- Головуюча суддя (АП ВАКС): Чорна В.В.
справа № 362/4895/16-к
провадження № 11-кп/991/15/24
головуючий в суді першої інстанії: ОСОБА_1
доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2024 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5,
за участі прокурорів ОСОБА_6, ОСОБА_7,
обвинувачених ОСОБА_8, ОСОБА_9,
захисників ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_6, захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8, захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 15.02.2023 р., яким:
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого, з вищою освітою, пенсіонера,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських повноважень строком на три роки, та з конфіскацією половини (1/2) належного йому на праві власності майна,
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Новоградівка Донецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимого, одруженого, з вищою освітою, який має на утриманні неповнолітню дитину,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських повноважень строком на два роки, та з конфіскацією половини (1/2) належного йому на праві власності майна, -
в с т а н о в и л а:
21.03.2023 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, разом з апеляційними скаргами прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_6, а також захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 (т. 17 а.с. 24). 22.03.2023 року для долучення до матеріалів провадження з Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 (т. 17 а.с. 27-29, 34).
Оскільки апеляційні скарги не відповідали вимогам ст. 396 КПК України, ухвалами судді-доповідача від 27.03.2023 р. їх залишено без руху, з наданням строку для усунення зазначених в ухвалах недоліків (т. 17 а.с. 41, 43, 45-46). На їх виконання, прокурором надано копії апеляційної скарги з додатками для учасників апеляційного провадження у належній кількості, а захисниками ОСОБА_14 та ОСОБА_12 - апеляційні скарги, оформлені згідно з вимогами ст. 396 КПК України, та надано їх копії у кількості, необхідній для надіслання сторонам кримінального провадження (т. 17 а.с. 68-74, 84-105).
Водночас, захисником ОСОБА_15 недоліки апеляційної скарги, яку залишено без руху, усунуті не були, тому ухвалою від 15.05.2023 р. їй повернуто апеляційну скаргу, подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 (т. 17 а.с. 110).
Ухвалою від 15.05.2023 р. за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6, захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 15.02.2023 р. відкрито апеляційне провадження (т. 17 а.с. 112).
Ухвалою від 29.05.2023 р. вказані апеляційні скарги призначено до розгляду (т. 17 а.с. 127).
До початку апеляційного розгляду захисниками ОСОБА_12 та ОСОБА_14 подані доповнення до апеляційних скарг (т. 17 а.с. 150-154, т. 18 а.с. 88-91; т. 18 а.с. 78-83).
1. Формулювання пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення згідно обвинувального акта.
Згідно обвинувального акта, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувались у одержанні службовою особою неправомірної вигоди в особливо великих розмірах для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, за таких обставин.
31.03.2016 року на підставі рішень Васильківського районного суду Київської області від 08.11.2011 р. та Апеляційного суду Київської області від 16.03.2016 р. право власності на майновий комплекс, розташований за адресою: АДРЕСА_2, зареєстровано у Єдиному реєстрі речових прав на нерухоме майно за ТОВ «Гвоздів-Агро».
Упродовж березня-травня 2016 року ОСОБА_9, будучи депутатом сільської ради с. Гвоздів Васильківського району Київської області, отримав від невстановлених осіб інформацію про реєстрацію права власності на вказаний майновий комплекс у відповідному реєстрі, та з метою досягнення своїх злочинних намірів щодо неправомірної вигоди вступив у попередню змову з Гвоздівським сільським головою Васильківського району Київської області ОСОБА_8 .
17.05.2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8, реалізовуючи свій злочинний умисел, під час зустрічі із засновниками ТОВ «Гвоздів-Агро» ОСОБА_16 та ОСОБА_17 пред`явили останнім вимогу щодо передачі грошових коштів у сумі 500 тис. доларів США за прийняття Гзоздівською сільською радою рішення про надання земельних ділянок площею 26,1681 га, на одній з яких розташований належний товариству майновий комплекс та прилегла до нього територія, в оренду ТОВ «Гвоздів-Агро», погрожуючи тим, що Гвоздівська сільська рада не прийме згадане рішення без одержання неправомірної вигоди та вони створять інші штучні перешкоди.
ОСОБА_16 та ОСОБА_17, усвідомлюючи, що у разі ненадання неправомірної вигоди у сумі 500 тис. доларів США ОСОБА_9 та ОСОБА_8, вони не приймуть рішення на користь ТОВ «Гвоздів-Агро» та створять штучні перешкоди під час виділення земельної ділянки в оренду, були вимушені погодитися на вимоги останніх. При цьому, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 обумовили відтермінування надання неправомірної вигоди, мотивуючи відсутністю необхідної суми коштів, на що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 погодились, але висунули вимогу про передачу 18.05.2016 року частини неправомірної вигоди у сумі 10 тис. доларів США.
18.05.2016 року ОСОБА_9, перебуваючи у автомобілі, запевнив ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у виконанні своїх зобов`язань щодо прийняття рішення про виділення земельної ділянки в оренду та нагадав про необхідність виконання ними своїх зобов`язань, після чого одержав від ОСОБА_16 частину неправомірної вигоди в сумі 10 тис. доларів США. При цьому, погодився отримати решту неправомірної вигоди після прийняття Гвоздівською сільрадою рішення про надання земельних ділянок в оренду та укладення договорів їх оренди.
ОСОБА_9, отримавши вказані грошові кошти, відповідно до узгодженого із ОСОБА_8 плану дій у подальшому передав йому частину грошових коштів.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 26.05.2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8, перебуваючи у м. Києві, під час зустрічі з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 пред`явили останнім вимогу щодо передачі решти грошових коштів, погодившись прийняти їх в іншій валюті та сумі, а саме - 470 тис. євро.
У період з 25 по 27 травня 2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 забезпечили прийняття Гвоздівською сільською радою рішення від 27.05.2016 р. про надання згоди ТОВ «Гвоздів-Агро» на розроблення землевпорядної документації з метою подальшого виділення земельних ділянок загальною площею 26,1681 га в оренду.
30.05.2016 року ОСОБА_17 та ОСОБА_16 за вимогою ОСОБА_9 та ОСОБА_8 приїхали до них на зустріч до Гвоздівської сільської ради, у ході якої останні повідомили, що вони підготували не всі документи, необхідні для початку оформлення вказаної земельної ділянки, та запропонували приїхати на зустріч наступного дня.
31.05.2016 року ОСОБА_17 та ОСОБА_16 прибули до Гвоздівської сільської ради, де їх чекали ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Останні повідомили, що знову не встигли підготувати всі необхідні документи, однак згодні знизити суму неправомірної вигоди та визначили її в розмірі 300 тис. євро, які слід було передати їм наступного дня, тобто 01.06.2016 року, але передача вказаних грошових коштів буде завуальована під позику ОСОБА_9 для забудови котеджного містечка.
01.06.2016 року приблизно о 12:00 год. ОСОБА_17 та ОСОБА_16 приїхали на зустріч з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до Гвоздівської сільської ради, у ході якої останні, розуміючи, що отримують неправомірну вигоду, з метою приховання свого умислу, зазначили, що ОСОБА_9 напише ОСОБА_17 та ОСОБА_16 розписку про те, що він нібито отримав грошові кошти в сумі 300 тис. євро у борг для будівництва котеджів та пентхаусів у Васильківському районі. А після написання вказаної розписки, з метою забезпечення досягнення свого умислу на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_16 повинна залишитись у приміщенні Гвоздівської сільської ради із ОСОБА_8, а ОСОБА_17 разом із ОСОБА_9 повинна проїхати в автомобілі до сусіднього села, де, перебуваючи в авто, передати вказану суму грошових коштів.
Приблизно о 12:20 год. ОСОБА_17 на території с. Іванковичі Васильківського району Київської області, перебуваючи в автомобілі ОСОБА_9, на виконання його та ОСОБА_8 . вимог, передала ОСОБА_9 другу частину обумовленої неправомірної вигоди в сумі 300 тис. євро. Отримавши вказані грошові кошти, ОСОБА_9 здійснив телефонний дзвінок ОСОБА_8 та підтвердив отримання неправомірної вигоди.
Після чого ОСОБА_8, перебуваючи у приміщенні Гвоздівської сільської ради, підписав, завірив печаткою Гвоздівської сільської ради та передав ОСОБА_16 документи щодо виділення в оренду земельної ділянки.
2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення.
За результатами судового розгляду, вказані дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 368 КК України як прохання службової особи надати неправомірну вигоду для себе в особливо великому розмірі та одержання частини такої неправомірної вигоди для себе за вчинення дії з використанням наданої їй влади, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Водночас, в частині кваліфікуючої ознаки вимагання, а також одержання другої частини неправомірної вигоди в сумі 300 тис. євро суд дійшов висновку про їх недоведеність поза розумним сумнівом та зазначив, що з огляду на встановлення факту прохання ОСОБА_8 та ОСОБА_9, як службовими особами, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі 300 тис. євро, та часткове одержання неправомірної вигоди в сумі 10 тис. доларів США, визнання необґрунтованими та виключення вказаних обставин із висунутого обвинувачення не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 4 ст. 368 КК України.
Вироком Вищого антикорупційного суду від 15.02.2023 р. ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді дев`яти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських повноважень строком на три роки, з конфіскацією половини (1/2) належного йому на праві власності майна; ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді дев`яти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських повноважень строком на два роки, з конфіскацією половини (1/2) належного йому на праві власності майна.
До набрання вироком законної сили, до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято їх під варту в залі суду.
Задоволено частково цивільний позов ОСОБА_17 і ОСОБА_16 до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно в рахунок відшкодування матеріальної шкоди суму в гривнях, еквівалентну 9 300 доларів США за офіційним курсом НБУ на день набрання вироком законної сили, зокрема - 4 650 доларів США на користь ОСОБА_17, 4 650 доларів США на користь ОСОБА_16 .
Вирішено долю речових доказів та питання про стягнення судових витрат.
3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
3.1. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Так, на підставі досліджених доказів суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8, обіймаючи посаду сільського голови с. Гвоздів Васильківського району Київської області, та ОСОБА_9, маючи повноваження депутата сільської ради с. Гвоздів Васильківського району Київської області, діючи за попередньою змовою, висловили засновникам ТОВ «Гвоздів-Агро» ОСОБА_16 та ОСОБА_17 прохання надати їм неправомірну вигоду для себе в особливо великому розмірі (300 тис. євро) та одержали частину такої неправомірної вигоди (10 тис. доларів США) для себе за вчинення дії з використанням наданої їм влади - за прийняття Гвоздівською сільрадою рішення про надання земельних ділянок загальною площею 26,1681 га в оренду ТОВ «Гвоздів-Агро», на одній з яких розташований належний вказаному товариству майновий комплекс, за таких обставин.
17.05.2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час зустрічі за участю засновників ТОВ «Гвоздів-Агро» ОСОБА_16 та ОСОБА_17 висловили останнім прохання щодо передачі грошових коштів у сумі 500 тис. доларів США за прийняття Гвоздівською сільською радою рішення про надання земельних ділянок площею 26,1681 га, на одній із яких розташований належний товариству майновий комплекс, в оренду ТОВ «Гвоздів-Агро». ОСОБА_16 та ОСОБА_17 погодилися, втім обумовили відтермінування надання неправомірної вигоди.
18.05.2016 року ОСОБА_9 одержав від ОСОБА_16 частину неправомірної вигоди в сумі 10 тис. доларів США. Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час зустрічі з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 висловили останнім прохання щодо передачі решти коштів, погодившись прийняти їх в іншій валюті та сумі, а саме - 470 тис. євро.
У період із 25 по 27 травня 2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 забезпечили прийняття сільською радою рішення від 27.05.2016 р. про надання згоди ТОВ «Гвоздів-Агро» на розроблення землевпорядної документації з метою подальшого виділення земельних ділянок в оренду.
31.05.2016 року ОСОБА_17 та ОСОБА_16 прибули на зустріч із ОСОБА_9 та ОСОБА_8, у ході якої останні повідомили, що не встигли підготувати всі документи, однак згодні знизити суму неправомірної вигоди, визначивши її в розмірі 300 тис. євро, які слід передати їм наступного дня. При цьому, передача грошей буде завуальована під позику ОСОБА_9 для забудови котеджного містечка.
01.06.2016 року ОСОБА_17 та ОСОБА_16 приїхали до Гвоздівської сільської ради на зустріч з ОСОБА_9 та ОСОБА_8, під час якої останні зазначили, що ОСОБА_9 напише ОСОБА_17 та ОСОБА_16 розписку про отримання в борг коштів в сумі 300 тис. євро для будівництва котеджів. Після написання розписки, ОСОБА_16 повинна залишитись у приміщенні сільської ради із ОСОБА_8, а ОСОБА_17 разом із ОСОБА_9 повинна поїхати до сусіднього села, де, перебуваючи в авто, передати обумовлену суму грошей.
Вказані дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 368 КК України як прохання службової особи надати неправомірну вигоду для себе в особливо великому розмірі та одержання частини такої неправомірної вигоди для себе за вчинення дії з використанням наданої їй влади, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
3.2. Зміст обвинувачення, яке визнано судом необґрунтованим.
Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вимаганні вищевказаних сум неправомірної вигоди, оскільки вони погрожували потерпілим ОСОБА_17 та ОСОБА_16 тим, що без одержання неправомірної вигоди Гвоздівська сільська рада не прийме рішення про виділення в оренду відповідних земельних ділянок та вони створять інші штучні перешкоди під час виділення землі в оренду, тому потерпілі були вимушені погодитися на такі вимоги, оскільки розуміли, що у разі ненадання неправомірної вигоди ОСОБА_8 та ОСОБА_9 рішення на користь ТОВ «Гвоздів-Агро» прийнято не буде.
Перевіряючи цю обставину, суд врахував значну кількість судових спорів щодо відповідних земельних ділянок за участі Гвоздівської сільської ради, ТОВ «Гвоздів-Агро» та ТОВ «Агенція спортивних розваг», та дійшов висновку, що земельна ділянка була спірною. При цьому, засновники ТОВ «Гвоздів-Агро» ОСОБА_17 та ОСОБА_16 звернулись до Гвоздівської сільради 19.05.2016 року, тобто вже після висунення обвинуваченими прохань надати неправомірну вигоду та одержання ними 18.05.2016 року її частини в сумі 10 тис. доларів США, тому таке звернення до сільради було здійснено потерпілими добровільно, без примусу.
Суд також встановив, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 під час спілкування з ОСОБА_17 та ОСОБА_16 дійсно зазначали, що в разі ненадання ними неправомірної вигоди відповідне рішення Гвоздівською сільрадою прийняте не буде, або що ОСОБА_8 як сільський голова застосує щодо рішення право вето. Втім, зважаючи на наявність судових спорів щодо земельних ділянок, про що було відомо як обвинуваченим, так і потерпілим, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 мали намір і здійснювали реальні спроби отримати право на землю в різні способи. Відтак, прохання обвинувачених не можуть бути оцінені як погрози на адресу потерпілих та не можуть бути кваліфіковані як вимагання, тому цю частину обвинувачення визнано необґрунтованою.
Окрім того, в обвинувальному акті вказано, що 01.06.2016 року ОСОБА_9, перебуваючи в автомобілі на території с. Іванковичі Васильківського району, одержав від ОСОБА_17 другу частину неправомірної вигоди в сумі 300 тис. євро. Суд дійшов висновку, що таке одержання не доведено поза розумним сумнівом, оскільки воно спростовується відеозаписом, який є додатком до протоколу НСРД АВК від 01.06.2016 р., а також протоколом огляду від 02.06.2016 р. Дійсно, кошти у вигляді ідентифікованих грошових купюр та імітаційних засобів були вручені ОСОБА_17 . Однак, під час перебування її разом із ОСОБА_9 та його водієм в автомобілі, почалася погоня, у ході якої ОСОБА_9 вийшов із машини, при цьому сама ОСОБА_17 не зрозуміла, чи одержав він кошти. Наприкінці відеозапису вона говорить вголос, що все почалось, коли вона ще не встигла передати кошти. Надалі пакунок із грошима та імітаційними засобами було віднайдено в домоволодінні в с. Іванковичі Васильківського району неподалік від місця затримання ОСОБА_9 . Втім, жоден доказ не доводить, що грошові кошти та імітаційні засоби були залишені саме ним на території домоволодіння, яке йому не належить.
Не доводить факт одержання коштів і розписка, яка була вилучена при затриманні ОСОБА_9, оскільки, як свідчать матеріали НСРД, вона написана заздалегідь, що підтверджує умисел ОСОБА_9 на одержання неправомірної вигоди, але не сам факт її одержання.
Відтак, суд визнав цю частину обвинувачення необґрунтованою.
4. Короткий зміст вимог та узагальнені доводи апеляційних скарг.
4.1. Доводи апеляційної скарги прокурора.
В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що не оспорює висновки суду в частині обвинувачення, яке визнано обґрунтованим, та в частині призначеного обвинуваченим покарання.
