- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Панкулич В.І.
Справа № 991/4899/24
Провадження №11-сс/991/433/24
УХВАЛА
10 липня 2024 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7,
підозрюваного ОСОБА_8,
адвоката ОСОБА_9,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10, яка діє в інтересах ОСОБА_11, захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10 червня 2024 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 52024000000000171 від 11.04.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52024000000000171 від 11.04.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України щодо висловлення адвокатом ОСОБА_8 пропозиції службовим особам, які займають відповідальне становище, надати їм неправомірну за вчинення в інтересах третіх осіб дій з використанням наданих їм влади чи службового становища, вчиненій за попередньою змовою групою осіб.
За версією органу досудового розслідування, ОСОБА_8, будучи адвокатом та партнером АО «Юридична компанія «Міллер», яка здійснює захист підозрюваної ОСОБА_12 у кримінальному провадженні № 52022000000000091 від 03.05.2022, під час зустрічі 10.04.2024 з ОСОБА_13 висловив бажання надати детективам НАБУ та прокурорам САП неправомірну вигоду в розмірі 200 000 доларів США за прийняття ними рішення про відновлення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52022000000000091; перекваліфікацію дій підозрюваної ОСОБА_12 з ч.2 ст.364-1 КК України на інший непідслідний детективам НАБУ злочин; повідомлення їй про зміну раніше повідомленої підозри; виділення в окреме провадження епізоду за підозрою ОСОБА_12 та подальшу зміну підслідності у такому провадженні за слідчими органів Національної поліції України з фактичною передачею матеріалів кримінального провадження.
Сприймаючи ОСОБА_13 як особу, яка від його імені веде діалог з детективами та прокурорами, ОСОБА_8 у ході зустрічі передав йому аркуш білого паперу формату А-4 з переліком процесуальних дій в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_12, за вчинення яких пропонується неправомірна вигода. У подальшому він неодноразово за допомогою мобільного застосунку «Signal» запитував у ОСОБА_13 про стан розгляду його питання.
Під час зустрічі 10.05.2024 ОСОБА_8 висловив ОСОБА_13 пропозицію надати прокурорам САП неправомірну вигоду в розмірі 200 000 доларів США у 2 етапи: після прийняття рішення про відновлення досудового розслідування у кримінальному провадженні, підготовки проектів процесуальних документів щодо перекваліфікації дій ОСОБА_12 та повідомлення їй про зміну раніше повідомленої підозри - надання неправомірної вигоди в розмірі 100 000 доларів США, другу частину коштів - після зміни підслідності у провадженні за слідчими органів Національної поліції України та фактичної передачі матеріалів кримінального провадження.
04.06.2024 на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8, в ході якого виявлено та вилучено: мобільні телефони Iphone 13 Pro Max IMEI 1: НОМЕР_1, IMEI 2: НОМЕР_2, SAMSUNG IMEI: НОМЕР_3, планшет SAMSUNG GALAXY Tab S9 Ultra, модель SM-X 910, серійний номер НОМЕР_4 та грошові кошти в сумі 109 100 доларів США. Обшук проведено у присутності представника Ради адвокатів м.Києва.
Цього ж дня ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.
Постановою детектива від 05.06.2024 вилучені грошові кошти визнано речовими доказами.
Постановами детектива від 05.06.2024 призначено комплексні судові комп`ютерно-технічні експертизи та експертизи електронних комунікацій щодо вилучених мобільних телефонів SAMSUNG, Iphone 13 Pro Max та планшету SAMSUNG GALAXY Tab S9 Ultra.
З метою збереження речових доказів детектив 06.06.2024 звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна. Просив накласти арешт на мобільні телефони та планшет з метою збереження речових доказів, а також на грошові кошти в сумі 109 100 доларів США з метою збереження речових доказів та забезпечення конфіскації майна як виду покарання шляхом позбавлення права на відчуження, розпорядження, користування ними.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10.06.2024 клопотання детектива задоволено.
