язку та інформаційних систем Генерального штабу ЗСУ, ІНФОРМАЦІЯ_2, військовими представництвами та іншими структурними підрозділами ГШ ЗСУ, Міноборони України та ТОВ «Еверест Лімітед», ТОВ «Айкюжн ІТ», ТОВ «Інтересі Бейз», ТОВ «НДІ Автопром» й іншими суб`єктами господарської діяльності приватної форми власності щодо виконання робіт в межах державного контракту №308/2016/9 на розробку автоматизованої системи оперативного управління ЗСУ в рамках ДКР шифр «Дзвін-АС», у тому числі будь-яке листування з представниками вказаних юридичних осіб, чорнові записи, блокноти, щоденники, нотатки, інші рукописні а друковані носії, магнітні, оптичні та електронні носії вказаної інформації, комп`ютерна техніка, ноутбуки, накопичувачі флеш-пам`яті, жорсткі диски, переносні носії інформації, засоби зв`язку (мобільні телефони, планшети тощо) та сім-карти (ідентифікаційні модулі абонента мобільного зв`язку), на яких зберігаються дані про обставини вищезазначеного кримінального правопорушення з можливістю подальшого доступу до листування з іншими особами, записів та інших файлів, що на них містяться.
25 квітня 2024 року на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22 квітня 2024 року проведено обшук за вищевказаною адресою, при проведенні якого виявлено та вилучено мобільний телефон марки та моделі «РОСО М5», на якому містяться, зокрема, ознаки спілкування з начальником Управління розвитку автоматизації Генштабу ЗСУ ОСОБА_9 (котрий зі сторони замовника здійснював супровід виконання цієї ДКР), ОСОБА_10 (бенефіціарним власником ТОВ «Еверест Лімітед», яке було головним виконавцем ДКР), ОСОБА_11 (головою комісії з прийняття етапу 2 цієї ДКР), а також містились видалені чати спілкування у додатках для обміну повідомленнями. Вилучення мобільного телефону здійснено у зв`язку з тим, що його надання є необхідною умовою проведення експертного дослідження.
Відповідно до ч.7 ст.236 КПК при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
За ч.2 ст.168 КПК тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
На переконання колегії суддів зазначене обумовлює потребу органу досудового розслідування у проведенні детального огляду мобільного телефона, зокрема, із залученням спеціаліста та використанням спеціальної техніки, що дозволить у повному обсязі дослідити інформацію, яка в ньому міститься, у тому числі відновити видалену інформацію. Отже, надання ОСОБА_5 паролю від телефону та доступу до нього не свідчить про відсутність підстав для вилучення цього терміналу мобільного зв`язку, позаяк не виключає наявність інших підстав, передбачених ч.2 ст.168 КПК.
Так, 26 квітня 2024 року детективом у кримінальному провадженні призначена судова експертиза комп`ютерної техніки і програмних продуктів, на вирішення якої поставлено питання щодо можливого збереження на носії даних - вилученому у ОСОБА_5 мобільному телефоні списку контактів, журналу сеансів зв`язку, повідомлень (файлів, у тому числі видалені, що пересилались), програм обліку повідомлень та файли.
Враховуючи встановлені на підставі досліджених доказів обставини, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що вилучений при проведенні зазначеного обшуку мобільний телефон відповідно до вимог ст.98 КПК належить до речових доказів, оскільки містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому є підстави для накладення на нього арешту з метою забезпечення збереження речових доказів.
Крім того, з огляду на наявну інформацію, у зазначеному пристрої можуть міститися видалені відомості, відновити які можливо лише із залученням експерта. У такому випадку суттєвим для відновлення такої інформації є наявність самого пристрою, який становитиме предмет дослідження відповідного експерта, що узгоджується із положеннями п.13.3 розділу ІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року №53/5.
Колегія суддів зазначає, що за вказаних обставин накладення арешту на вказане майно забезпечить запобіганню можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. На даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження, про що обґрунтовано зазначив слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі.
Враховуючи вищенаведене, всупереч доводам особи, яка подала апеляційну скаргу, колегія суддів констатує наявність правової підстави для арешту вищезазначеного майна та можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні.
Щодо посилань представника на відсутність доказів належності вилученого майна на праві власності ОСОБА_5 в розумінні п.3 ч.2 ст.171 КПК слід відзначити, що відповідно до зазначеної норми у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.
На підставі матеріалів судового провадження встановлено та представником зверталась увага на те, що при проведенні обшуку саме ОСОБА_5 надав мобільний телефон та доступ до нього, шляхом надання графічного коду-ключа (цифрове значення «775368»), що також зафіксовано в протоколі обшуку, а тому є всі підстави для застосування до вказаної ситуації презумпції власності та встановлення належності цього мобільного телефону ОСОБА_5 як особі, у якої він знаходився у фактичному володінні.
В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу колегії суддів та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні.
Зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що слідчий суддя, накладаючи арешт на майно, діяв у спосіб та в межах діючого законодавства, доводи стосовно незаконності та необґрунтованості ухвали слід визнати непереконливими, слідчим суддею відповідно до ст.132, 170, 173 КПК дотримані принципи розумності та співрозмірності обмеження права власності осіб завданням кримінального провадження та враховані наслідки від вжиття такого тимчасового заходу забезпечення кримінального провадження для інших осіб. Доказів негативних наслідків обраного заходу забезпечення особою, яка подала апеляційну скаргу, не надано та під час розгляду останньої не встановлено.
Крім того, накладення арешту на майно не є припиненням права власності на нього або позбавленням таких прав, хоча власники і обмежуються у реалізації всіх правомочностей права власності, такий захід є тимчасовим, відповідні обмеження за вищевказаних фактичних обставин є розумними і співмірними з огляду на завдання кримінального провадження, з урахуванням чого колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи осіб з метою виконання завдань кримінального провадження.
Відтак, під час постановлення оскаржуваної ухвали слідчим суддею дотримано вимоги кримінального процесуального закону, порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою та такою, що підлягає залишенню без змін, а вимоги апеляційної скарги без задоволення.
Керуючись ст.392, 404, 422, 532 КПК, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07 травня 2024 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
_______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3