Просить скасувати вирок в частині визнання необґрунтованим обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в одержанні неправомірної вигоди у розмірі 300 тис. євро, а також в частині визнання необґрунтованим вимагання неправомірної вигоди, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та в цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнати винуватими в одержанні службовими особами неправомірної вигоди в особливо великих розмірах (двома частинами у розмірі 10 тис. доларів США та у розмірі 300 тис. євро) для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів посилається на таке. За твердженням суду першої інстанції, не можна розцінювати як вимагання неправомірної вигоди вислови обвинувачених про те, що у разі ненадання потерпілими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 неправомірної вигоди відповідне рішення Гвоздівською сільською радою прийняте не буде, а також те, що ОСОБА_8 як сільський голова застосує щодо рішення право вето, оскільки у потерпілих нібито були інші способи отримати право на земельну ділянку. Втім, цей висновок є хибним. Прокурор наголошує, що шкідливі наслідки щодо законних інтересів потерпілих слід розуміти таким чином, що у випадку не прийняття Гвоздівською сільською радою рішення про надання земельної ділянки у користування або прийняття такого рішення з подальшим його ветуванням унеможливило б одержання ТОВ «Гвоздів Агро» у користування земельної ділянки під належним йому майновим комплексом, розташованим на ній, а отже, призвело би до неможливості власника користуватися належним йому майном. 31.03.2016 року за ТОВ «Гвоздів-Агро» на підставі судових рішень зареєстровано право власності на майновий комплекс, однак права користування ділянкою під комплексом товариство не набуло. Отже, ТОВ «Гвоздів Агро», інтереси якого представляли потерпілі, мало законний інтерес щодо одержання у користування земельної ділянки, на якій розташоване належне йому нерухоме майно. Щодо іншої складової вимагання, зокрема погрози вчинення дій з використанням свого службового становища, то протоколом НСРД від 25.05.2016 р. підтверджено висловлення ОСОБА_8 погрози застосування права вето на рішення сільради у разі ненадання неправомірної вигоди. Погрожуючи вчинити такі дії, ОСОБА_8 розумів, що діятиме з використанням наданих йому повноважень. Крім того, погроза протидії законним інтересам ТОВ «Гвоздів Агро» з боку обвинувачених підтверджується заявою депутатів сільради про відкликання голосів щодо рішення про надання ТОВ «Гвоздів Агро» у депутатів неналежним доказом, оскільки ця обставина виходить за межі обвинувачення. Натомість, у ході однієї із зустрічей з потерпілими ОСОБА_9 посилався на цю заяву, тобто на несприятливі наслідки для потерпілих у разі ненадання неправомірної вигоди. Позиція суду про неналежність вказаної заяви є безпідставною, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 інкримінується одержання неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням. Відтак, заява депутатів сільради поряд з іншими доказами у їх сукупності підтверджує факт вимагання обвинуваченими неправомірної вигоди.
Крім того, суд дійшов висновку про недоведення факту одержання обвинуваченими неправомірної вигоди в сумі 300 тис. євро, посилаючись на відеозапис НСРД від 01.06.2016 р., згідно якого, за тлумаченням суду, ОСОБА_17 не зрозуміла, чи одержав ОСОБА_9 неправомірну вигоду, оскільки під час їх перебування разом із водієм в автомобілі почалася погоня, у ході якої ОСОБА_9 вискочив з авто. Такий висновок суду не відповідає матеріалам справи, оскільки на відеозаписі, який є додатком до протоколу, зафіксовано розмову ОСОБА_17 з працівником правоохоронного органу, у ході якої останній цікавиться, куди ОСОБА_9 подів гроші, на що ОСОБА_17 повідомила, що він їх забрав та поклав у бардачок, після чого вискочив з авто у с. Іванковичі та викинув їх. Окрім того, факт отримання ОСОБА_9 коштів підтверджується протоколом огляду прибудинкової території домоволодіння, де було виявлено пакунок з грошима, які ОСОБА_9 викинув. Місцем затримання ОСОБА_9 є АДРЕСА_4, тобто у безпосередній близькості до місця віднайдення коштів. Оскільки ОСОБА_17 та водій ОСОБА_18 не покидали авто, та висадивши ОСОБА_9 в с. Іванковичі, продовжили рух, фізично розпорядитись грошима та закинути їх на прибудинкову територію міг лише ОСОБА_9 . Наведене, на переконання прокурора, підтверджує одержання ОСОБА_9 неправомірної вигоди у розмірі 300 тис. євро в автомобілі у присутності ОСОБА_18 та ОСОБА_17 (т. 17 а.с. 1-8).
4.2. Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення його винуватості. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що оскаржуваний вирок постановлений з істотним порушенням норм КПК України, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Зокрема, висновок суду про те, що у правоохоронних органів були підстави для початку розслідування, оскільки до них надійшла заява ОСОБА_17 та ОСОБА_16 про вимагання обвинуваченими неправомірної вигоди у розмірі 20 тис. доларів США за вирішення питання про внесення змін до генплану с. Гвоздів та скликання з даного приводу позачергової сесії сільради, а також прийняття позитивного рішення про передачу ТОВ «Гвоздів-Агро» в оренду земельної ділянки, є безпідставним. Натомість, досліджені докази та надані показання свідків підтверджують відсутність у потерпілих законних підстав для звернення до Гвоздівської сільради із заявою про отримання в оренду земельних ділянок, а в подальшому - і до правоохоронного органу із заявою про вимагання неправомірної вигоди за передачу зазначених ділянок в оренду, оскільки останні вже перебували у власності потерпілих. Отже, звернення потерпілих із заявами було завідомо безпідставним, що є проявом провокації обвинувачених з метою їх подальшого викриття.
Крім того, суд проігнорував показання ОСОБА_9 в тій частині, що ініціаторами першої зустрічі були потерпілі, які вийшли на нього через начальника земельного відділу у м. Василькові. Враховуючи, що ОСОБА_9, надаючи показання, відмовився відповідати на питання, прокурор не мав можливості перевірити достовірність цих показань шляхом перехресного допиту. У вироку наголошено, що захист не заявив клопотання про виклик у якості свідка начальника земельного відділу у м. Васильків, однак така позиція суду не ґрунтуються на положеннях Конституції України, оскільки ставити в провину ОСОБА_9 те, що через його відмову відповідати на питання якимось чином втрачається доказова цінність його показань, є ігноруванням права на свободу від самовикриття. Крім того, ставити в провину захиснику той факт, що ним не заявлено клопотання про допит свідка, означає перекладати обов`язок доказування вини зі сторони обвинувачення на захист. Враховуючи, що від початку ця справа ґрунтується на провокації, всі докази у ній за доктриною «плодів отруйного дерева» є недопустимими.
Окрім того, суд не дотримався вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки не вказав, яку частину неправомірної вигоди отримав ОСОБА_9 .
У більшості протоколів НСРД відсутня візуалізація осіб, що унеможливлює їх ідентифікацію. Обвинувачені зазначали, що не впізнають свої голоси на записах, де відсутня їх візуалізація як співрозмовників. Зокрема, протокол НСРД щодо ОСОБА_8 від 22.06.2016 р. є неналежним, оскільки у ході слідчої дії фіксувалась виключно аудіоінформація щодо осіб, які брали участь у телефонних розмовах. Жодним доказом не доведена належність голосів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 як авторам тих слів, які від їх імені вказані у протоколах НСРД та на які суд послався як на докази. Відтак, висновок суду про участь обвинувачених у цих розмовах є безпідставним. Окрім того, в суді оперативний працівник ОСОБА_19, який проводив НСРД, повідомив, що самостійно визначив приналежність голосів обвинуваченим та потерпілим. Таке визначення фігурантів розмов, без залучення експерта, є недопустимим, а тому протоколи НСРД є неналежними.
Наголошує, що більшість протоколів НСРД складено з істотним порушенням вимог КПК України, що свідчить про їх недопустимість, зокрема: 1) особою, яка склала та підписала протоколи, не складено та не долучено до них додатки, 2) електронні носії інформації, які містять інформацію про хід та результати проведення НСРД, та за своєю природою є додатками до протоколів, не підписані, 3) протоколи НСРД за своїм змістом є протоколами огляду електронних носіїв інформації, однак у них відсутні відомості про те, хто їх виготовив.
Не погоджується з висновком суду про відсутність доказів, які б вказували, що дії правоохоронного органу та потерпілих були настільки активними, що злочин би не відбувся без їх втручання, оскільки суд не врахував, що коли правоохоронці виявили факт отримання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 грошових коштів у розмірі 10 тис. доларів США, які вважали неправомірною вигодою, вони не тільки не вжили заходів щодо припинення злочинної діяльності, а навпаки продовжили підбурювати обвинувачених на вчинення більш тяжкого злочину.
Також, суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_20, який підтвердив факт обізнаності потерпілих про наявність у їх власності земельних ділянок, щодо яких вони звернулися до сільради для отримання в оренду, що свідчить про відсутність реального предмету для звернення до сільради (т. 17 а.с. 69-74, 150-154, т. 18 а.с. 89-91).
4.3.Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_14 просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 2 ст. 284 КПК України. Вважає, що при його постановленні судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог КПК України, неповноту судового розгляду, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження.
Зокрема, у ході перевірки наявності провокації злочину суд неповно дослідив докази захисту, що призвело до помилкового висновку про її відсутність. Суд вказав, що підставою для початку розслідування стала заява потерпілих до правоохоронного органу, однак потерпіла ОСОБА_16 повідомила, що кошти у сумі 10 тис. доларів США не оформлялися правоохоронцями, оскільки це були її власні кошти, а відтак, їх передача відбулася поза контролем правоохоронців. Крім того, потерпіла підтвердила, що рішення Васильківської міської ради про розширення меж села обвинувачені отримали до одержання від них грошей. Втім, цим її показанням оцінки не надано та їх не відображено у вироку, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Окрім того, судом не досліджено ряд доказів, які свідчать про відсутність у правоохоронного органу підстав для початку розслідування та про наявність у потерпілих прихованих мотивів щодо повідомлення про вчинення обвинуваченими злочину та провокування їх до його вчинення.
На підтвердження доводів про відсутність підстав для початку розслідування, захист заявляв клопотання про витребування з Офісу Генерального прокурора витягу з ЄРДР від 12.05.2016 р., однак у його задоволенні було відмовлено, чим допущено неповноту судового розгляду. Натомість, витяг від 19.08.2016 р., який міститься у матеріалах справи, підтверджує лише дату його формування, а не факт внесення 12.05.2016 року відомостей до ЄРДР. Крім того, згідно з постановою про визначення слідчих від 12.05.2016 р., досудове розслідування здійснювалось прокуратурою Київської області за ч. 3 ст. 368 КК України, однак витяг з ЄРДР про внесення відомостей за вказаною статтею КК України відсутній. Також, з моменту внесення відомостей до ЄРДР з 12.05.2016 року по 23.05.2016 року досудове розслідування здійснювалось слідчим управлінням прокуратури Київської області, відтак, відповідні слідчі мають бути вказані у витязі. Лише 23.05.2016 року здійснення розслідування у провадженні доручено НАБУ. Отже, більшість НСРД та контроль за ними здійснювали слідчі та прокурори Київської обласної прокуратури, а тому за відсутності витягу, процесуальні дії, які здійснювались з 12.05.2016 року по 23.05.2016 року, є незаконними, а докази - неналежними.
Наголошує, що судом не надано оцінку версії захисту щодо існування особистого мотиву у потерпілих на вчинення обвинуваченими злочину з метою усунення ОСОБА_8 від посади голови Гвоздівської сільради. Так, одразу після затримання ОСОБА_8 місце сільського голови зайняв ОСОБА_21, що й було потрібно потерпілим для подальших судових процесів зі ОСОБА_20 . Окрім того, відсутність покарання потерпілих за відмову давати показання спонукало їх до дачі неправдивих показань в частині приховування фактів володіння ними на праві власності земельною ділянкою задовго до їх звернення до сільради із заявою про отримання її в оренду. Повна відмова ОСОБА_22 від показань в частині її співпраці із правоохоронним органом підтверджує факт фабрикування даної справи. Отже, у діях правоохоронних органів та потерпілих наявні порушення, зокрема щодо недопустимості підбурювання до вчинення злочину з боку держави та її агентів, а також вимог ч. 3 ст. 271 КПК України. Втім, суд не надав цьому оцінки, що призвело до невідповідності його висновків фактичним обставинам справи.
Окрім того, судом не надано оцінки і показанням потерпілої ОСОБА_16 в частині обґрунтування підстав її звернення до правоохоронного органу із заявою про злочин. Натомість, суд викривив її показання щодо необізнаності про право власності на земельну ділянку. Суд також не виклав показання свідка ОСОБА_19, які ставлять під сумнів зміст протоколів НСРД та оформлення їх результатів, однак обґрунтував ними правомірність як вручення грошових коштів потерпілим, так і складання протоколів за результатами проведення НСРД. Оскільки протоколи НСРД лягли в основу вироку, а ідентифікація голосу обвинувачених, потерпілих та зміст їх розмов проводилась виключно ОСОБА_19, у якого відсутня експертна спеціальність, то зміст цих доказів викликає сумніви у їх достовірності. Вважає, що суд поставився до дослідження доказів формально, чим порушив право обвинувачених на захист.
Судом також не дотримано принципу презумпції невинуватості, оскільки тягар спростування фальсифікації НСРД він переклав на захист.
Не дотримано судом і вимог ч. 1 ст. 23 КПК України, оскільки в обґрунтування вироку суд послався на протокол НСРД, процитувавши розмову між ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_23, якого під час судового розгляду не допитано, чим порушено принцип безпосередності дослідження доказів.
Крім того, судом не надано належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_17, якими підтверджується провокація, оскільки у суді вона підтвердила свою обізнаність щодо права власності на земельні ділянки до подачі заяви про надання їх в оренду. Натомість, суд встановив, що метою потерпілих було отримання прав на ділянку, щодо якої існувала значна кількість судових спорів. Таке твердження є помилковим, оскільки захист надав докази на спростування цієї обставини, втім суд їх не дослідив. Суд належним чином не оцінив витяг з ДЗК від 06.10.2016 р. про реєстрацію права власності на землю за ОСОБА_17 та дійшов хибного висновку про те, що земельні ділянки були повернуті Гвоздівській сільраді.
Окремо наголошує, що судом задоволено цивільний позов потерпілих, який не відповідає вимогам ст. 175 ЦПК України, оскільки в ньому відсутні відомості про те, що позивачами не подано іншого позову до цього відповідача з тим самим предметом та з тих самих підстав. При визначенні розміру суми, яку слід стягнути з ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, суд не врахував, що окрім пенсійного грошового забезпечення, інших доходів він не має (т. 17 а.с. 84-98, т. 18 а.с. 78-83).
5. Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених у ній підстав. Проти задоволення апеляційних скарг захисту заперечив, посилаючись на їх необґрунтованість. Зазначив, що за наслідками повторного дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, зокрема протоколів НСРД, встановлено, що ОСОБА_8 висловлював погрозу застосування права вето на рішення сільради, внаслідок чого потерпілі були б позбавлені права на реалізацію свого законного інтересу у вигляді оренди земельної ділянки. Потерпілі сприймали таку погрозу як реальну. Поряд з цим, складовою ознакою вимагання була і погроза з боку ОСОБА_9 у разі ненадання грошових коштів припинити дію рішення сільради про надання потерпілим ділянки в оренду шляхом застосування процедури відкликання депутатами сільради голосів, що зафіксовано дослідженим протоколом НСРД. Реальність такої погрози з боку ОСОБА_9 підтверджується фотокопією заяви депутатів сільради, відшуканої у його телефоні. Що стосується доведеності факту одержання основної частини суми неправомірної вигоди, то на відеозаписі, який є додатком до протоколу НСРД від 01.06.2016 р., зафіксовано розмову ОСОБА_17 з працівником СБУ, у ході якої останній цікавиться, куди ОСОБА_9 подів кошти у сумі 300 тис. євро, на що ОСОБА_17 повідомила, що він їх забрав, поклав у бардачок, після чого вискочив з авто у с. Іванковичі. Вказане спростовує висновки суду про те, що ОСОБА_17 не зрозуміла, чи отримав ОСОБА_9 пакунок з грошима. Факт отримання ОСОБА_9 коштів також підтверджується протоколом огляду прибудинкової території будинку у с. Іванковичі, де і було відшукано пакунок з грошима, який туди закинув ОСОБА_9, якого було затримано поблизу місця відшукання грошових коштів. Наголосив, що згідно з практикою Верховного Суду, дана справа не відноситься до категорії справ про провокацію злочину, оскільки обвинувачені, стверджуючи про її наявність, не визнають події, які відбулися.
Захисник ОСОБА_14, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8, підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 . Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечила, посилаючись на її необґрунтованість. Наголосила, що при ухваленні рішення судом апеляційної інстанції мають бути враховані показання потерпілих, надані ними в суді першої інстанції, оскільки вони мають значення для підтвердження провокації злочину з боку правоохоронних органів. Зокрема, із пояснень потерпілих вбачається, що їх не цікавила оренда спірної землі, оскільки вони мали зовсім іншу мету - усунути ОСОБА_8 з посади сільського голови. Їх не цікавило прийняте сільрадою рішення про оренду землі, оскільки вони були її власниками. Про провокацію правоохоронців свідчить відмова потерпілої відповідати на питання захисту щодо її співпраці з працівниками СБУ. Потерпіла фактично підтвердила відсутність підстав для звернення до сільради із заявою про надання в оренду спірних ділянок, оскільки на момент звернення вона була їх власником, втім приховала цей факт від правоохоронного органу та сільради. Відтак, зміст досліджених в апеляційному суді доказів підтверджує факт провокації. Також, звернула увагу на рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15.09.2008 р., яким припинено право власності ТОВ «Гвоздів Агро» на земельну ділянку через її набуття у власність потерпілими. Посилання суду на те, що у потерпілих відсутнє право власності на ділянку, оскільки вони не зареєстрували його у відповідному реєстрі, є неспроможними з огляду на те, що державна реєстрація прав не є підставою набуття права власності, а є лише засвідченням державою вже набутого права власності з фактом його державної реєстрації. Отже, дану справу розпочато на підставі неправдивих відомостей.