Не погодившись з ухвалою, захисник ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу з доповненнями, просить її скасувати та ухвалити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про арешт майна щодо мобільного телефону Iphone 13 Pro Max, мобільного телефону SAMSUNG та планшету SAMSUNG GALAXY Tab S9 Ultra.
На думку захисника, долучені до клопотання матеріали не містять фактичних даних, які б свідчили про обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_8 підозри.
Вилучення мобільних телефонів та планшету є порушенням гарантій адвокатської діяльності, оскільки зазначені технічні пристрої містять інформацію, яка становить адвокатську таємницю.
Єдиною причиною не надання ОСОБА_8 доступу до вказаних електронних інформаційних систем є наявність на них інформації, що кваліфікується як адвокатська таємниця. Арешт пристроїв та подальший доступ до наявної на них інформації детективами НАБУ завдасть шкоди не лише правам підозрюваного, як адвоката, а й його клієнтам.
Дізнавшись про намір детектива накласти арешт на вилучені технічні пристрої, ОСОБА_8 звернувся до своїх клієнтів ( ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 ) з проханням надати згоду на розкриття наявної на пристроях адвокатської таємниці, однак у відповідь отримав відмови. Більшість детективів та прокурорів в даному кримінальному провадженні входять також в групи детективів/прокурорів в кримінальних провадженнях, де ОСОБА_8 є захисником. У рамках кожного з цих проваджень, адвокатом ОСОБА_8 сформовано стратегію захисту, здійснювалась переписка з клієнтами, складались та направлялись документи конфіденційного характеру. Наразі сторона обвинувачення може отримати доступ до таких конфіденційних даних.
Окрім того, підозрюваним під час обшуку надано повний доступ до інформації, що містилась на Iphone 13 Pro Max та планшеті SAMSUNG GALAXY Tab S9 Ultra, після чого детектив повідомив, що дані технічні пристрої не містять інформації, яка має значення для кримінального провадження. Однак, попри це, в подальшому, детективами прийнято рішення про їх вилучення.
В матеріалах справи відсутня постанова про визнання вилучених мобільних телефонів та планшета речовими доказами.
Захисник стверджує, що експерт, якому доручено провести експертизу, не має права на її проведення, оскільки згідно інформації з Реєстру атестованих судових експертів, його свідоцтво не дійсне у зв`язку із звільненням. Доручення детективом проведення експертного дослідження старшому детективу Підрозділу детективів цифрової криміналістичної лабораторії НАБУ порушує ч.2 ст.69 КПК України щодо заборони участі у кримінальному провадженні в якості експерта особи, яка перебуває у службовій або іншій залежності від сторони кримінального провадження. Відтак, постанови про призначення судових експертиз винесені із порушенням КПУ України.
Призначення експертиз не стосуються виявлення інформації щодо конкретних слів чи словосполучень, а відтак копіюванню та огляду буде підлягати весь об`єм інформації з технічних пристроїв адвоката ОСОБА_8 .
У клопотанні та оскаржуваній ухвалі відсутнє обґрунтування будь-якого ризику, передбаченого ст.170 КПК України.
Адвокат ОСОБА_10, яка діє в інтересах ОСОБА_11 (тещі ОСОБА_8 ), просить скасувати ухвалу в частині арешту 109 100 доларів США та відмовити в задоволенні клопотання в цій частині. Апеляційні вимоги аргументує невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Стверджує, що оскаржуваною ухвалою необґрунтовано накладено арешт на грошові кошти, які належать ОСОБА_17, а не ОСОБА_8 . Кошти було вилучено у квартирі, що належить ОСОБА_17, де крім підозрюваного проживає її дочка - дружина ОСОБА_18 .