Посилаючись на зазначені обставини у їх сукупності, просила задовольнити її апеляційну скаргу, скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. У випадку відмови у задоволенні апеляційної скарги, просила вирішити питання щодо застосування до ОСОБА_8 положень ч. 3 ст. 61 КК України. Окремо просила врахувати, що за час розгляду справи ОСОБА_8 втратив дружину, а його стан здоров`я погіршується щодня. Крім того, наразі йому виповнилось 67 років.
Обвинувачений ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції виявив бажання надати показання. Наголосив, що не вважає себе винуватим в інкримінованому злочині та зазначив про провокацію з метою усунення його з посади сільського голови. Вважає, що у даному провадженні досудове розслідування належним чином не проводилось, оскільки працівники СБУ разом з потерпілими написали те, що вважали за необхідне, після чого написане передали до детективів НАБУ, які в подальшому скерували справу до суду. Якби працівники СБУ та детективи НАБУ об`єктивно провели розслідування, то їм би стало відомо, що особи, які бажали взяти землю в оренду, є її власниками. Окрім того, вказані земельні ділянки перебували під арештом та знаходились за межами населеного пункту, що унеможливлювало передання їх в оренду. Твердження прокурора про використання ним службового становища не відповідає дійсності, оскільки до його повноважень як сільського голови не належало вирішення тих питань, про які вказує прокурор. Зауважив, що у даній справі державі не завдано жодних збитків. Щодо твердження сторони обвинувачення про те, що ним та ОСОБА_9 здійснювався тиск на депутатів сільради, то жоден із п`яти допитаних депутатів цього не підтвердив. Окрім того, депутати часто зустрічалися із самими потерпілими. Стверджує, що грошові кошти, вилучені у нього вдома у ході обшуку, йому не належать, та були підкинуті. Щодо 10 тис. доларів США, потерпілі під розписку дали їх ОСОБА_9 для розширення меж села. Під час допиту в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_16 зазначила, що не має до ОСОБА_9 претензій, оскільки гроші були надані для розширення меж села.
Захисник ОСОБА_12, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 . Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечив, посилаючись на її необґрунтованість. Наголосив, що позиція захисту як в суді першої, так і апеляційної інстанції, є незмінною. Правоохоронні органи від самого початку діяли всупереч закону. Вважає доведеним той факт, що потерпілі повідомили завідомо неправдиву інформацію, оскільки жодних прав на отримання земельної ділянки в оренду у них не було. Орган досудового розслідування мав перевірити правдивість інформації, яку потерпілі їм повідомили. Відтак, наявні всі ознаки провокації. Виходячи із доктрини «плодів отруйного дерева», всі докази, зібрані у ході розслідування, є неналежними та недопустимими. Окрім того, неможливо встановити, хто був учасником розмов та кому належать відповідні вислови, які зафіксовані у протоколах НСРД та які покладено в основу вироку, оскільки вони не ідентифіковані у процесуальний спосіб.
Захисник ОСОБА_15, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, підтримала апеляційні скарги захисту та просила їх задовольнити, натомість, апеляційну скаргу прокурора просила залишити без задоволення. Додатково зазначила, що провадження розпочалося із провокації злочину, оскільки його метою було бажання потерпілих змінити голову сільради на того, хто буде зручним для них. Сукупність всіх обставин свідчить про те, що стороною захисту доведено факт провокації. Щодо передачі коштів у розмірі 10 тис. доларів США, яку суд першої інстанції визнав доведеним фактом, обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував, що ці кошти дійсно були йому передані, однак захист оспорює те, у зв`язку із чим були передані вказані кошти. Потерпілі в суді першої інстанції фактично підтвердили, що ці кошти були ними надані для розширення меж села. Щодо проведення НСРД, то на етапі досудового розслідування захистом подавались клопотання про проведення відповідної експертизи на підтвердження того, чи дійсно всі ці слідчі дії проведені за участю обвинувачених. Оскільки вказаної експертизи проведено не було, існують сумніви щодо допустимості цих матеріалів НСРД. Окрім того, протоколи НСРД оформлені з порушенням норм КПК України. Щодо апеляційної скарги прокурора, то він не довів свою позицію, тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що факт передачі неправомірної вигоди та імітаційних засобів стороною обвинувачення не доведено, як і вимагання неправомірної вигоди з боку її підзахисного.
Обвинувачений ОСОБА_9 як в суді апеляційної інстанції, так і в суді першої інстанції не виявив бажання надати показання. При цьому, у своєму виступі в судових дебатах зазначив, що не вважає себе винуватим в інкримінованому злочині та наголосив на вчиненні провокації стосовно нього. Вважає, що позиція сторони обвинувачення про те, що він та ОСОБА_8 просили у потерпілих надати неправомірну вигоду, не відповідає дійсності, оскільки потерпілі самі звернулись до них за допомогою в отриманні документів для оренди земельних ділянок, для оформлення яких потрібні були грошові кошти, які у подальшому вони їм і надали в сумі 10 тис. доларів США. Як згодом стало зрозуміло із матеріалів справи, потерпілі написали заяву до правоохоронних органів, в якій вказали, що він та ОСОБА_8 вимагали у них кошти. Вказане є свідомою провокацією зі сторони потерпілих, оскільки нічого подібного вони не робили. Потерпіла ОСОБА_16 в суді першої інстанції зазначила, що роботи, за які вони заплатили гроші, були виконані в повному обсязі. Окремо зауважив, що він багато добрих справ зробив для розбудови села.
Захисник ОСОБА_13, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, в більшість судових засідань не з`являвся, про причини неявки суду не повідомляв, з клопотанням про відкладення розгляду не звертався. Враховуючи положення ч. 4 ст. 405 КПК України, наявність інших захисників та думку обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про можливість апеляційного розгляду за його відсутності, оскільки його неявка не перешкоджає судовому розгляду.
Потерпілі ОСОБА_16 та ОСОБА_24, належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду, в жодне судове засідання не з`явились, про причини неявки письмово суд не повідомляли, з клопотанням про відкладення розгляду не звертались. Водночас, в телефонному режимі повідомили секретарю судового засідання про неможливість взяти участь в апеляційному розгляді, оскільки у зв`язку з воєнним станом в Україні проживають за кордоном (т. 17 а.с. 226). Вся судова кореспонденція, направлена на адреси потерпілих, повернулась на адресу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з відміткою пошти «адресат відсутній за вказаною адресою» (т. 17 а.с. 166-167,189-196, 233-236, т. 18 а.с. 135-137).
Представник потерпілих - адвокат ОСОБА_25, належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, в жодне судове засідання не з`явився, про причини неявки письмово суду не повідомляв. Водночас, в телефонному режимі повідомив секретарю судового засідання про те, що у зв`язку з воєнним станом в Україні перебуває в лавах ЗСУ, відтак, не здійснює представництво інтересів потерпілих (т. 18 а.с. 149).
З урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України та думки учасників провадження, колегія суддів дійшла висновку про можливість апеляційного розгляду за відсутності потерпілих та їх представника, оскільки їх неявка не перешкоджає судовому розгляду.
6.Мотиви суду.
6.1.Межі апеляційного розгляду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
При перегляді оскаржуваних судових рішень апеляційний суд, згідно зі ст. ст. 2, 7, 370, 404, 419 КПК України, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому КПК України порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх судом першої інстанції із додержанням правил ст. 94 КПК України, чи правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання; підстави для задоволення цивільного позову; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
При цьому, у відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням норм процесуального кодексу. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви, на підставі яких його ухвалено.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції вищенаведені вимоги процесуального закону дотримано не в повному обсязі.
6.2. Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про доведеність фактів вимагання та одержання обвинуваченими неправомірної вигоди у розмірі 300 тис. євро.
Як вже зазначалося вище, за результатами розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку, що факт вимагання неправомірної вигоди, а також факт отримання ОСОБА_9 другої частини неправомірної вигоди в сумі 300 тис. євро не доведено поза розумним сумнівом, відтак, ці частини обвинувачення визнав необґрунтованими. Натомість, судом встановлено факти прохання обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9, як службовими особами, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі - 300 тис. євро, і часткове одержання неправомірної вигоди в сумі 10 тис. доларів США.
В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що зазначені висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження.
З метою перевірки вказаних доводів апеляційної скарги колегією суддів за клопотанням прокурора повторно досліджено окремі письмові докази та відеозапис, який є додатком до протоколу НСДР АВК від 01.06.2016 р., а також в нарадчій кімнаті переглянуто докази, які були використані судом першої інстанції при ухваленні вироку, та встановлено наступне.
13.05.2016 року відбулась зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з ОСОБА_17 та ОСОБА_16, у ході якої обвинувачені обговорюють з потерпілими обставини щодо одержання від останніх неправомірної вигоди за надання земельних ділянок ТОВ «Гвоздів-Агро» в оренду. Зокрема, в розмові очевидно йдеться про те, що на першому етапі має бути надано частину неправомірної вигоди в розмірі 40 тис. доларів США не за вчинення обвинуваченими дій щодо надання земельних ділянок ТОВ «Гвоздів-Агро» в оренду, а за розширення меж села в ході затвердження районною радою його генерального плану. На запитання потерпілих, за що саме вони платять обвинуваченим таку велику суму грошей - 40 тис. доларів США, ОСОБА_8 відповів, що ця сума грошей необхідна для вирішення питання щодо розширення меж села та додатково наголошує: «…но мы даем, и дальше навстречу, и будем с вами очень хорошо дружить, вот эти 40 тысяч мы потом можем убрать из того, когда вы захотите эту землю купить…Я еще раз говорю 40 тысяч мы договорились, это на то, чтобы получить разрешение районной сессии и ввести это все в базу. И выдадут нам уже диск, на котором у нас расширены межи села. Все» (мова оригіналу). При цьому, вказана сума грошей у розмірі 40 тис. доларів США, за твердженням ОСОБА_8, має бути вирахувана із загальної суми неправомірної вигоди у розмірі 500 тис. доларів США: «Мы ж договорились, что мы эту сумму, с этой суммы скажем, что нам надо для села, вы делаете для села и мы снимаем с этих пятисот» (мова оригіналу). В кінці розмови потерпіла ОСОБА_17 наголошує, що вона та ОСОБА_16 хотіли б перерахувати всі кошти офіційним платежем, втім обвинувачені переконують їх в тому, що це ускладнить процес вирішення питання. Зокрема, ОСОБА_8 зауважив: «Но вы поймите, потом нема питань, что-то кинем в село. Но вы поймите, я потом эти деньги, это вы если кидаете нам на счет, это государственные деньги, бюджет, все. И для того, чтобы их вытащить, мне надо кучу программ писать…» (мова оригіналу). ОСОБА_9 додав: «…Тут дело трошечки не в том, тут дело в том. Дивіться, может треба правильно кинуть гроші на благодійний фонд. Просто благодійний фонд, якщо ви офіційно указиваєте в документах, що цієї фірми цілеспрямовано даєте нам на то, інше, значить ви зацікавлені у цій землі. Це корупція. Если просто так не знаючи, то…Тут подумайте» (мова оригіналу). Окрім того, у ході розмови ОСОБА_8 гарантує потерпілим вирішення їх питання та наводить приклад, яким чином використання наданої йому влади забезпечить голосування депутатами сільради, зокрема і секретаря сільради ОСОБА_26 : «…получается 4 наших депутата и плюс секретарь это 6 человек, депутатов всего 12…мой голос решающий…Все, с ОСОБА_27 все понятно, потому что там бабушка, это само. Я ей скажу, ОСОБА_27, если ты не проголосуешь, [нецензурний вираз, що означає: «нічого»] ты не получишь эти 15 соток» (мова оригіналу) (протокол НСРД АВК від 13.05.2016 р. (т. 7 а.с. 18-43).
17.05.2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 знову мали зустріч із засновниками ТОВ «Гвоздів-Агро» ОСОБА_16 та ОСОБА_17, на якій вони вже обговорили обставини щодо передачі грошових коштів у сумі 500 тис. доларів США за прийняття Гвоздівською сільською радою рішення про надання ТОВ «Гвоздів-Агро» в оренду земельних ділянок площею 26,1681 га, на одній з яких розташований належний товариству майновий комплекс та прилегла до нього територія. При цьому, обвинувачені вперше висунули потерпілим вимогу про передачу їм на наступний день частини неправомірної вигоди у сумі 10 тис. доларів США для здійснення розрахунку з «іншими» особами, які задіяні у вирішенні вказаного питання. При цьому, потерпіла ОСОБА_17 наголошує, що вони не готові заплатити обвинуваченим 40 тис. доларів США, оскільки не вважають за доцільне платити такі гроші за генеральний план, а потім ще додатково платити обвинуваченим 500 тис. доларів США. На що ОСОБА_8 переконує потерпілу: «Я у вас гарантия. Если мы собираемся с вами работать, я вам сказал, я вас не подведу» (мова оригіналу) та зазначає: «Поэтому, мы с вами можем договориться таким образом. Вы нам даете 40 тысяч, а мы их вычитаем из тех, остальных, которые мы с вами подсчитаем…У нас был первый разговор. Мы проводим розширення меж села, для этого мы у вас просили деньги» (мова оригіналу). Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_28 просять у ОСОБА_17 та ОСОБА_16 заплатити хоча б якісь гроші, оскільки певний обсяг роботи ними вже зроблено. ОСОБА_8 : «Дайте хоч половину, хотя ми отдали за… ОСОБА_29, мне надо с людьми рассчитаться за топосьемку. Я вам еще раз говорю, мне надо 20 тысяч отдать людям, которые мне помогли…Вы должны понять одно…мы у вас берем 20 тысяч, и если 19-го решение не принимается, я приношу их обратно и отдаю, это я вам клянусь, я не дам деньги в руки никому, кто б мне не помогал, пока я не получу решение районной рады…мне сейчас надо хотя бы половину потому, что с депутатами я как-то договорюсь, что они получат потом, после решения» (мова оригіналу). Після чого, ОСОБА_9 пропонує ОСОБА_17 надати 10 тис. доларів США: «Це ж не так багато - 20 тисяч. Для того, щоб нам далі рухаться, нам треба буде поговорить, скільки ви наперед нам можете дать…Ми просили 20, то давайте хотя б 10 уже» (мова оригіналу). При цьому, обвинувачені наполягали, щоб потерпілі передали їм частину неправомірної вигоди у сумі 10 тис. доларів США саме 18.05.2016 року, на що ОСОБА_16 та ОСОБА_17 погодились (протокол НСРД АВК від 17.05.2016 р. (т. 7 а.с. 44-56).
Відтак, зі змісту вказаних розмов вбачається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 висувають потерпілим вимогу надати їм частину неправомірної вигоди, сума якої напочатку складала 40 тис. доларів США та в подальшому була зменшена до 10 тис. доларів США, за розширення меж с. Гвоздів, рішення щодо чого має бути прийнято Васильківською районною радою Київської області для забезпечення можливості подальшого прийняття сільською радою с. Гвоздів рішення про виділення земельної ділянки ТОВ «Гвоздів-Агро».
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що йому нічого невідомо про 10 тис. доларів США, оскільки кошти у вказаній сумі потерпілі під розписку надали саме ОСОБА_9 для розширення меж села. При цьому, потерпіла ОСОБА_16 під час допиту в суді першої інстанції наголосила, що вона не має до ОСОБА_9 претензій.
Такі доводи обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів відхиляє, оскільки, як вірно встановлено судом першої інстанції, частина цих коштів у сумі 700 доларів США була віднайдена 01.06.2016 року вдома у ОСОБА_8 у ході проведення обшуку (т. 10 а.с. 16-21), що свідчить про одержання цих коштів не лише ОСОБА_9, але й ОСОБА_8 за попередньою змовою з останнім.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду повідомив з даного приводу те, що перші 10 тис. доларів США були предметом їх окремої домовленості з потерпілими ОСОБА_16 та ОСОБА_17, зокрема, ці кошти були надані йому на розробку генерального плану села, що є дороговартісною процедурою.
Такі твердження обвинуваченого ОСОБА_9 колегія суддів також відхиляє, оскільки, як вже зазначалось вище, потерпілі просили здійснити розрахунки офіційними платежами, втім обвинувачені категорично відмовили їм у цьому.
18.05.2016 року, на виконання попередніх домовленостей між ОСОБА_16, ОСОБА_17 та обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_8, відбулась чергова зустріч, у ході якої останні обговорили питання виділення ТОВ «Гвоздів-Агро» земельної ділянки орієнтовною площею 25 га в оренду та механізм оформлення необхідних для цього документів. Окрім того, обговорювалось рішення Васильківської районної ради щодо розширення меж с. Гвоздів. Під час цієї зустрічі також було обговорено поетапність здійснення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 їх дій щодо виділення в оренду вказаної ділянки та поетапність оплати, зокрема, першу частину коштів потрібно було передати 18.05.2016 року. Разом з цим, ОСОБА_9 наполягав на наданні ще частини неправомірної вигоди після прийняття рішення Гвоздівською сільрадою, на що ОСОБА_16 уточнила у нього: «Мне сказали, что вы настаиваете на том, что бы после принятия решения сільради мы вам дали…» (мова оригіналу). При цьому, ОСОБА_9 підтвердив: «Тридцять добавить» (мова оригіналу). Окрім того, ОСОБА_8 попросив у потерпілих надати йому «пять-десять…Если мне нужно будет, пойдите на уступочки, чтобы мы закрыли, закончили и закрыли. Как только оно в базе, сразу же мы проводим, сразу же делаем…» (мова оригіналу). Також, ОСОБА_8 звернувся до потерпілих: «Но я вас очень прошу, вы пожалуйста больше никаких движений по генеральному плану не делайте. Если вам кто-то предложит, что это можно сделать через Держкомзем - это все ерунда. Потому что после завтрашнего принятия на районной раде - это уже все, это уже нарушение закона. И последнее, что я вам хотел сказать, если мы с вами живем как одна семья, у вас будет намного меньше затрат, чем вы пойдете мимо сильськой рады» (мова оригіналу). Після чого ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_17 та ОСОБА_16 проїхати до його магазину, де останні пересіли до автомобіля ОСОБА_9 та передали йому грошові кошти у сумі 10 тис. доларів США в рахунок оформлення ТОВ «Гвоздів-Агро» земельної ділянки розміром 25 га, а ОСОБА_9 взамін написав розписку про їх отримання (протокол за результатами проведення НСРД АВК від 18.05.2016 р. (т. 7 а.с. 57-75).
Захисник ОСОБА_14 у своїй апеляційній скарзі наголошує на тому, що оскільки правоохоронними органами було використано власні грошові кошти потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у сумі 10 тис. доларів США, то їх передача відбулася не під контролем органу досудового розслідування.
Вказані доводи захисника є безпідставними, оскільки 18.05.2016 року старшим оперуповноваженим спецпідрозділу БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_19 у присутності понятих на виконання постанови прокурора від 18.05.2016 р. про проведення контролю за вчиненням злочину в рамках провадження № 42016110000000264, проведено огляд грошових коштів та встановлено, що гроші на загальну суму 10 тис. доларів США належать: 5 тис. доларів США - ОСОБА_17, 5 тис. доларів США - ОСОБА_16 . Вказані грошові кошти у сумі 10 тис. доларів США передані ОСОБА_16 (протокол огляду та вручення коштів від 18.05.2016 р. (т. 4 а.с. 81-82). Отже, зазначені грошові кошти оформлені правоохоронним органом під час проведення контролю за вчиненням злочину, тобто у визначений КПК України спосіб.
20.05.2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 знову зустрілись з потерпілими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . У ході цієї зустрічі мова йшла про надання ТОВ «Гвоздів-Агро» земельної ділянки в оренду за неправомірну вигоду, суму якої обвинувачені змінювали. Так, ОСОБА_8 наголосив: «Ми начнем з этих 3,5 гектаров, которые у нас в межах села, ми їх сейчас вам даєм…Отказать основания у меня есть всегда, я могу сессию собрать завтра, а могу через два месяца...Ну если вы хотите все решения, это последнее, что мы делаем для вас, ми отдаем в оренду землю на 49 лет» (мова оригіналу). Після чого ОСОБА_17 уточнила, яку точно суму грошей та в якій валюті вони повинні заплатити обвинуваченим: «Мы отдаем 500 тысяч или еще плюс 30 или без них?» (мова оригіналу). На що ОСОБА_8 відповів: «Нет, мы говорили 500 и плюс 30» (мова оригіналу). ОСОБА_17 зауважила, що у них гроші в євро, тому попросила ОСОБА_8 вирішити, по якому курсу вони будуть вираховувати суму неправомірної вигоди: «Если 530 тысяч долларов перевести, 1 к 15 получится 460 тысяч 869, ну посчитайте там, вы согласны? 460 тысяч 870?» (мова оригіналу). ОСОБА_8 : «Так, 530 вы делите 1 к 15…Мне надо в интернет залезть, посмотреть действительно 1 к 15» (мова оригіналу) (протокол НСРД АВК від 20.05.2016 р. (т. 7 а.с. 76-82).
25.05.2016 року відбулась чергова зустріч обвинувачених з потерпілими ОСОБА_17 та ОСОБА_16, у ході якої обвинувачені обговорили одержання неправомірної вигоди частинами та шлях реалізації поетапності виділення земельних ділянок в оренду ТОВ «Гвоздів-Агро», зокрема: спочатку мала бути виділена земельна ділянка розміром 3,5 га, яка знаходилась в межах території с. Гвоздів, а згодом, вже після розширення меж с. Гвоздів, мала бути виділена земельна ділянка розміром 22,5 га. Відповідні розрахунки у виді сум неправомірної вигоди також мали бути здійснені поетапно. При цьому, обвинувачені повідомили потерпілим про наявність інших претендентів на отримання вказаних земельних ділянок, загальною площею орієнтовно 26 га, зокрема ОСОБА_20, яким також подано заяву про надання земельної ділянки в оренду, та наголосили, що у разі сплати обумовленої суми неправомірної вигоди відповідне рішення сільради буде прийнято на користь ТОВ «Гвоздів-Агро», а ТОВ «Агенція спортивних розваг» буде відмовлено. Зазначене підтверджує фраза ОСОБА_8 : «Сейчас будет рассмотрено две заявы. Вам землю мы дадим, а ему откажем. Потому что, если так не делать, значит тогда кого-то из вас надо удовлетворять: либо вас, либо его. Вот в чем весь сыр-бор. У нас же две заявы, и две заявы будут рассмотрены» (мова оригіналу). Крім того, ОСОБА_8 висуває вимогу потерпілим щодо подальшого часткового надання їм із ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 70 тис. доларів США, яка у подальшому зменшена до 30 тис. доларів США: «Мы же не берем у вас всю сумму, вы за три с половиной гектара нам отдайте, нам нужны эти деньги для того, чтобы продолжать работу и быстрее закончить… Во-первых, вы уже должны много, люди вот это готовили…Ну я не понимаю, у вас лежит сумма. Мы вам сейчас даем документы на три с половиной гектара, почему вы не можете нам отдать за три с половиной гектара?.. Ну дайте нам, умножьте да отдайте и все…Грубо говоря, на во…семьдесят…Вы ж не знаете сколько стоило нам труда заниматься вот этими делами специфическими, понимаете, вы не знаете. А я уже задолбался не брать деньги. И этот кричит…А так...» (мова оригіналу). При цьому, ОСОБА_8 наголосив: «Ну вы же пойдите нам хоть немножечко навстречу, мы ж тоже не можем, мы уже с вами как одна семья… вот завтра ко мне придут и скажут, что не решается вопрос, вот надо пойти и что-то занести. У меня неоткуда. Значит, будет это не три недели, а будет это три месяца. Люди пошли навстречу просто потому, что я многих знаю, я им сказал, что будет решение районной рады, будет все по-другому. А сейчас получается что... Так отдайте, чтобы мы могли спокойно довести до ума все остальное. И мы вам гарантируем, что вы получите свои двадцать два» (мова оригіналу).
Крім того, у процесі вказаної розмови ОСОБА_8 повідомив, що у разі ненадання неправомірної вигоди ним буде вчинено перешкоди до втілення рішення сільради про відведення земельної ділянки у користування ТОВ «Гвоздів-Агро», що у даному випадку є ознакою вимагання: «Договорились, но вы учтите, я тоже должен быть в чем-то уверен, потому что, если вы до пятницы не решаете, мы в пятницу принимаем решение, и я буду смотреть, что никаких сдвигов с вашей стороны нет, я просто наложу вето на это решение до решения вопроса. Потому что я тоже не могу, вы понимаете в чем дело…Мне бы сейчас уже рассчитаться, хотя бы за районную раду, понимаете. Был такой договор? Если вы мне даете сейчас хотя бы тридцать, я закрываю все вопросы до введения в базу. Все, и тогда я не буду вас…мы вам выдаем решение на это… Дайте хоть тридцать, чтобы я закрыл вопрос» (мова оригіналу). Також, ОСОБА_8 демонструє свою виключну роль та значущість в питанні виділення землі, тобто утверджує суб`єктивне сприйняття його ОСОБА_17 і ОСОБА_16 як особи, що в силу займаної посади сільського голови відповідною владою має перевагу по відношенню до депутатів Гвоздівської сільради: «Сессию тогда будем проводить, когда я решу, а не депутаты» (мова оригіналу).
При цьому, ОСОБА_9 під час цієї розмови посилається на заяву депутатів Гвоздівської сільради про відкликання голосів за рішення про виділення ТОВ «Гвоздів-Агро» відповідної земельної ділянки, тобто посилається на несприятливі наслідки для заявників у разі ненадання неправомірної вигоди, що є також ознакою вимагання неправомірної вигоди: «Депутаты уже пидготувалы, показують, що призвыща пидпысани, вже пидготувалы звернення для накладання на нього. На кого, вот даже прыблызно, пидпысалы. Стало видомо, що власником стало агенство спортывных розваг, яка також прэтындуе. Беручы до увагы, згидно закону Украины такого-то такого-то, конституции Украины, всэ иншэ там, розробку, зупыныты дию ришення. Навить там ужэ пидпысалы, а вы играетэ вправо ливо» (мова оригіналу) (протоколом НСРД від 25.05.2016 р. (т. 7 а.с. 83-104).
Фотокопію вказаної заяви у подальшому було виявлено у мобільному телефоні ОСОБА_9, вилученому під час особистого обшуку, що підтверджується дослідженими під час апеляційного розгляду протоколом огляду речей і документів від 10.06.2016 р. та протоколом затримання від 01.06.2016 р. (т. 10 а.с. 186, 104-110).
26.05.2016 року під час чергової зустрічі обвинувачених з потерпілими, ОСОБА_8 конкретизує розмір суми та валюту неправомірної вигоди, котра має бути передана йому та ОСОБА_9 : «Если я подписываю и выдаю вам решение, я не могу наложить вето, если вы хотите, чтоб было так, как мы говорили, на завтра вам отдаем решение, вы с нами рассчитываетесь, а в понедельник делайте что хотите…Тогда мы оставляем столько, сколько так, как мы с вами договаривались» (мова оригіналу). На уточнююче запитання ОСОБА_17, чи сума неправомірної вигоди становить 470 тис. євро, ОСОБА_8 наголосив: «Четыреста семьдесят, почти пятсот тысяч получается.. Мы отсюда плясали, правильно? А нам отдадите вот это и все честно получается, благородно… Девочки, мы уже договорились. Я вам сказал, если я вам подписываю решение, я уже не могу наложить вето. И дальше шо мне делать? Значит, я не подписываю до тех пор, пока…Значит, если отдадите все, все 470? (мова оригіналу). Після чого, ОСОБА_8 просить ОСОБА_17 повторити розмір неправомірної вигоди: «Еще раз цыфрами, чтоб вы запомнили», на що остання відповідає: «Запомню, 470 тысяч евро. Это очень большие деньги» (мова оригіналу).
Крім того, у ході вказаної зустрічі ОСОБА_8 озвучено алгоритм передачі грошових коштів, котрий в подальшому практично і було реалізовано, зокрема передача коштів мала відбутись поза приміщенням сільради, а проставлення печатки сільради на рішенні - після отримання непромірної вигоди: «После того мы принимаем решение, либо кто-то из вас, либо тут будут заниматься, вы приезжаете и с ним поедете, решите вопрос, возвращаетесь и мы вам шлепаем печати на все ваши» (мова оригіналу). ОСОБА_8 наголосив, що віддасть потерпілим документи лише після дзвінка ОСОБА_9, що все пройшло добре, тобто після підтвердження того, що він отримав решту неправомірної вигоди. ОСОБА_9 додав: «Хорошо…Если примут, то примут всех» (мова оригіналу) (протоколом НСРД АВК від 26.05.2016 р. (т. 7 а.с. 105-124).
30.05.2016 року у ході зустрічі з потерпілими у приміщенні Гвоздівської сільради ОСОБА_9 та ОСОБА_8 повідомили, що вони підготували не всі документи, які необхідні для початку оформлення вищевказаної земельної ділянки, та запропонували ОСОБА_17 та ОСОБА_16 приїхати на зустріч наступного дня. Окрім того, ОСОБА_8 запевнив потерпілих у тому, що вони зі свого боку виконають усі зобов`язання: « Мы не собираемся вас кидать…После того, как я все это подпишу, у меня уже не будет оснований тогда давать ответ. После этого, после того, как мы завтра все делаем, мы с вами производим товарообмен, вы быстренько делаете то, что вы говорите» (мова оригіналу) (протокол НСРД АВК від 30.05.2016 р (т. 7 а.с. 125-142).
31.05.2016 року відбулась чергова зустріч ОСОБА_9 та ОСОБА_8 із ОСОБА_17 та ОСОБА_16 у приміщенні Гвоздівської сільради, під час якої обвинувачені повідомили, що знову не встигли підготувати всі необхідні документи, однак вони згодні знизити суму неправомірної вигоди до 300 тис. євро, які слід було передати їм наступного дня, тобто 01.06.2016 року, але передача вказаних грошей буде завуальована під позику ОСОБА_9 під забудову котеджного містечка. ОСОБА_8 : «Смотрите, я сел посчитал. Для того, чтобы у меня полностью было все хорошо, значит мне надо вот это. Вместо вот этого. Вы экономите» (мова оригіналу). На здивованість потерпілих щодо зменшення розміру неправомірної вигоди ОСОБА_8 зазначив: «А я вам скажу почему, потому что меня это безденежье уже задолбало. Понимаете, я туда должен, туда должен» (мова оригіналу). Відтак, між обвинуваченими та потерпілими досягнуто остаточної домовленості щодо суми неправомірної вигоди за надання земельних ділянок ТОВ «Гвоздів-Агро» в оренду, котра, за словами ОСОБА_8, становила вже 300 тис. євро: «Я это, подсчитал сел, ну вы меня извините. Эти депутаты [нецензурний вираз, що означає: «ні за що»] не отвечают. Отвечаю я. Я ставлю свою подпись и в случае чего я по закону несу персональную ответственность» (мова оригіналу). Після чого, потерпіла ОСОБА_17 підтвердила, що вони зрозуміли, що мова вже йде про 300 тисяч, на що фраза ОСОБА_8 : « Хоть что-то понимаете» (мова оригіналу).
Крім того, у ході цієї зустрічі обвинувачені знову роз`яснили приблизний алгоритм передачі коштів та вжиття заходів до приховання дійсного призначення коштів, що є неправомірною вигодою, шляхом складання боргової розписки, зокрема ОСОБА_9 зазначив: «Еще основное, как робляться дела. Значит я пишу расписку, что я взял у вас…Такую-то суму, як ми говорили. Де буде вместо коттеджей все остальное. У меня там есть коттеджей…Я беру у вас в борг, ви пишете фамілію, ім`я, отчество, по-батькові. Особисто під розпис… Я сам подготовлю все остальное прям в кабинете. Ви мені підписали, что ви мне еті гроші дали, я ее ложу в карман і іду з вами. Беру, если там что-то не то» (мова оригіналу). Після чого, ОСОБА_8 уточнив: « Расписка нужна для отмазки в случае чего, понимаете? Мало ли что. Мало ли откуда оно взялось» (мова оригіналу) (протокол НСРД АВК від 31.05.2016 р. (т. 7 а.с. 143-149).
01.06.2016 року потерпілі ОСОБА_16 та ОСОБА_17 приїхали до приміщення Гвоздівської сільради на зустріч з обвинуваченими, у ході якої ОСОБА_17 повідомила: « Мы без телефонов, без сумок. Там же у нас деньги в машине» (мова оригіналу). На що ОСОБА_8 зауважив: «Я вас попросил не говорить вообще ничего» (мова оригіналу). Після чого, ОСОБА_8 продемонстрував рішення Гвоздівської сільради «Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі для передачі в довгострокове користування на умовах оренди з правом викупу для ведення товарного сільськогосподарського виробництва», протокол сесії Гвоздівської сільради від 27.05.2016 р. та порядок денний сесії сільради від 27.05.2016 р.: «Это мой протокол, который у меня остается» (мова оригіналу). При цьому, вказані документи не були підписані ОСОБА_8, а тому на запитання потерпілих щодо відсутності його підпису він повідомив, що підпише їх після передачі ОСОБА_17 обумовленої суми грошових коштів ОСОБА_9, для чого їй треба поїхати разом із ним. У ході подальшої бесіди між співрозмовниками досягнуто домовленості, що ОСОБА_8 підпише вказані документи та покладе їх до себе у сейф: «Сейчас я поставлю подпись. Я все поставлю, не переживайте. Так. Це по людям, а вот ваша начинается, Гвоздив агро, бачите? Ну это заява тут самое главное, голосували, бачите?» (мова оригіналу). ОСОБА_17 уточнила в ОСОБА_8, чому в протоколі біля його прізвища зазначено «утримався», на що він відповів: «Це я, щоб не було конфлікту інтересів. А вот, вирішили, пошло поїхало… Я вам даю протокол копию… Так вот внес в протокол, что я закрыл сессию. Все, протокол я подписал. Теперь ваше решение» (мова оригіналу). При цьому, ОСОБА_8 в чергове наголосив на тому, що кінцеве рішення приймається саме ним: « Если ваше подписано, что то не подписано, я вообще то имею право наложить вето. Сегодня последний день, после 27 числа, когда я имею право наложить вето» (мова оригіналу). На запитання ОСОБА_17, чи він дійсно збирався накласти вето на відповідне рішення ОСОБА_8 ствердно відповів: «Если б были непонятки, да. И я вас предупреждал» (мова оригіналу). Окрім цього, під час зустрічі обговорювалось питання щодо повернення розписки про начебто отримання ОСОБА_9 у борг грошових коштів від потерпілих як своєрідного засобу приховування одержання неправомірної вигоди під виглядом позики. Після чого, ОСОБА_9 написав розписку про те, що він отримав грошові кошти в сумі 300 тис. євро у борг для будівництва котеджів у Васильківському районі Київської області: «…Тут же розписано, подивіться. Я беру в борг, а ви як свідок. У вас беру, в одної і другої, в двох, а ви підтверджуєте підписом просто. Ну все». Насамкінець розмови ОСОБА_8 повторно роз`яснив потерпілим алгоритм передачі грошових коштів, зокрема ОСОБА_16 повинна залишитись у приміщенні сільради з ним, а ОСОБА_17 разом з ОСОБА_9 повинна проїхати в автомобілі до сусіднього села, де, перебуваючи в авто, передати останньому вказану суму грошових коштів (протокол НСРД АВК від 01.06.2016 р. (т. 7 а.с. 150-167).