ОСОБА_11 та її чоловік ОСОБА_19 тривалий час є приватними підприємцями, а вилучена сума коштів зібрана подружжям з доходів від: зайняття підприємницькою діяльністю, продажу квартир в м.Кременчук, передачі земельної ділянки в оренду та продажу авто. Подружжя зібрало вилучені кошти для життя після настання непрацездатності за віком та на дороге лікування ОСОБА_17, яка у зв`язку із вилученням цих коштів не може претендувати на достатній рівень лікування, передбачений медичними протоколами.
На думку адвоката, потреби досудового розслідування не виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи третьої особи, не причетної до злочину.
За результатами розгляду апеляційних скарг колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ч.1 та п.7 ч.2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним із видів забезпечення кримінального провадження, що застосовуються з метою досягнення його дієвості.
Згідно зі ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення підозрюваного за ухвалою слідчого судді права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Згідно зі ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Наведені у клопотанні обставини в сукупності з доданими матеріалами дають підстави вважати обґрунтованою підозру ОСОБА_8 в інкримінованому кримінальному правопорушенні.
ЇЇ обґрунтованість підтверджена дослідженими в судовому засіданні матеріалами: протоколом огляду від 11.04.2024; заявою ОСОБА_13 про вчинення злочину від 11.04.2024; протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 11.04.2024 з додатками; протоколами додаткового допиту свідка ОСОБА_13 від 12.05.2024 та 20.05.204 з додатками, а також іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.
Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Цей стандарт доказування не вимагає існування доказів, достатніх для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку. Якщо слідчий суддя, ретельно дослідивши матеріали кримінального провадження, дійде висновку про ймовірність вчинення особою кримінального правопорушення, підозра вважається обґрунтованою.
Також слідчий суддя виходив з того, що майно вилучено за результатами обшуку, проведеного детективами з дозволу суду та у відповідності до викладених в судовому рішенні вимог.
Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. У такому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.
Відповідно до ч.1 статті 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які містять відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Відповідно до ч.2 ст.168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
У разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Відповідно до протоколу обшуку від 04.06.2024 ОСОБА_8 добровільно надав та розблокував для огляду мобільний телефон Iphone 13 Pro Max, IMEI 1: НОМЕР_1, IMEI 2: НОМЕР_2 . Виходячи з наявних на телефоні історії дзвінків, повідомлень та інших датованих відомостей, детектив дійшов висновку, що частина інформації могла бути видалена, а тому прийняв рішення про вилучення мобільного телефону для проведення експертного дослідження.
З протоколу обшуку слідує, що підозрюваний відмовився надавати детективам доступ та пароль до мобільного телефону SAMSUNG, мотивуючи наявністю на ньому інформації, яка містить адвокатську таємницю. У зв`язку з цим, огляд телефону можливо здійснити лише після подолання системи логічного захисту в умовах криміналістичної лабораторії, а тому детективом прийнято рішення про його вилучення.
Окрім того, у протоколі обшуку зазначено, що вилучені мобільні телефони та планшет частково розблоковувались ОСОБА_8 для огляду на місці, однак підозрюваний відмовився надавати паролі, чим фактично обмежив доступ до таких пристроїв.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що у вилученому мобільному телефоні Iphone 13 Pro Maxможе бути видалена інформація, відтак існує необхідність проведення експертного дослідження для подолання системи логічного захисту та відновлення ймовірно видаленої інформації.
Оскільки огляд мобільного телефону SAMSUNG та планшету SAMSUNG GALAXY Tab S9 Ultra можливо здійснити лише після подолання системи логічного захисту, колегія суддів погоджується з необхідністюпроведення відповідного експертного дослідження.
Враховуючи наведен обставини, колегія суддів дійшла висновку, що вони містять підстави, передбачені абз.2 ч.3 ст.170 КПК України для накладення арешту на вилучені в ході обшуку технічні пристрої.
Доводи захисника про те, що в матеріалах справи відсутня постанова про визнання вилучених мобільних телефонів та планшета речовими доказами, колегією суддів відхиляються, оскільки їх доказовість визначається не постановою, а можливою наявністю відомостей, що мають значення для кримінального провадження.