Оцінюючи у сукупності вищенаведені протоколи НСРД, колегія суддів погоджується з викладеними в оскаржуваному вироку висновками суду першої інстанції про те, що злочин, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_8 та ОСОБА_9, дійсно був ними вчинений, і обвинувачені є винуватими у вчиненні цього злочину. Разом з тим, колегія суддів дійшла висновку, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 саме вимагали у потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 неправомірну вигоду у зазначених вище сумах, а не висловлювали прохання про її одержання, як це встановив суд першої інстанції.
Так, згідно з п. 5 примітки до ст. 354 КК України, у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Правильне визначення меж вимагання неправомірної вигоди пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою неправомірної вигоди, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання неправомірної вигоди, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам особи, яка надає неправомірну вигоду.
Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до надання неправомірної вигоди може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому, під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України № 18-рп/2004 від 01.12.2004 р., незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.
Таким чином, вимагання неправомірної вигоди як кваліфікуюча ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх законних інтересів. Тобто, саме законність прав і інтересів, які особа, яка надає неправомірну вигоду, захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі, якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися реалізації своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається.
Саме такий підхід є усталеним в судовій практиці у справах даної категорії. Так, згідно правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 21.01.2016 р. (справа № 5-124кс15), вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо. У подальшому, вказана правова позиція неодноразово підтверджена у судових рішеннях Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (постанова від 19.09.2018 р. у справі № 347/350/16, постанова від 20.11.2018 р. у справі № 621/2190/16-к, постанова від 05.12.2019 р. у справі № 464/8036/15-к).
Отже, для встановлення відповідності фактичних обставин справи нормативному визначенню діяння як такого, що вчинено з вимаганням неправомірної вигоди, необхідно встановити наявність таких його складових: 1) факту погрози вчинення дій чи бездіяльності з боку суб`єкта злочину, 2) вчинення таких дій з використанням службового становища, влади, повноважень, 3) наявність законного інтересу у особи, у якої неправомірну вигоду вимагають, 4) шкідливі наслідки для особи у разі відмови надати неправомірну вигоду.
Статтею 13 Конституції України визначено, що держава гарантує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання.
Згідно з ч. 2 ст. 93 Земельного кодексу України, земельні ділянки можуть передаватися в оренду юридичним особам. При цьому, суб`єктами переважного права на придбання земельної ділянки є орендарі, оскільки їх право прямо встановлено ст. 9 Закону України «Про оренду землі» (у редакції станом на 20.12.2015 р.).
Матеріалами справи підтверджено, що 30.03.2016 року за ТОВ «Гвоздів-Агро» на підставі рішень Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.11.2011 р. та Апеляційного суду Київської області від 16.03.2016 р. зареєстровано право власності на майновий комплекс, який розташований у с. Гвоздів Васильківського району Київської області (т. 4 а.с. 135-136).
Водночас, права користування земельною ділянкою під зазначеним майновим комплексом вказане товариство не набуло, хоча згідно з приписами ст. 93 Земельного кодексу мало на це право.
Отже, ТОВ «Гвоздів Агро», інтереси якого представляли потерпілі ОСОБА_17 та ОСОБА_16, мало законний, забезпечений нормативними приписами інтерес на одержання у користування земельної ділянки, на якій розташоване належне йому нерухоме майно.
Стосовно розуміння можливих шкідливих наслідків щодо прав та законних інтересів потерпілих, колегія суддів виходить з того, що у випадку не прийняття Гвоздівською сільрадою рішення про надання земельної ділянки у користування ТОВ «Гвоздів Агро» або прийняття такого рішення з подальшим його ветуванням, одержання у користування ТОВ «Гвоздів Агро» земельної ділянки під майновим комплексом, який розташований на ній та належить останньому, було б неможливим, що унеможливило б і користування власником своїм майном.
Іншою складовою вимагання відповідно до примітки ст. 354 КК України є погроза вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливих наслідків щодо своїх прав та законних інтересів.
Так, протоколом НСРД від 25.05.2016 р. підтверджується факт висловлення ОСОБА_8 погрози застосування права вето на рішення сільради у разі його прийняття до виконання потерпілими своїх зобов`язань з надання неправомірної вигоди: «Договорились, но вы учтите, я тоже должен быть в чем-то уверен, потому что, если вы до пятницы не решаете, мы в пятницу принимаем решение, и я буду смотреть, что никаких сдвигов с вашей стороны нет, я просто наложу вето на это решение до решения вопроса» (мова оригіналу) (т. 7 а.с. 83-104).
Згідно з положеннями ст. 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», систему місцевого самоврядування, у тому числі, але не виключно, складають, сільська рада, сільський голова та виконавчий орган сільської ради. У ст. 10 вказаного Закону визначено, що сільська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування.
При цьому, у п. 34 ст. 26 наведеного Закону передбачена виключна компетенція сільської ради щодо вирішення, відповідно до закону, питань регулювання земельних відносин.
Згідно з ст. ст. 45, 46 Закону, сільська рада складається з депутатів, які обираються жителями відповідного села, та проводить свою роботу сесійно. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради.
При цьому, положеннями ст. 59 вказаного Закону сільському голові надано повноваження щодо ветування рішення сільської ради.
Законом України «Про статус депутатів місцевих рад» визначено, що депутат сільської ради є представником інтересів територіальної громади села, який обирається на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування на відповідний строк.
Таким чином, ОСОБА_8, будучи сільським головою с. Гвоздів Васильківського району Київської області, та ОСОБА_9, будучи депутатом Гвоздівської сільради, були представниками місцевого самоврядування, до компетенції яких належало вирішення шляхом голосування на засіданні колегіального органу (сільської ради) питань щодо земельних відносин на території с. Гвоздів Васильківського району Київської області.
Той факт, що рішення з питань оренди вирішуються колегіальним органом, не спростовує те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мали право голосу з цього питання на засіданні відповідної ради, зокрема ОСОБА_8 - як сільський голова, а ОСОБА_9 як депутат, а до компетенції ОСОБА_8 як сільського голови належало також право зупинення рішення сільської ради у п`ятиденний строк із моменту його прийняття, із внесенням на повторний розгляд ради із обґрунтуванням зауважень (так зване «право вето»).
Відтак, посилання обвинуваченого ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду на те, що до його повноважень як сільського голови не належало вирішення тих питань, про які в обвинувальному акті вказує прокурор, спростовуються вищенаведеними нормами закону.
Отже, ОСОБА_8, погрожуючи застосувати «право вето», розумів, що діятиме з використанням наданих йому повноважень. Вказане розуміли і потерпілі.
Крім того, у ході неодноразових зустрічей ОСОБА_8, ОСОБА_9 з ОСОБА_17 та ОСОБА_16 обвинувачені давали зрозуміти, що єдиний можливий варіант одержання земельної ділянки ТОВ «Гвоздів Агро» в оренду - лише через надання неправомірної вигоди. Наведена обставина підтверджується, зокрема поведінкою ОСОБА_8 01.06.2016 року в частині ненадання потерпілим відповідного рішення сільради та побоювання проставлення на рішенні печатки до фактичного одержання неправомірної вгоди: «Девочки, мы уже договорились… Я вам сказал, если я вам подписываю решение, я уже не могу наложить вето. И дальше шо мне делать? Значит, я не подписываю до тех пор, пока…Значит, если отдадите все, все 470?» (мова оригіналу) (протокол НСРД від 01.06.2016 р. (т. 7 а.с. 143-146).
Крім того, погроза протидії законним інтересам ТОВ «Гвоздів Агро» з боку ОСОБА_9 підтверджується застереженнями останнього щодо протидії законному праву товариства на отримання в оренду земельної ділянки, на якій розташоване його нерухоме майно. Зокрема, під час однієї з зустрічей з ОСОБА_17 та ОСОБА_16, зафіксованої протоколом НСРД АВК від 25.05.2016 р., ОСОБА_9 послався на заяву депутатів Гвоздівської сільради про відкликання голосів за рішення про виділення ТОВ «Гвоздів Агро» відповідної земельної ділянки, тобто на несприятливі для потерпілих наслідки у разі ненадання неправомірної вигоди (т. 7 а.с. 83-104).
Факт існування такої заяви підтверджено протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_9 (т. 10 а.с. 186), який колегія суддів безпосередньо дослідила під час апеляційного розгляду. Натомість, суд першої інстанції визнав вказану заяву депутатів сільради неналежним доказом, оскільки, на його переконання, ця обставина виходить за межі обвинувачення.
З таким висновком суду колегія суддів не погоджується, з огляду на таке.
Стаття 85 КПК України визначає, що неналежними є докази, які не підтверджують обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 91 КПК України до обставин, що підлягають доказуванню, з-поміж іншого віднесено подію злочину, у тому числі спосіб вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до сформульованого в обвинувальному акті обвинувачення, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 інкримінується одержання неправомірної вигоди в особливо великих розмірах для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Отже, докази, які стосуються доказування обставин вимагання обвинуваченими неправомірної вигоди, не можуть не відповідати критеріям належності у даному провадженні та виходити за межі обвинувачення, на що помилково послався суд першої інстанції.
Натомість, вказана заява депутатів сільради, у сукупності з іншими дослідженими доказами, підтверджує факт вимагання неправомірної вигоди обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а узгодженість та послідовність їх дій у доведенні до відома потерпілих розуміння несприятливих наслідків у разі невиконання їх вимог підтверджує попередню змову обвинувачених на отримання неправомірної вигоди саме шляхом вимагання. Відтак, враховуючи наявність законного інтересу у представників ТОВ «Гвоздів Агро» на одержання земельної ділянки в оренду, а також підтвердження факту погроз з боку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо протидії в реалізації такого інтересу з використанням службового становища і власних повноважень та можливі шкідливі наслідки у випадку ненадання неправомірної вигоди, колегія суддів вважає, що судом безпідставно визнано недоведеним вимагання як кваліфікуючу ознаку дій обвинувачених.
Більше того, згідно оскаржуваного вироку, висновки суду про недоведеність вимагання неправомірної вигоди викладено у розділі «13. Щодо вимагання або прохання неправомірної вигоди», зокрема у п. 13.3-п. 13.5. Водночас, зміст вказаних підпунктів (три абзаци у текстовому вигляді) не дозволяє апеляційному суду встановити, на підставі яких саме досліджених доказів та з урахуванням яких саме норм закону суд дійшов зазначеного висновку.
Так, виключаючи з обсягу обвинувачення кваліфікуючу ознаку у вигляді вимагання неправомірної вигоди, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час спілкування з потерпілими дійсно стверджували, що у разі ненадання їм неправомірної вигоди відповідне рішення Гвоздівською сільрадою прийняте не буде, або що ОСОБА_8 як сільський голова застосує відносно прийнятого рішення право вето, однак такі дії обвинувачених не можуть бути оцінені як погрози на адресу потерпілих, зважаючи на наявність значної кількості судових спорів щодо цих земельних ділянок та враховуючи, що ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та ТОВ «Гвоздів-Агро», засновниками якого вони є, мали намір та здійснювали реальні спроби отримати право на цю землю в різні способи. Суд першої інстанції також врахував, що звернення ТОВ «Гвоздів-Агро» до Гвоздівської сільради відбулося 19.05.2016 року, тобто вже після висунення обвинуваченими прохань надати неправомірну вигоду та після одержання ними 18.05.2016 року її частини в сумі 10 тис. доларів США, що, на його думку, свідчить про добровільність такого звернення, яке не було примусовим чи вчиненим під погрозами.
Такий висновок суду не ґрунтується на матеріалах справи та є безпідставним, оскільки потерпілі ОСОБА_17 та ОСОБА_16 надали обвинуваченим першу частину неправомірної вигоди у розмірі 10 тис. доларів США саме на вимогу останніх, що підтверджується проаналізованими вище протоколами НСРД. Зокрема, 13.05.2016 року ОСОБА_8 у ході зустрічі з потерпілими наголосив, що на першому етапі має бути надано частину неправомірної вигоди в розмірі 40 тис. доларів США не за вчинення дій щодо надання земельних ділянок ТОВ «Гвоздів-Агро» в оренду, а за розширення меж села при затвердженні районною радою його генерального плану: «…но мы даем, и дальше навстречу, и будем с вами очень хорошо дружить, вот эти 40 тысяч мы потом можем убрать из того, когда вы захотите эту землю купить…Я еще раз говорю 40 тысяч мы договорились, это на то, чтобы получить разрешение районной сессии и ввести это все в базу. И выдадут нам уже диск, на котором у нас расширены межи села. Все» (мова оригіналу). У ході наступної зустріч 17.05.2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 висунули потерпілим вимогу про передачу їм на наступний день частини неправомірної вигоди у сумі 10 тис. доларів США для здійснення розрахунку з «іншими» особами, які задіяні у вирішенні вказаного питання. Після чого, ОСОБА_9 пропонує ОСОБА_17 надати 10 тис. доларів США: «Це ж не так багато - 20 тисяч. Для того, щоб нам далі рухаться, нам треба буде поговорить, скільки ви наперед нам можете дать…Ми просили 20, то давайте хотя б 10 уже» (мова оригіналу).
Отже, твердження суду першої інстанції про добровільність надання потерпілими неправомірної вигоди - зокрема, в сумі 10 тис. доларів США, є безпідставними. Як слідує з протоколів НСРД потерпілі на вимогу обвинувачених вимушені були надати останнім 10 тис. доларів США за розширення меж села, оскільки без такого рішення райради вони не змогли б у подальшому набути право оренди з метою подальшого викупу земельних ділянок.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що наведені в оскаржуваному вироку висновки про виключення вимагання з обсягу доведеного обвинувачення не відповідають фактичним обставинам провадження та наявним доказам.
З аналогічних підстав колегія суддів не погоджується і з висновком суду про недоведеність факту одержання обвинуваченими неправомірної вигоди у розмірі 300 тис. євро.
Зокрема, такий висновок суду обґрунтовано тим, що відповідно до відеозапису, який є додатком до протоколу НСРД АВК від 01.06.2016 р., ОСОБА_17 не зрозуміла, чи одержав ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вказаній сумі, оскільки під час її перебування разом з ним та його водієм в автомобілі почалася погоня, у ході якої ОСОБА_9 вийшов із машини. При цьому, за твердженням суду, жоден доказ у цій справі не доводить, що грошові кошти та імітаційні засоби на загальну суму 300 тис. євро, які пізніше були віднайдені в домоволодінні в АДРЕСА_3, належному третім особам, які не мають жодного відношення до учасників даного кримінального провадження, були залишені саме ОСОБА_9 .
На переконання колегії суддів, такі висновки суду не ґрунтуються на матеріалах справи та не відповідають змісту досліджених доказів, з огляду на таке.
Як вже зазначалось вище, 01.06.2016 року ОСОБА_17 та ОСОБА_16 приїхали до приміщення Гвоздівської сільради на зустріч з обвинуваченими, у ході якої ОСОБА_8 повідомив, що підпише всі необхідні документи, зокрема рішення Гвоздівської сільради «Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі для передачі в довгострокове користування на умовах оренди з правом викупу для ведення товарного сільськогосподарського виробництва» та протокол сесії сільради після передачі ОСОБА_17 обумовленої суми грошових коштів ОСОБА_9, для чого їй треба поїхати разом із ним до іншого села. Після обговорення усіх організаційних питань ОСОБА_17 та ОСОБА_9 вийшли з приміщення сільради і на автомобілі марки «Lexus», в якому вже сидів водій ОСОБА_9 - ОСОБА_18, поїхали у напрямку с. Іванковичі Васильківського району Київської області (т. 7 а.с. 150-167).
Згідно відеозапису, який є додатком до вказаного протоколу НСРД АВК від 01.06.2016 р. та який досліджено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_17, перебуваючи на задньому сидінні зазначеного автомобіля, передала ОСОБА_9 пакунок зі справжніми грошовим купюрами та несправжніми (імітаційними) засобами на загальну суму 300 тис. євро (вказані грошові купюри заздалегідь вручено ОСОБА_17 в межах контролю за вчиненням злочину). Отримавши пакунок, ОСОБА_9 здійснив телефонний дзвінок ОСОБА_8 та підтвердив отримання неправомірної вигоди. Після чого, за їх автомобілем розпочалась погоня, ОСОБА_9 наказав водію їхати швидше. ОСОБА_17 почала кричати до ОСОБА_9 : «Вы что с ума сошли?! Берите свои деньги, меня еще побить хотите, убить, да?! Вы что, сдурели что ли со своими деньгами! Вы что, подставлять меня так?» (мова оригіналу). На що ОСОБА_9 зауважив: «Кто подставил. Я не буду нічого» (мова оригіналу). У подальшому водій ОСОБА_18 призупиняється, ОСОБА_9 швидко виходить із автомобіля, ОСОБА_17 залишається в автомобілі з водієм, погоня продовжується. Надалі ОСОБА_17 каже (це не відображено в протоколі): «Он и деньги не взял. Или взял?» (мова оригіналу). Водій нічого не відповідає та продовжує швидко їхати, хоча ОСОБА_17 неодноразово просила його зупинити автомобіль, бо не розуміє, що відбувається та куди він її везе. Втім, водій не реагує на її прохання, погоня за ними продовжується аж до АДРЕСА_2, де працівники НАБУ зупинили автомобіль. У подальшому на відеозаписі чути розмову ОСОБА_17 з невстановленою особою чоловічої статі (працівник правоохоронного орану), якому ОСОБА_17 каже: «Я еще не успела отдать, началось» (мова оригіналу). Крім того, цим же відеозаписом зафіксовано розмову ОСОБА_17 з працівником правоохоронного органу, у ході якої останній цікавиться, куди ОСОБА_9 подів грошові кошти (пакунок зі справжніми купюрами та імітаційними засобами на загальну суму 300 тис. євро), на що ОСОБА_17 пояснює, що ОСОБА_9 забрав кошти, поклав їх у бардачок авто, після чого вискочив з авто у с. Іванковичі та певно викинув їх десь там. Потерпіла ОСОБА_17 схвильовано уточнює у правоохоронців, чи затримали вони ОСОБА_9, чи чули зміст її розмови з останнім, чи знайшли пакунок з грошима.
Надалі пакунок зі справжніми купюрами та імітаційними засобами на загальну суму 300 тис. євро було віднайдено в чужому (належному третім особам) домоволодінні в АДРЕСА_3, що зафіксовано протоколом огляду місця події від 01.06.2016 р. (т. 4 а.с. 108-111) та додатком до нього у вигляді диску (т. 4 а.с. 112).
При цьому, згідно протоколу затримання ОСОБА_9 у порядку ст. 208 КПК від 01.06.2016 р., який також досліджувався колегією суддів під час апеляційного розгляду, місцем затримання обвинуваченого зазначено АДРЕСА_3, тобто у безпосередній близькості до місця віднайдення грошових коштів (т. 10 а.с. 104-110).
З відеозапису, який є додатком до вказаного протоколу НСРД АВК від 01.06.2016 р., встановлено, що ані потерпіла ОСОБА_17, ані водій ОСОБА_18 не покидали авто та, висадивши ОСОБА_9 в с. Іванковичі, продовжили рух далі. Отже, фізично розпорядитись вищевказаним пакунком зі справжніми купюрами та імітаційними засобами на загальну суму 300 тис. євро та закинути їх на прибудинкову територію будинку АДРЕСА_4 міг лише ОСОБА_9 .
Відтак, сукупність доказів, досліджених судом першої та апеляційної інстанції, підтверджує фактичне одержання 01.06.2016 року ОСОБА_9 від ОСОБА_17 неправомірної вигоди у розмірі 300 тис. євро у автомобілі «Lexus» у присутності ОСОБА_18 .
Окрім того, під час затримання ОСОБА_9 було здійснено особистий обшук останнього та вилучено, серед іншого, розписку ОСОБА_9 про одержання грошових коштів у сумі 300 тис. євро, яку визнано речовим доказом (т. 10 а.с. 193-194). За висновком суду першої інстанції, вказана розписка додатково підтверджує лише спрямованість злочинного умислу ОСОБА_9 на одержання неправомірної вигоди, але не сам факт її одержання, оскільки була написана заздалегідь.
З таким висновком колегія суддів не погоджується, оскільки час написання розписки не впливає на її доказове значення при з`ясуванні зазначеного питання. Вказана розписка написана ОСОБА_9, як слушно вказує суд першої інстанції - заздалегідь, а саме 01.06.2016 року у приміщенні Гвоздівської сільради у присутності ОСОБА_8 та потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_16, тобто до того, як його затримали працівники НАБУ. Отже, написання розписки про отримання грошових коштів в сумі 300 тис. євро в борг нібито для будівництва котеджів, передача йому частини неправомірної вигоди у сумі 300 тис. євро та затримання його правоохоронцями відбулось в один день. Оцінивши вказані вище докази у взаємозв`язку між собою та з іншими наявними у матеріалах справи доказами, колегія суддів вважає, що вказана розписка додатково доводить, що обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 умисно з корисливих мотивів з метою власного збагачення вчинялись всі дії, які залежали від їх волі та які вони вважали необхідними, задля досягнення бажаного результату - отримання неправомірної вигоди у розмірі 300 тис. євро та 10 тис. доларів США, одержаних раніше.
Крім того, колегія суддів зазначає, що висновок суду першої інстанції про недоведеність факту одержання неправомірної вигоди у розмірі 300 тис. євро викладено у розділі «14. Чи було обвинуваченими одержано неправомірну вигоду для себе?» оскаржуваного вироку, зокрема у п. 14.2., який не містить належного мотивування. Зокрема, суд обґрунтував свій висновок тим, що ОСОБА_17 не зрозуміла, чи одержав ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вказаній сумі, оскільки за їх автомобілем почалася погоня, у ході якої останній вискочив з автомобіля, тому цей факт не доведено поза розумним сумнівом та він підлягає виключенню з обсягу обвинувачення.
Тобто, зазначений висновок суд обґрунтовує розмовою потерпілої ОСОБА_17 з невстановленою особою чоловічої статі (працівником правоохоронного орану), яка відбулась після завершення погоні за автомобілем, у ході якої ОСОБА_17 розповідає, що вона не встигла передати гроші, як все розпочалось.
Натомість, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції виклав зміст вищевказаної розмови неповно. Зокрема, вказаним відеозаписом зафіксовано продовження розмови ОСОБА_17 з працівником правоохоронного органу, у ході якої останній цікавиться, куди ОСОБА_9 подів грошові кошти (пакунок зі справжніми купюрами та імітаційними засобами на загальну суму 300 тис. євро), на що ОСОБА_17 пояснює, що ОСОБА_9 забрав кошти, поклав їх у бардачок авто, а під час погоні вискочив з авто у с. Іванковичі та певно викинув їх десь там. Водночас, колегія суддів наголошує, що при встановленні факту одержання ОСОБА_9 неправомірної вигоди у розмірі 300 тис. євро вона не приймає зміст зазначеної розмови ОСОБА_17 з працівниками правоохоронного органу, оскільки озвучені потерпілою слова є виключно її суб`єктивним сприйняттям ситуації, яка відбувалась, а тому жодним чином не може бути підставою ані для підтвердження, ані для спростування обвинувачення, пред`явленого органом досудового розслідування. Натомість, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, колегія суддів дійшла висновку про доведеність одержання ОСОБА_9 за наведених вище обставин неправомірної вигоди у розмірі 300 тис. євро (якого у подальшому затримано, а вказаний пакунок з грошима віднайдено у безпосередній близькості до місця його затримання).
За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що наведені в оскаржуваному вироку висновки про виключення факту одержання обвинуваченими неправомірної вигоди у розмірі 300 тис. євро з обсягу доведеного обвинувачення не відповідають фактичним обставинам провадження та наявним доказам.
Відповідно, доводи апеляційних скарг захисту про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України та щодо ОСОБА_9 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України є безпідставними, оскільки сукупність обставин, встановлених судом першої інстанції під час судового розгляду та колегією суддів під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, свідчить про умисне вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 інкримінованого кримінального правопорушення за попередньою змовою, з корисливим мотивом та з метою незаконного збагачення. Зокрема, суд першої інстанції цілком слушно зазначив, що про попередню домовленість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 свідчать зафіксовані на вказаних матеріалах НСРД їх конклюдентні дії, характер та спрямованість їх спільних дій, спільна розробка злочинної схеми та розподіл ролей щодо участі у ній. Кожна із зафіксованих на НСРД зустрічей із ОСОБА_17 та ОСОБА_16 відбувалась за участі як ОСОБА_8, так і ОСОБА_9 . Під час вказаних зустрічей розмови щодо розміру неправомірної вигоди, яку ОСОБА_17 та ОСОБА_16 мали надати, розробка схеми надання земельної ділянки в оренду, поетапність її реалізації відбувались за активної участі як ОСОБА_8, так і ОСОБА_9, фрази яких логічно та послідовно доповнювали одна одну.
При цьому, про корисливий мотив обвинувачених свідчать їх дії, спрямовані на одержання грошових коштів від ОСОБА_17 та ОСОБА_16, що виразились у неодноразовому вимаганні надати, та у подальшому - в одержанні ними неправомірної вигоди. Такі дії завжди вчиняються з прямим умислом, наявність якого у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 колегія суддів вважає доведеним поза розумним сумнівом. Мета обвинувачених у вигляді власного незаконного збагачення полягала у тому, що одержані в якості неправомірної вигоди грошові кошти ані ОСОБА_8, ані ОСОБА_9 не збиралась витрачати на потреби с. Гвоздів, як вони неодноразово запевняли ОСОБА_17 та ОСОБА_16, оскільки обвинувачені відмовились від здійснення офіційних платежів на рахунки сільради, тобто вони збирались залишити вказані грошові кошти виключно собі.
6.3.Формулювання обвинувачення, визнаного судом апеляційної інстанції доведеним.
Переглянувши оскаржуваний вирок в межах доводах апеляційних скарг та в межах висунутого органом досудового розслідування обвинувачення, оцінивши досліджені докази, колегія суддів встановила, що ОСОБА_8, обіймаючи посаду сільського голови с. Гвоздів Васильківського району Київської області, та ОСОБА_9, маючи повноваження депутата сільської ради с. Гвоздів Васильківського району, діючи за попередньою змовою, вимагали від засновників ТОВ «Гвоздів-Агро» ОСОБА_16 та ОСОБА_17 надання неправомірної вигоди двома частинами у розмірі 10 тис. доларів США та у розмірі 300 тис. євро для себе за вчинення дії з використанням наданої їм влади - за прийняття Гвоздівською сільрадою рішення про надання земельних ділянок загальною площею 26,1681 га в оренду ТОВ «Гвоздів-Агро», на одній з яких розташований належний вказаному товариству майновий комплекс, та у подальшому одержали цю неправомірну вигоду двома частинами від ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .
Відтак, дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди в особливо великих розмірах для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції встановив інші обставини вчиненого кримінального правопорушення, на відміну від встановлених органом досудового розслідування, та дійшов висновку, що ОСОБА_8, обіймаючи посаду сільського голови с. Гвоздів, та ОСОБА_9, маючи повноваження депутата сільради с. Гвоздів, діючи за попередньою змовою, висловили засновникам ТОВ «Гвоздів-Агро» ОСОБА_16 та ОСОБА_17 прохання надати їм неправомірну вигоду для себе в особливо великому розмірі (300 тис. євро) та одержали частину такої неправомірної вигоди (10 тис. доларів США) для себе за вчинення дії з використанням наданої їм влади - за прийняття Гвоздівською сільрадою рішення про надання земельних ділянок площею 26,1681 га в оренду ТОВ «Гвоздів-Агро», на одній з яких розташований належний вказаному товариству майновий комплекс.
Згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Оскільки колегія суддів погодилась з доводами апеляційної скарги прокурора про доведеність у діях обвинувачених кваліфікуючої ознаки у вигляді вимагання та про одержання другої частини неправомірної суми у розмірі 300 тис. євро, тобто про доведеність обвинувачення, наведеного в обвинувальному акті, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині визнання необґрунтованим обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в одержанні неправомірної вигоди у розмірі 300 тис. євро та в частині визнання необґрунтованою ознаки вимагання неправомірної вигоди у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, та в цій частині ухвалює новий вирок, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнає винуватими в одержанні службовою особою неправомірної вигоди в особливо великих розмірах (двома частинами у розмірі 10 тис. доларів США та у розмірі 300 тис. євро) для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
6.4. Щодо доводів апеляційних скарг захисників про провокацію злочину та недопустимість зібраних доказів з цих підстав.
На обґрунтування доводів апеляційних скарг в цій частині захисниками зазначено, що в діях правоохоронних органів та потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 наявні ознаки провокації, оскільки для початку досудового розслідування не було жодних підстав, у зв`язку з відсутністю у потерпілих реальної причини для звернення до Гвоздівської сільради із заявою щодо надання ТОВ «Гвоздів-Агро» земельної ділянки в оренду. При цьому, захист посилається на наявність у потерпілих прихованої мети - усунути з посади сільського голови ОСОБА_8, а також на активність під час зустрічей саме потерпілих, які спонукали обвинувачених до вчинення злочину.
Оцінюючи наведені аргументи захисту про наявність провокації злочину, колегія суддів виходить з такого.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 викрито в результаті проведення щодо них синхронізованого комплексу НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням аудіо- та відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем, спостереження за особою.
Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється особливо тяжкий злочин (яким є злочин, передбачений ч. 4 ст. 368 КК України) та проводиться, зокрема, у формі імітування обстановки злочину (п. 4 ч. 1 ст. 271 КПК України). Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем (ч. 3 ст. 271 КПК України).
На переконання колегії суддів, заяви сторони захисту про провокацію злочину носять явно суперечливий характер, який полягає у висуненні двох взаємовиключних версій, перша з яких вказувала на те, що стосовно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мала місце провокація вчинення злочину, а друга зводилась до того, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не вчиняли інкримінованого злочину, оскільки вони на прохання самих потерпілих допомогли останнім в оформленні документів для отримання в оренду земельних ділянок. Натомість, докази сторони обвинувачення, які вказували на зворотнє, були сфальсифіковані.
Такі суттєві суперечності вказують на явну необґрунтованість доводів захисту про провокацію злочину щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . До такого висновку колегія суддів доходить з огляду на практику ЄСПЛ, яку суд має застосовувати згідно з ч. 5 ст. 9 КПК України.
Так, ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України», відхиляючи скаргу заявника як явно необґрунтовану, зазначив, що вважає непослідовними посилання заявника, який заперечував, що він вчинив злочин і одночасно скаржився на те, що він був втягнутий у цей злочин. Захист проти провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає, що діяння, у вчиненні якого його звинувачують, було вчинено, але стверджує, що це відбулось внаслідок незаконного підбурювання зі сторони поліції. Однак, як вбачається з пояснень заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочинної діяльності, що, на думку суду, позбавляло його можливості висувати доводи щодо агента-провокатора.
Процедура перевірки заяв про провокацію КПК України не передбачена. Однак, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ, якою вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів, які дозволяють встановити відмінність провокації на вчинення злочину, що суперечить ст. 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях (справи «Чохонелідзе проти Грузії», «Раманаускаса проти Литви», «Матановіч проти Хорватії»). Першим є матеріально-правовий тест, у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння особи до вчинення злочину. Другим є процесуальний тест, у межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірки заяви про провокацію.
ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми. Зокрема, провокація вчинення злочину наявна, якщо: 1) були активні дії правоохоронних органів; 2) з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування); 3) злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.
Якщо обвинувачений стверджує, що його спровокували на скоєння правопорушення, то суди, які розглядають кримінальну справу, повинні уважно вивчити її матеріали, оскільки для того, щоб судовий розгляд був справедливим у розумінні ст. 6 Конвенції, усі докази, отримані внаслідок поліцейської провокації, повинні бути відхилені. Тим більше, якщо така поліцейська операція провадилась за відсутності правової бази і достатніх гарантій (справа «Раманаускас проти Литви»). У такій системі судовий розгляд скарги на підбурювання є єдиним ефективним засобом перевірки обґрунтованості причин негласного заходу та з`ясування того, чи діяли агенти під час цих операцій «в основному пасивним чином» (справа «Лагутін та інші проти Росії»). Також необхідно, щоб рішення національних судів, які відхиляли скаргу заявника на провокування, були достатньо обґрунтовані (справа «Санду проти Республіки Молдова»).
Під час застосування матеріального і процесуального критеріїв на провокування суд повинен спочатку переконатися в тому, що ситуація, яка розглядається, підпадає prima facie під категорію «випадків провокування». Якщо суд переконається в тому, що скарга заявника підлягає розгляду в рамках вказаної категорії, він приступає до оцінювання матеріального критерію на провокацію. Якщо відповідно до матеріального критерію на підбурювання на підставі наявної інформації суд міг би визнати з достатнім рівнем впевненості, що національні органи розслідували діяльність заявника пасивно і не підбурювали його до вчинення злочину, то це, як правило, є достатнім для того, щоб суд дійшов висновку, що наступне використання у провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємного заходу, не викликає питання згідно з ст. 6 Конвенції.
Колегія суддів, на підставі доводів сторони захисту, які наводились нею в суді апеляційної інстанції під час дослідження доказів та в судових дебатах, дійшла висновку, що захистом заперечується вчинення обвинуваченими інкримінованого злочину, зокрема вимагання та у подальшому одержання ними неправомірної вигоди від потерпілих.
При цьому, відповідно до змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції ретельно дослідив питання провокації злочину та у розділу «12. Перевірка наявності провокації» надав обґрунтовану правову оцінку всім доводам захисту в цій частині, з якою також погоджується колегія суддів.