Доводи захисника про те, що інформація на технічних пристроях стосується адвокатської діяльності, таємниця якої порушена їх вилученням, колегія суддів відхиляє, оскільки це не є підставою для відмови в накладенні арешту на документи, речі та носії інформації, які можуть містити відомості про обставини вчинення тяжкого корупційного злочину адвокатом. Визначені законом гарантії адвокатської діяльності захищають законну діяльність адвоката, втручання в яку органами досудового розслідування дійсно є неприпустимим.
Слідчим суддею в ухвалі зазначено, що оскільки дані, які містяться на вилучених технічних пристроях, можуть містити адвокатську таємницю, після повернення відповідних речей з експертиз, слідчий або прокурор можуть проводити огляд наявних на них даних виключно за участі представника ради адвокатів регіону з метою виокремлення відомостей, що становлять адвокатську таємницю та не містять обставин, що мають значення для досудового розслідування.
Колегія суддів вважає обґрунтованими вжиті слідчим суддею заходи забезпечення захисту адвокатської таємниці, однак вони є недостатніми, а тому забороняє стороні обвинувачення здійснювати огляд вилучених під час обшуку мобільних телефонів та планшету, а також скопійованої з них інформації, без участі підозрюваного ОСОБА_8 .
Відповідно до протоколу від 04.06.2024 в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 виявлено грошові кошти в сумі 109 100 доларів США.Враховуючи те, що сума неправомірної вигоди, яку ОСОБА_8 згідно підозри пропонував надати службовим особам НАБУ та САП, еквівалентна сумі в 200 000 доларів США і вона мала передаватись двома етапами по 100 000 доларів США, детективи вважали достатніми підстави вважати, що виявлені кошти є предметом неправомірної вигоди, а тому підлягають вилученню.
Колегія суддів погоджується із слідчим суддею, що розмір вилучених коштів у валюті долари США наближений до того, який за змістом підозри мав бути переданий ОСОБА_20 службовим особам НАБУ та САП в якості першої частини неправомірної вигоди, відтак є достатні підстави вважати, що вони бути предметом злочину, а тому відповідають критеріям, визначеним у статті 98 КПК України.
Згідно наданих захистом матеріалів офіційний задекларований дохід ОСОБА_17 за період 2002-2024 років складає 1 239 886 грн, з яких 985 000 грн - дохід від підприємницької діяльності, нарахований за період 2013-2023 років.
Окрім того, встановлено, що ОСОБА_17 з 2015 року здає в оренду земельну ділянку, в 2021 році дійсно продала квартиру у м. Кременчук, вартість якої на день продажу складала 285 000 грн.
Колегія суддів погоджується із слідчим суддею, що сума сукупного доходу родини ОСОБА_17, одержання якого підтверджуєтеся наданими доказами, очевидно є недостатнім для заощадження коштів у розмірі 100 000 доларів США.
Водночас колегія суддів критично оцінює висновок слідчого судді про те, що вилучені кошти слід арештувати з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання, оскільки проведення обшуку для відшукання і вилучення майна для забезпечення можливої конфіскації як виду покарання суперечить меті обшуку. Однак такий висновок слідчого судді не призвів до неправильного рішення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про законність та обґрунтованість ухвали, необхідність залишення її без змін, а апеляційних скарг - без задоволення.
Керуючись статтями 98, 131, 168, 170 - 173, 234, 407 КПК України, колегія судів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10 червня 2024 року - без змін.
Заборонити стороні обвинувачення здійснювати огляд вилучених під час обшуку мобільних телефонів Iphone 13 Pro Max IMEI 1: НОМЕР_1, IMEI 2: НОМЕР_2 та SAMSUNG IMEI: НОМЕР_3, планшету SAMSUNG GALAXY Tab S9 Ultra, модель SM-X 910, серійний номер НОМЕР_4, а також скопійованої з них інформації, без участі підозрюваного ОСОБА_8 .
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3