Зокрема, в оскаржуваному вироку цілком слушно зазначено, що посилання захисту на відсутність у правоохоронного органу підстав для початку досудового розслідування є хибними, оскільки підставою для внесення відомостей до ЄРДР була заява від 11.05.2016 р. потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 до ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області, в якій викладено, що вони є засновниками ТОВ «Гвоздів-Агро» та після отримання 30.03.2016 року свідоцтва про право власності на майновий комплекс за адресою: АДРЕСА_5 (3,5825 га) та Леніна, 11 (22,5856 га), до них звернувся депутат Гвоздівської сільради ОСОБА_9, який запропонував зустрітись для обговорення питання щодо передачі в оренду вказаних ділянок із правом подальшого викупу. Надалі, 05.05.2016 року вони зустрілися із ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які повідомили про те, що у Васильківській районній раді перебувають документи про внесення змін до генплану с. Гвоздів з метою розширення його території з 450 га до 1 600 га, куди увійдуть вказані ділянки. При цьому, зі слів ОСОБА_8, за це необхідно сплатити йому та депутатам Васильківської районної ради грошові кошти в сумі 20 тис. доларів США. Крім того, ОСОБА_8 зазначив, що через 10 днів після засідання Васильківської районної ради він скличе позачергову сесію Гвоздівської сільради, на якій вирішить питання щодо передачі потерпілим в оренду земельної ділянки з правом подальшого викупу, і для прийняття позитивного рішення з даного питання на сесії Гвоздівської сільради потерпілі мають сплатити йому грошові кошти, суму яких він повідомить пізніше. У ході бесіди був присутній також ОСОБА_9, який повідомив, що у разі відмови сплатити кошти, питання оренди вирішене не буде, що підтвердив і ОСОБА_8 (т. 4 а.с. 5-19).
12.05.2016 року вказані відомості внесено до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України. При цьому, ухвалами Апеляційного суду м. Києва від 13.05.2016, від 15.05.2016 р. та від 24.05.2016 р. надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (т. 8 а.с. 144-155).
19.05.2016 року ТОВ «Гвоздів-Агро» звернулось до Гвоздівської сільради із заявами про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельних ділянок 3,5825 га та 22,5856 га на АДРЕСА_5 та 11, у натурі для передачі в довгострокове користування на умовах оренди з правом викупу (т. 9 а.с. 134-163).
Як вже зазначалося вище, захист стверджує, що у потерпілих була відсутня реальна підстава для звернення до сільради із заявою про надання земельної ділянки в оренду, що свідчить про штучність такого звернення з метою провокації.
Перевіряючи вказані доводи сторони захисту, колегією суддів було повторно досліджено наявні у справі копії судових рішень, відповідність яких можливо перевірити за допомогою реєстру судових рішень, оскільки, на переконання захисників, вони підтверджують їх позицію щодо наявності у потерпілих права власності на спірні ділянки. Зокрема, згідно з доводами апеляційних скарг захисників, у 2008 році рішенням Васильківського міськрайонного суду Київської області право власності на вказану ділянку визнано за ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_34 . Водночас, у 2016 році, незважаючи на існування цього рішення, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 звернулися до Гвоздівської сільради із заявою про оренду цієї ж ділянки. За твердженням захисту, таке звернення потерпілих було завідомо безпідставним, спрямованим на провокацію злочину, та не мало під собою реального наміру потерпілих орендувати земельну ділянку, власниками якої вони вже є.
Проаналізувавши зміст досліджених судових рішень, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що рішення Васильківського міськрайонного суду від 15.09.2008 р. жодним чином не свідчить про завідому безпідставність звернення ТОВ «Гвоздів-Агро», засновниками якого є ОСОБА_16, ОСОБА_17, до Гвоздівської сільради у 2016 році із заявою про оренду земельної ділянки. Зокрема, колегією суддів встановлено, що 03.03.2006 року рішенням Гвоздівської сільради № 3 земельні ділянки за адресою: с. Гвоздів, вул. Леніна, 10 (3,5825 га) та вул. Леніна, 11 (22,5856 га) відчужено на користь ТОВ «Гвоздів-Агро». 10.04.2006 року укладено договір купівлі-продажу цієї ділянки, який у подальшому рішенням Господарського суду Київської області від 04.02.2009 р. визнано недійсним. Зазначене рішення суду залишено без змін постановою Вищого господарського суду України від 24.03.2010 р. У зв`язку з чим, 10.11.2006 року рішенням Гвоздівської сільради № 1 скасовано рішення сільради № 3 від 03.03.2006 р. про продаж земельної ділянки ТОВ «Гвоздів-Агро». Не погодившись з таким рішенням, ТОВ «Гвоздів-Агро» звернулось до суду з позовом до Гвоздівської сільради про відновлення порушеного права на землю, втім 08.11.2007 року рішенням Господарського суду Київської області у задоволенні позову було відмовлено, оскільки рішенням сільради від 10.11.2006 р. скасовано її рішення від 03.03.2006 р. (т. 6 а.с. 6-32). У подальшому, 15.09.2008 року рішенням Васильківського міськрайсуду право власності на земельну ділянку визнано за ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_35, оскільки ТОВ «Гвоздів-Агро» було власником цієї ділянки на підставі державного акта ЯД № 684320. Втім, у 2017 році вказане рішення переглядалось за апеляційною скаргою ТОВ «Агенція спортивних розваг» та в ухвалі Апеляційного суду Київської області від 23.02.2017 р. наголошено, що згаданий акт ЯД № 684320 видано на підставі договору купівлі-продажу ділянки від 10.04.2006 р., який визнано недійсним. Також, в ухвалі вказано, що за рішенням Господарського суду Київської області від 19.06.2008 р., зміненим постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 04.11.2008 р., ТОВ «Гвоздів-Агро» зобов`язано повернути Гвоздівській сільраді земельну ділянку (т. 15 а.с. 152-155).
При цьому, в оскаржуваному вироку зазначено, що згідно з наданими стороною захисту доказами, 26.01.2011 року ТОВ «Гвоздів-Агро» повернуло вказану земельну ділянку до Управління Держкомзему у Васильківському районі Київської області (т. 16 а.с. 17-19).
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що рішення Васильківського міськрайонного суду від 15.09.2008 р. не свідчить про безпідставність звернення у 2016 році ТОВ «Гвоздів-Агро» до Гвоздівської сільради із заявою про оренду цих же земельних ділянок, оскільки їх повернуто Гвоздівській сільраді. Натомість, викладене підтверджує реальність відносин, що склалися між ОСОБА_16, ОСОБА_17, ТОВ «Гвоздів-Агро» та Гвоздівською сільрадою, в яких ОСОБА_16 та ОСОБА_17 мали намір отримати право їх оренди. За таких обставин, у правоохоронних органів були підстави для початку досудового розслідування і проведення відповідних негласних розшукових заходів.
Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про те, що існування значної кількості судових спорів щодо відповідних земельних ділянок за участі Гвоздівської сільської ради, ТОВ «Гвоздів-Агро» та ТОВ «Агенція спортивних розваг», а також встановлення, кому на сьогодні належить відповідне майно та земельні ділянки, на яких воно розташоване, не є завданням суду в цій справі, оскільки заява про провокацію в цій частині підлягає перевірці виключно на предмет того, чи було звернення за орендою завідомо безпідставним.
Дійсно, вказана земельна ділянка довгий час була спірною, втім це не спростовує її належність до земель комунальної власності після повернення за рішенням суду в 2011 році. Відповідно до ст. 83 Земельного кодексу України, в комунальній власності перебувають, зокрема, усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності. При цьому, у ході зустрічей 17.05.2016 року та 18.05.2016 року обвинувачених із потерпілими, зафіксованих у протоколах НСРД, мова йшла про розширення меж села, тобто перебування відповідних ділянок у комунальній власності. Отже, прийняття рішень щодо розпорядження цією землею після відповідної зміни меж села належало до компетенції Гвоздівської сільради, депутатом якої був ОСОБА_9, а сільським головою був ОСОБА_8 .
При цьому, колегія суддів відхиляє посилання сторони захисту на те, що потерпілі через декілька днів після надання неправомірної вигоди за одержання в оренду земельних ділянок зареєстрували на них право власності, оскільки ці твердження не підтверджені матеріалами справи.
Крім вищенаведених доводів, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 звертає увагу на те, що ініціатором першої зустрічі були не обвинувачені, а потерпілі, що, на його думку, свідчить про надмірну активність потерпілих на початку досудового розслідування.
Зазначені доводи захисника повністю спростовуються дослідженими протоколами НСРД.
Зокрема, колегією суддів при дослідженні протоколів НСРД встановлено, що у ході зустрічей із ОСОБА_17 та ОСОБА_16 обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 узгоджено та послідовно вчиняли активні дії, спрямовані на реалізацію свого злочинного умислу на одержання від потерпілих неправомірної вигоди. При цьому, зміст розмов, зафіксованих у протоколах НСРД, підтверджує обставини, викладені у заяві потерпілих, яка стала підставою для початку досудового розслідування, в тому числі, наведені вище фрази обвинувачених, висловлені під час зустрічей із потерпілими. Так, у ході зустрічі 17.05.2016 року ОСОБА_8 зазначає: «Я согласен эти 40 тысяч, которые вы мне дадите на районную сессию, вычесть из этих 500000. Подходит такой разговор? И потом 40 тысяч мы вычитываем из 500…», ОСОБА_9 : «…Ми просили 20, то давайте хотя б 10 уже…». Під час зустрічі 20.05.2016 року ОСОБА_8 : «Отлично, вы нам сначала дайте за три с половиной, мы добьем это все дело, через две-три недели отдаем вам и двадцать два, и все, мы уже у вас не просим…Мы же не берем у вас всю сумму, вы за три с половиной гектара нам отдайте, нам нужны эти деньги для того, чтобы продолжать работу и быстрее закончить…Ну я не понимаю, у вас лежит сумма. Мы вам сейчас даем документы на три с половиной гектара, почему вы не можете нам отдать за три с половиной гектара? …А я уже задолбался не брать деньги…Ну вы же пойдите нам хоть немножечко на встречу, мы ж тоже не можем, мы уже с вами как одна семья. Договорились, но вы учтите, я тоже должен быть в чем-то уверен, потому что, если вы до пятницы не решаете, мы в пятницу принимаем решение, и я буду смотреть, что никаких сдвигов с вашей стороны нет, я просто наложу вето на это решение до решения вопроса» (мова оригіналу).
Щодо наявності у потерпілих прихованої мети - усунення з посади сільського голови ОСОБА_8, про що вказує захисник ОСОБА_14 в своїй апеляційній скарзі, колегія суддів на підставі досліджених доказів встановила, що метою потерпілих було отримання права оренди земельної ділянки, щодо якої існувала значна кількість судових спорів. Вказаний висновок у ході апеляційного розгляду стороною захисту жодним чином не спростовано. При цьому, будь-яких інших прихованих мотивів захистом також доведено не було.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 про те, що повна відмова потерпілої ОСОБА_17 від надання показань в частині її співпраці із правоохоронними органами підтверджує факт провокації та фабрикування даної справи колегія суддів також відхиляє. Так, оцінюючи показання потерпілої, суд першої інстанції врахував, що потерпіла ОСОБА_17, як слідує з постанов прокурора про НСРД контроль за вчиненням злочину від 18.05.2016 р., була залучена до проведення НСРД. При цьому, надання показань - це право потерпілого, як і відмова їх надавати (ст. 56 КПК України). Враховуючи відмову потерпілої відповідати на певні важливі питання, що унеможливило реалізацію права сторони захисту провести перехресний допит, судом першої інстанції показання потерпілої ОСОБА_17 визнані недопустимим доказом та не враховувалися при постановленні вироку.
Окрім того, захисник ОСОБА_12 в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції незаконно проігнорував показання обвинуваченого ОСОБА_9 в тій частині, що ініціаторами першої зустрічі були потерпілі, які вийшли на нього через начальника земельного відділу у м. Василькові, оскільки ОСОБА_9 відмовився відповідати на питання та захист не заявляв клопотання про допит вказаного свідка. Оцінюючи вказані доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що під час судового розгляду кожна зі сторін вправі доводити свою позицію за допомогою передбачених законом способів та прийомів, зокрема шляхом подачі доказів, заявлення клопотань тощо. З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 під час допиту в суді першої інстанції повідомив, що потерпілі звернулись до нього із ОСОБА_8 через начальника земельного відділу у м. Василькові, який сказав, що потерпілі є його родичами, та їм потрібно допомогти. При цьому, 19.06.2020 року у ході судового розгляду під час встановлення судом першої інстанції порядку дослідження доказів прокурором та стороною захисту було заявлено перелік свідків, яких вони бажали допитати. Про виклик в судове засідання начальника земельного відділу у м. Василькові та його допит в якості свідка захист не заявляв (т. 12 а.с. 104-111). Більше того, жодних даних, за якими таку особу можна ідентифікувати, матеріали справи також не містять.
Колегія суддів, надаючи оцінку зазначеним доводам апеляційної скарги, також враховує, що у відповідності до ч. 1 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Отже, сторона захисту, як і сторона обвинувачення, повинна заздалегідь продумати заявлення клопотань про виклик свідків, а також забезпечити їх явку до суду. У разі їх неявки вона має заявити клопотання про неможливість слухання справи за їх відсутності і про відкладення судового розгляду до виклику або приводу особи, що не з`явилася. Втім, жодних таких процесуальних дій сторона захисту не вживала, а тому суд першої інстанції, який позбавлений можливості за власною ініціативою викликати осіб для їх допиту в якості свідків, не міг перевірити достовірність вищевказаної версії сторони захисту, а відтак, цілком слушно надав критичну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_9 в цій частині.
6.5. Щодо доводів апеляційних скарг захисту про відсутність підстав для початку розслідування та незаконність процесуальних дій, здійснених слідчими та прокурорами Київської обласної прокуратури.
На підтвердження доводів про відсутність підстав для початку розслідування, захисник ОСОБА_14 в апеляційній скарзі звертає увагу на відсутність в матеріалах справи витягу з ЄРДР від 12.05.2016 р., що свідчить, на її думку, про незаконність процесуальних дій, здійснених слідчими та прокурорами Київської обласної прокуратури у період з 12.05.2016 року по 23.05.2016 року, а також про неналежність доказів, здобутих органом досудового розслідування у цей період.
Колегія суддів відхиляє такі доводи, з огляду на наступне.
В матеріалах справи міститься витяг з ЄРДР від 19.08.2016 р. про внесення до ЄРДР 12.05.2016 року відомостей за заявою потерпілої ОСОБА_17, та реєстрацію кримінального провадження № 42016110000000264 (т. 4 а.с. 1).
Цього ж дня, заступником начальника першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області винесено постанову від 12.05.2016 р. про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування у провадженні № 42016110000000264 (слідчої групи) та старшого слідчої групи (т. 4 а.с. 20-21). В цей же день заступником прокурора Київської області винесено постанову про визначення групи прокурорів у провадженні (т. 4 а.с. 23-24). Зазначені постанови виготовлені на офіційному бланку та підписані вказаними посадовими особами.
23.05.2016 року постановою заступника Генерального прокурора - керівника САП здійснення досудового розслідування у провадженні № 42016110000000264 доручено детективам НАБУ. У вказаній постанові вказано, що слідчим управління прокуратури Київської області проводиться розслідування у зазначеному провадженні від 12.05.2016 р. за ознаками ч. 3 ст. 368 КК України. Оскільки у ході розслідування встановлено, що посадова особа, яка займає відповідальне становище, вимагає неправомірну вигоду у розмірі 500 тис. доларів США, дане кримінальне провадження підслідне детективам НАБУ (т. 4 а.с. 63-65).
Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України, керівник органу досудового розслідування - це, зокрема, начальник слідчого управління, відділу, який діє в межах своїх повноважень. За змістом п. п. 8, 17 ч. 1 ст. 3 КПК України, керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначені в окремих статтях цього Кодексу - 39 та 40.
За приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК України, визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Отже, визначення керівником органу досудового розслідування групи слідчих та керівником органу прокуратури прокурора - групи прокурорів, які здійснюватимуть досудове розслідування та відповідно процесуальне керівництво у провадженні, є процесуальними рішеннями, які утворюють, змінюють чи припиняють права і обов`язки, тобто мають правові наслідки, у конкретному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою мають бути передбачені кримінальним процесуальним законом.
Як вбачається зі змісту вищевказаних постанов про визначення слідчої групи від 12.05.2016 р. та про визначення групи прокурорів від 12.05.2016 р., вони відповідають вимогам ст. 110 КПК України, зокрема у них зазначено: посаду керівника органу досудового розслідування та керівника органу прокуратури, час, місце та підстави для їх винесення, номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, та попередню правову кваліфікацію.
При цьому, слід зазначити, що витяг з ЄРДР не може замінити такі постанови, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки у кримінальному провадженні.
З огляду на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 09.09.2020 р. (справа № 761/28347/15-), витяг з ЄРДР у розумінні ч. 2 ст. 84 КПК України є електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, що використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру. Отже, витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів у розумінні ст. 84 КПК України, а лише підтверджує фіксацію правоохоронним органом фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення.
Окрім того, у постанові Верховного Суду від 15.09.2022 р. у справі № 281/264/18 наголошено, що оскільки витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів у розумінні ст. 84 КПК України, то його відсутність у матеріалах кримінального провадження за відповідних даних в обвинувальному акті та реєстрі матеріалів досудового розслідування в провадженні не є істотним порушенням вимог КПК України.
Натомість, у матеріалах справи наявний витяг з ЄРДР від 19.08.2016 р., що підтверджує факт фіксації 12.05.2016 року правоохоронним органом фактів вчинення кримінального правопорушення.
Що стосується відсутності витягу з ЄРДР від 12.05.2016 р., про що вказує захисник ОСОБА_14, то з урахуванням наявності витягу з ЄРДР від 19.08.2016 р., а також викладених вище правових позицій Верховного Суду з даного приводу, колегія суддів не вбачає підстав вважати проведення досудового розслідування слідчими прокуратури та прокурорами Київської області до винесення постанови про визначення підслідності даного провадження за детективами НАБУ таким, що здійснено з порушенням чинного кримінального процесуального законодавства. Відтак, докази, одержані під час розслідування цього провадження слідчими прокуратури Київської області, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки зазначені посадові особи діяли в межах повноважень, наданих їм кримінальним процесуальним законом.
Крім того, вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК України до поданих сторонами доказів, колегія суддів виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи. Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 28.01.2020 р. у справі № 359/7742/17.
Натомість, з доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 неможливо встановити, яке право обвинуваченого ОСОБА_8 вона вважає порушеним та у чому полягає істотність такого порушення.
6.6. Щодо доводів апеляційних скарг захисту про недопустимість та неналежність протоколів НСРД.
За твердженням захисника ОСОБА_12, в порушення вимог ст. 104, ст. 105, ст. 252 КПК України, під час складання протоколів НСРД не було дотримано вимог фіксації процесуальної дії, оскільки особою, яка склала та підписала протоколи, не складено та не долучено до них додатки, а електронні носії інформації, які містять інформацію про хід та результати проведення НСРД, та за своєю природою є додатками до протоколів, не підписані.
З такими доводами колегія суддів не погоджується, оскільки вони не відповідають дійсності.
Зокрема, в матеріалах справи міститься ряд протоколів НСРД, на які суд першої інстанції посилається в оскаржуваному вироку та які були досліджені колегією суддів під час апеляційного розгляду. Усі протоколи НСРД, проведених у даній справі, містяться в одному томі, та у кожному з них зазначено, ким саме вони проведені. Крім того, кожен з цих протоколів містить посилання на те, що матеріали негласного розшукового заходу надійшли з ДОД СБ України, та вони знаходяться на оптичному диску з конкретним номером (т. 7 а.с. 15-213). Всі носії інформації у вигляді оптичних дисків, про які вказано в протоколах НСРД, та які є додатками до них, знаходяться в іншому томі матеріалів справи, у належним чином упакованому та опечатаному секретарем судового засідання Вищого антикорупційного суду конверті (т. 3 а.с. 25).
Під час дослідження протоколів НСРД та додатків до них у вигляді оптичних дисків колегія суддів апеляційного суду, відкривши вказаний конверт, встановила, що усі носії інформації знаходяться ще в одному конверті, який також належним чином упакований, на якому міститься перелік носіїв інформації, їх номери та печатка з написом «Генеральна прокуратура України Управління забезпечення охорони державної таємниці 09.06.2016 року». При його відкриванні колегією суддів встановлено, що кожен оптичний диск знаходиться в окремому конверті. При цьому, на кожному диску зазначено його номер, дату створення та підпис уповноваженої особи.
Відтак, вказані доводи захисника ОСОБА_12 є безпідставними, оскільки до кожного протоколу НСРД долучено додатки у вигляді оптичних носіїв, які підписані уповноваженою особою. Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що ані ст. 252 КПК України, ані ст. 105 КПК України, на які посилається захисник, не містить вимог про те, що додаток до протоколу НСРД повинен розміщуватися у матеріалах справи безпосередньо після самого протоколу.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що захисник ОСОБА_12 під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування та під час ознайомлення з повідомленням сторони обвинувачення у порядку ст. 290 КПК України про відкриття матеріалів стороні захисту, жодних зауважень щодо оформлення протоколів НСРД та їх додатків не висловив (т. 8 а.с. 106-108, 209). Під час апеляційного розгляду ним також не було наведено жодних обґрунтувань з посиланням на норми КПК України на користь того, що відсутність зазначених ним відомостей може вплинути на доказове значення вказаних носіїв інформації.
Що стосується доводів сторони захисту про можливу фальсифікацію НСРД, то вони нічим не підтверджені. Зокрема, захисники у своїх апеляційних скаргах наголошують на недопустимості та неналежності більшості протоколів НСРД, оскільки у них відсутня візуалізація осіб, які проголошують слова, що унеможливлює ідентифікацію, кому із учасників розмови вони належать. Стверджують, що суд не може брати до уваги такі протоколи НСРД, оскільки належність голосів обвинувачених, зафіксованих під час НСРД, не визначалася слідчим шляхом.
Колегія суддів звертає увагу, що сторона захисту ані під час судового розгляду в суді першої інстанції, вважаючи можливим закінчити судовий розгляд вказаного кримінального провадження, ані під час апеляційного розгляду не заявляла клопотань про проведення експертизи вказаних носіїв інформації для встановлення належності голосів, ознак монтажу, зміни чи видалення певних даних, що вказує на відсутність відповідних фактів. Більше того, захист не вказує, в чому саме полягає монтаж, які відомості були змінені або видалені.
Твердження захисту щодо можливого здійснення технічного втручання та редагування відеозапису та аудіозапису телефонних розмов мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів органами слуху, або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі. Об`єктивних даних про такі факти захистом не надано, відтак, колегія суддів доходить до висновку про безпідставність і невмотивованість таких тверджень.
Посилання захисника ОСОБА_15 під час виступу в судових дебатах на те, що нею під час досудового розслідування неодноразово заявлялись письмові клопотання про проведення відповідної експертизи на підтвердження того, чи дійсно всі ці слідчі дії проведені за участю обвинувачених, не відповідають матеріалам провадження. Зокрема, на етапі досудового розслідування захисником заявлялись клопотання про призначення дактилоскопічної, почеркознавчої та цитологічної експертиз, тощо. Жодного клопотання про призначення експертизи для визначення належності голосів обвинуваченим захистом не заявлялось.
При цьому, матеріали із зафіксованими на них результатами НСРД у справі, що розглядається, підтверджують інформацію та наявні докази, не суперечать іншим доказам, дослідженим судом, та не є єдиним або ключовим доказом проти обвинувачених.
Окрім того, в суді першої інстанції в якості свідка було допитано оперативного працівника ОСОБА_19, який у ході розслідування даного провадження здійснював оформлення протоколів за результатами проведення НСРД. Сторона захисту, в свою чергу, мала можливість допитати його. При цьому, будь-яких проявів упередженості з його боку, які би могли поставити під сумнів допустимість і достовірність протоколів НСРД як доказів у цій справі, суд першої інстанції не встановив.
За таких обставин, судом першої інстанції обґрунтовано відхилено доводи захисту щодо недопустимості доказів, отриманих під час проведення НСРД.
6.7. Щодо інших доводів апеляційних скарг сторони захисту.
В апеляційних скаргах захисту, крім доводів, яким надана оцінка у попередніх розділах даного вироку, вказується також про неповноту судового розгляду, суть якої полягає в тому, що судом першої інстанції не повній мірі викладено показання свідка ОСОБА_19, в порушення вимог ст. 23 КПК України не допитано свідка ОСОБА_23, а зміст показання потерпілої ОСОБА_16 викривлено.
Твердження захисту про неповне відображення у вироку змісту показань свідка ОСОБА_19 є безпідставними, оскільки КПК України не передбачає обов`язку суду дослівно викладати у вироку показання свідків. Таке джерело доказів суд відображає в тому обсязі, який необхідний для встановлення істини у провадженні. Якщо зі змісту технічних записів судових засідань випливає, що показання свідків викладено у вироку з достатньою повнотою, без зайвої деталізації, відображено сутнісну складову показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню за приписами ст. 91 КПК України, то це свідчить про відсутність порушень вимог КПК України (постанова Верховного Суду від 14.12.2022 р. у справі № 754/10882/17).
Доводи захисту про те, що суд перекрутив показання потерпілої ОСОБА_16 щодо її необізнаності про право власності ТОВ «Гвоздів-Агро» на земельну ділянку колегія суддів також відхиляє, оскільки факт відсутності у ТОВ «Гвоздів-Агро» станом на 2016 рік права власності на згадані земельні ділянки встановлено як судом першої інстанції, так і колегією суддів під час апеляційного розгляду на підставі судових рішень, наявних в матеріалах справи.
Також, не є слушними доводи захисту щодо порушення судом першої інстанції вимог ст. 23 КПК України при посиланні у вироку на зміст телефонної розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_23, яка зафіксована протоколом НСРД ЗІТТМ від 22.06.2016 р. (т. 7 а.с. 173-195), без допиту останнього судом. Надаючи оцінку вказаним доводам, колегія суддів виходить з того, що чинне кримінальне процесуальне законодавство України не пов`язує можливість суду враховувати в якості доказу та посилатися на зміст протоколу НСРД за участі певних осіб лише в тому випадку, якщо ці особи були допитані в судовому засіданні. Натомість, вказаний протокол було досліджено в судовому засіданні, а відтак, судом першої інстанції дотримано вимоги КПК України щодо безпосередності дослідження доказів.
Доводи захисника ОСОБА_14 щодо недотримання судом першої інстанції вимог ст. 175 ЦПК України під час розгляду цивільного позову потерпілих до обвинувачених колегія суддів також не вважає слушними, оскільки, крім формального посилання на недотримання загальних вимог процесуального закону щодо форми позовної заяви, до апеляційної скарги не долучено жодного доказу на підтвердження своїх доводів щодо подання позивачами (потерпілими) іншого позову (позовів) до цих же відповідачів (обвинувачених) з тим самим предметом та з тих самих підстав.
В апеляційній скарзі містяться також і інші доводи сторони захисту, які не потребують детального аналізу колегії суддів, оскільки не мають вирішального значення у цьому провадженні. Застосовуючи такий підхід, колегія суддів виходить з усталеної практики Європейського суду з прав людини щодо мотивування судового рішення. І хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994 р., № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 р., заява № 4909/04, § 58). Суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання (рішення у справі Van de Hurk проти Нідерландів, § 61), проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені (рішення у справі Boldea проти Румунії, § 30).
6.8. Щодо повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції.
Положення ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями, за наявності обґрунтованого клопотання учасника кримінального провадження.
За змістом цієї норми учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, але й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
Захисником ОСОБА_15, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, на відповідній стадії апеляційного розгляду заявлено клопотання про допит свідків (т. 18 а.с. 42-44). За результатами розгляду у задоволенні вказаного клопотання колегією суддів відмовлено, оскільки захисник в обґрунтування клопотання посилалася на необхідність дотримання балансу прав сторони захисту та сторони обвинувачення, при цьому, вказані свідки були свідками сторони обвинувачення, яка не вважала за потрібне допитувати їх в суді першої інстанції, натомість захист, заявляючи дане клопотання, не посилається на конкретні обставини, які ці свідки можуть підтвердити, посилаючись виключно на припущення (т. 18 а.с. 50).
Також, захисником ОСОБА_14, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8, було заявлено клопотання про повторне дослідження письмових доказів, які, на її переконання, підтверджують доводи апеляційної скарги в частині провокації злочину та безпідставного звернення потерпілих до Гвоздівської сільради із відповідними заяви, а також про повторний допит потерпілої ОСОБА_16 та окремих свідків (т. 18 а.с. 18-21).
Вказане клопотання колегією суддів задоволено частково - зокрема, в частині допиту свідків відмовлено, оскільки воно обґрунтовується лише незгодою із викладенням показань свідків у вироку суду, натомість жодних посилань на допущену судом першої інстанції неповноту або порушення при їх допиті у клопотанні не наведено, а інші обставини не є підставою для повторного допиту свідків в суді апеляційної інстанції, однак можуть бути з`ясовані шляхом дослідження технічних записів. В частині повторного дослідження письмових доказів, перелік яких наведений у клопотанні, клопотання залишено без розгляду, захиснику ОСОБА_14 надано можливість усунути його недоліки та подати належим чином обґрунтоване клопотання, із посиланням на томи та аркуші справи (т. 18 а.с. 26-27).
За результатами розгляду повторного клопотання захисника ОСОБА_14 (т. 18 а.с. 9-41), останній надано час для ознайомлення із матеріалами провадження та підготовки обґрунтованого клопотання із зазначенням томів та аркушів справи (т. 18 а.с. 46).
Захисником ОСОБА_13, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, також було подано клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема протоколів НСРД та електронних носіїв інформації, які, на його переконання, свідчать про відсутність додатків до протоколів НСРД (т. 18 а.с. 33-36). Колегією суддів, з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, надано захиснику можливість ознайомитися з електронними носіями, які містяться у матеріалах справи, та підготувати належним чином оформлене клопотання із зазначенням, які саме фрагменти відеозаписів слід дослідити під час апеляційного розгляду. З цією метою колегією суддів було відкрито конверт, у якому вони зберігалися, та перевірено його вміст (т. 18 а.с. 49).
У подальшому, захисниками ОСОБА_14 та ОСОБА_13 подані уточнені клопотання про повторне дослідження доказів, оформлені з посиланням на конкретні докази, що містяться в матеріалах провадження та які, на їх думку, слід дослідити (т. 18 а.с. 58-77).
За результатом розгляду клопотання захисника ОСОБА_13 про повторне дослідження доказів, зокрема протоколів НСРД та оптичних носіїв інформації, долучених до них, колегією суддів відмовлено у його задоволенні, оскільки таке клопотання в суді першої інстанції не заявлялось. Щодо дослідження протоколів огляду та вручення грошових коштів, колегією суддів зазначено, що ці обставини стороною обвинувачення не заперечуються та їм надано оцінку у вироку суду, тому суд апеляційної інстанції не позбавлений можливості перевірити правильність цієї оцінки в нарадчій кімнаті (т. 18 а.с. 127).
Водночас, клопотання захисника ОСОБА_14 про повторне дослідження письмових доказів частково задоволено, зокрема вирішено дослідити всі судові рішення, на які захист посилається у клопотанні, відповідність яких можливо перевірити за допомогою судового реєстру, оскільки вони заявлені як такі, що підтверджують відповідну позицію захисту щодо наявності права власності у потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_22 на спірні земельні ділянки, що виключає підстави їх звернення за оформленням оренди цієї землі. У решті клопотання - відмовлено, оскільки захисником ставилось питання про дослідження неналежних, на думку колегії суддів, доказів, зокрема, незасвідчених фото та ксерокопій невідомого походження. Відмовлено також у дослідженні записів судового засідання від 11.11.2022 р. з допитом потерпілої ОСОБА_17, оскільки колегія суддів не позбавлена можливості досліджувати записи судових засідань безпосередньо в нарадчій кімнаті. Щодо решти документів, колегією суддів також відмовлено у її дослідженні, оскільки захисником не обґрунтовано необхідність їх дослідження в суді апеляційної інстанції в межах ст. 404 КПК України (т. 18 а.с. 128).
Задовольняючи частково клопотання сторони захисту про повторне дослідження всіх доказів, колегія суддів врахувала, що такі засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції та судом першої інстанції, відрізняються за змістом, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена такою функцією суду апеляційної інстанції, як перегляд вироку в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублювало би функції суду першої інстанції.
Викладаючи аналогічну правову позицію щодо повторного дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд у постанові від 21.12.2022 р. у справі № 759/5737/17 зазначив, що апеляційний суд покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити й оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню під час ухвалення судового рішення.
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому його повноваження стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.
Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про повторне дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильність якої посилається сторона на стадії апеляційного оскарження, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України.
Тому, за відсутності мотивованого клопотання апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення на повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.
З урахуванням вищевикладеного, твердження захисту про те, що суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні переважної більшості вимог клопотання про дослідження доказів, чим порушив принцип змагальності та диспозитивності, є безпідставними, оскільки відмова у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
Водночас, на підставі безпосередньо досліджених за клопотанням прокурора доказів колегія суддів встановила обставини справи в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, та дійшла висновку про підтвердження вимагання та одержання обвинуваченими неправомірної вигоди в розмірі 300 тис. євро. В решті оцінку доказів, надану судом першої інстанції в оскаржуваному вироку, колегією суддів змінено не було та нових обставин не встановлено, а отже, потреба у повторному дослідженні всіх наявних у справі доказів була відсутня.
7. Висновки суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення у разі невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.
Оскільки колегія суддів погодилась з доводами апеляційної скарги прокурора про доведеність у діях обвинувачених кваліфікуючої ознаки у вигляді вимагання та про одержання другої частини неправомірної суми у розмірі 300 тис.євро, тобто про доведеність обвинувачення, наведеного в обвинувальному акті, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині визнання необґрунтованим обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в одержанні неправомірної вигоди у розмірі 300 тис. євро та в частині визнання необґрунтованим вимагання неправомірної вигоди у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, та в цій частині ухвалює новий вирок, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнає винуватими в одержанні службовими особами неправомірної вигоди в особливо великих розмірах (двома частинами у розмірі 10 тис. доларів США та у розмірі 300 тис. євро) для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Враховуючи, що доводи інших апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та відхиляються колегією суддів, оскаржуваний вирок в іншій частині підлягає залишенню без змін.
Щодо посилання захисника ОСОБА_14 в судових дебатах на необхідність застосування до її підзахисного ОСОБА_8 у разі відмови у задоволенні її апеляційної скарги положень ч. 3 ст. 61 КК України, яка стосується обмежень на застосування, зокрема, до пенсіонерів, такого виду покарання, як обмеження волі, колегія суддів наголошує на тому, що санкцією ч. 4 ст. 368 КК України не передбачено такого виду покарання, а в апеляційній скарзі нею не ставилося питання про застосування до останнього пільгових інститутів кримінального права, в тому числі призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено законом.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 369-372, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 15.02.2023 р. в частині визнання необґрунтованим обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в одержанні неправомірної вигоди у розмірі 300 тис. євро та в частині визнання необґрунтованим вимагання неправомірної вигоди скасувати.
У цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнати винуватими в одержанні службовими особами неправомірної вигоди в особливо великих розмірах (двома частинами у розмірі 10 тис. доларів США та у розмірі 300 тис. євро) для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Копії вироку негайно вручити обвинуваченим і прокурору.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3
ОСОБА_4